!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

Как часто случается в ситуациях, когда высказываются диаметрально противоположные взгляды, здесь как утверждения, так и8 отрицания основываются на использовании схожих терминов для обозначения разных вещей. Результатом становится то, что

спорящие стороны перестают понимать друг друга. Те, кто настаивает на многообразии права, понимают под ÇправомÈ лишь правовые предложения, которые существуют в любом государстве (по меньшей мере, в современное время). Вместе с тем те, кто делает акцент на наличии некоего общего элемента, равно присущего всей этой множественности, указывают не на правовые предложения, а на социальный порядок, который в общих чертах схож у всех цивилизованных государств и народов. Фактически большинство этих общих черт присутствует у нецивилизованных и полуцивилизованных народов.

Социальный порядок зиждется на базовых социальных институтах8Ñ брак, семья, владение, договоры, наследование. При этом социальный институт не является физической, осязаемой вещью, подобной столу или шкафу, хотя он и доступен для восприятия в8том смысле, что лицо, находящееся в определенных социальных отношениях к другим лицам, действует в соответствии с установленными нормами. Мы знаем, как ведут себя по отношению друг к другу муж и жена, другие члены семьи; мы знаем, что владение должно уважаться, договоры должны исполняться, вещи пос ле смерти собственника должны переходить его родственникам или назначенным по завещанию наследникам. Соответствующим образом мы строим и свое поведение. Если мы путешествуем в8чужой стране, то, само собой разумеется, встречаем многие расхождения с той системой права, к которой мы привыкли, и попадаем в трудности, если сразу не адаптируемся. Но вскоре через то, что мы видим и слышим вокруг нас, мы получаем достаточную информацию для того, чтобы избежать трудностей. И это без знакомства с8 правовыми предложениями. Последние являются зафиксированными в вербальной форме предписаниями, адресованными судам и указывающими им на то, как решать споры (нормы решения), либо адресованными чиновникам и указывающими им на то, как поступать в конкретных ситуациях (управленческие нормы). Современный практикующий юрист понимает под словом ÇправоÈ только правовые предложения, поскольку именно эти предложения, в8 первую очередь, интересуют юриста в его повседневной практике.

Возможна ли правовая система без правовых предложений? Иными словами, можно ли вообразить себе правовую систему,

581

!"&/*1(+&(

которая состоит только из социального порядка? На этот вопрос можно ответить утвердительно только в том смысле, что общество древнее правовых предложений и что поэтому до появления правовых предложений должно было существовать некое регулирование. Если прочитать ÇГерманиюÈ Тацита, то можно найти довольно внятное описание разных социальных сословий (князья, знать, свободные, полусвободные, рабы). То же самое касается и8семейных связей. Затем можно найти загадочную фразу о системе землевладения германцев, некоторые догадки об их договорах и более детальные пояснения о системе наследования. Но тщетно искать какие-либо предписания судам о том, как разрешать споры. На самом деле такие предписания были бы невозможны с учетом примитивной организации судов у древних германцев. Тот же самый результат ждет нас, если мы будем искать подобные предписания у нецивилизованных и полуцивилизованных народов, читая заметки путешественников и отчеты миссионеров. Из этих источников можно многое узнать о регулировании семьи и брака, о8 существующих рангах и сословиях, о системах землевладения и8наследования, о договорах. Но не удастся найти что-либо, сопоставимое с правовыми предложениями, привычными для нас.

Такая ситуация имеет место во всех народах на ранних стадиях их эволюции. Однако если мы посмотрим на те же самые народы

вболее поздние периоды развития, то станет очевидным, что они уже аккумулировали множество правовых предложений, хотя эти предложения еще не могут полностью охватить весь социальный порядок. Салическая правда включает немало параграфов, где изложено все то, что салические франки имели в качестве правовых предложений. Но если мы сравним эти предложения с8 тем, что говорится о франкском праве, например в Ç RechtsgeschichteÈ Бруннера, то убедимся, что лишь малая часть этого права взята из Салической правды. Б—льшая же часть основывается на изложенных в исторических исследованиях фактах, на документах и8 иных источниках. Иными словами, лишь малая часть франкского права того времени была зафиксирована в форме правовых предложений. С течением времени вряд ли что-то изменилось. Даже сегодня нельзя зафиксировать все право в правовых предложениях. Нужно согласиться с тем, что на протяжении последних веков была накоплена такая масса правовых предложений, что ни одни юрист

вмире не сможет изучить их все даже в пределах своего государства, не сойдя при этом с ума. Содержание жизни всегда оказывается богаче. Желание заключить в правовых предложениях все

582

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

разнообразие человеческой деятельности столь же мало разумно, как и желание остановить ручей в луже8Ñ то, что из этого получится, будет уже не живым ручьем, а застоявшейся водой. Да и не войдет в лужу много воды.

Эти выводы следуют из истории правовых предложений, которую я изложил во многих своих сочинениях, в частности в ÇОсновоположении социологии праваÈ и в ÇЮридической логикеÈ. На протяжении так называемой предыстории права вообще не было судов. Споры либо мирно улаживались через нахождение компромисса, либо выливались в кровавые междоусобицы. Обычно к этому приводили убийства, увечья, похищения, изнасилования, кражи, лжесвидетельства. Суды появляются позднее. Когда стороны под давлением их окружения начинают принимать за очевидное, что их спор может быть урегулирован мирно, хотя при этом они не могут прийти к соглашению о компенсации, за которую потерпевшая сторона согласилась бы отказаться от мести, тогда эти стороны передают свой спор на рассмотрение лицу или лицам, к которым они испытывают доверие. Задача таких арбитров8Ñ определить компенсацию, которая будет служить в качест ве возмещения ущерба. Такая компенсация обычно выражалась в количестве голов скота, которых должно было бы точно хватить для того, чтобы потерпевшая сторона отказалась от мести. Размер компенсации удерживался в памяти, и если потом возникала схожая ситуация, то становилось почти самоочевидным, что виновная сторона должна выплатить такую же компенсацию, как и в предшествующих случаях, и что потерпевшая сторона должна быть удовлетворена такой компенсацией. Информация о подобных традиционных штрафах или Çмировых сделкахÈ часто собиралась и издавалась публичной властью (такой как народное собрание), и подобные сборники являлись попросту таблицами штрафов. Германские правды (так называемое варварское право) также преимущественно были подобными таблицами штрафов. Их содержание было примерно таким: если свободный человек убьет знатного человека, то он платит такую-то сумму золотом; если ктото выколет глаз другому, то он платит столько-то; если выколет оба глаза, то платит на столько-то больше; если кто-то украдет корову, то он платит столько-то; если украдет курицу, то столько-то. Дошедшие до нас римские законы Двенадцати таблиц относятся к8разным эпохам эволюции права, но древнейшая их часть, очевидно, исходит из такой таблицы штрафов.

Это было первоначальной формой правовых предложений. Но она не продержалась долго. Хозяйственная жизнь народа

583

!"&/*1(+&(

расширяется, растет объем собственности, процветают торговля и ремесла8Ñ и поэтому возникают юридические споры, отличающиеся от прежних. Такие споры ставят перед судьями новые проблемы и требуют для их разрешения гораздо б όльших интеллектуальных усилий, чем ранее. Судебные решения начинают привлекать всеобщий интерес. Появляются лица, которые записывают судебные решения, собирают и сортируют их. И одновременно со всех сторон начинают заявляться требования о том, чтобы каждый новый казус, полностью схожий с предыдущим, разрешался, насколько это возможно, по тем же самым правовым предложениям (здесь проявляется принцип постоянства норм решения). Таким образом, те лица, которые обладают умением работать с8судебными решениями, приобретают серьезное влияние на развитие права. Иногда как судьи, а чаще всего как советники и авторы мнений, такие юристы предопределяют ход судопроизводства. Подобным путем судебные решения становятся правовыми предложениями8Ñ они содержат нормы решения для будущих дел.

Поэтому правовое предложение в его исходной форме является судебным решением. Любая развитая правовая система прошла период, когда правовые предложения излагались преимущественно в форме судебных решений; даже право таких прогрессивных народов, как современные англичане и американцы, в8 своей наиболее значимой части (общее право) все еще находится на этой стадии. Правовые предложения английского общего права должны каждый раз искаться в сотнях и тысячах томов английских и8 американских судебных решений. Но юристы не останавливаются просто на собирании и сортировке судебных решений. С течением времени они становятся авторами и учителями права8Ñ в8 этом статусе они развивают правовые предложения, по большей части через обобщение. В судебных решениях присутствуют существенные и несущественные моменты. Так, в одном из решений может быть сказано, что у истца рыжие волосы или что ответчик женат, хотя ни одно из этих обстоятельств не является юридически значимым. Юристы отбрасывают незначимое и тем самым создают правовые предложения для общего применения. Правовое предложение из законов Двенадцати таблиц, касающееся причинения смерти по неосторожности, начинается такими словами: Ç Si telum manu fugit magis quam jecit...È.1 Здесь

1 ÇЕсли брошенное рукою копье полетит дальше, чем целил...È8Ñ положение

8-й Таблицы (п.8248а).8Ñ Здесь и далее прим. пер.

584

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

опять-таки можно заметить следы исходного казуса, по подобию которого было сформировано это правоположение, хотя юристы провозгласили, что нет никакой разницы в том, бросил ли ответчик копье неточно или же допустил какую-то иную неосторожность. Так родилось правовое предложение ÇКто причиняет смерть человека по неосторожности...È. При этом юристы всегда старались опередить суды и очертить правовые предложения для тех казусов, которые еще не были разрешены судами. С этой точки зрения, новые правовые предложения могут возникнуть в самой юриспруденции.

Это право юристов во многих случаях заменяло все иное право8Ñ так произошло в Древнем Риме, в Италии, Германии, Франции, Голландии в XVIÐXVII8вв., частично даже до конца XVIII8в., а во многих областях Германии вплоть до XIX8в. Суды уже не полагались на предыдущие судебные решения и законы, а опирались на сочинения юристов. Но эти сочинения оказались нагромождением сотен и тысяч томов, полных противоречий и спорных моментов. Поэтому естественным оказалось стремление навести порядок в8 этом хаосе во имя блага государства. Прежде всего именно этим и занимался император Юстиниан. Вторую часть Свода законов (ее знаменитая юридическая часть8Ñ Пандекты) составляют извлечения из сочинений римских юристов, между мнениями которых Юстиниан устраняет, насколько это возможно, противоречия и спорные моменты. Той же самой тропой шли законодатели европейских стран конца XVIII8Ñ начала XIX8вв. Из этого движения возникли Прусское земское уложение, кодекс Наполеона, Австрийский кодекс, Германское гражданское уложение, Швейцарский гражданский кодекс и многие копии с них. Неправильно

видеть в этих трудах законодательство в собственном смысле этого термина. На самом деле они являются преимущественно сборниками уже существовавшего права юристов. Даже в тех случаях, когда через издание этих актов предпринималась попытка найти разрешение для отдельного казуса, решение по которому ранее не было принято (что случалось довольно редко), то законодатели делали то же самое, что в течение долгого времени делали юристы. Поэтому в этих актах нам дано преимущественно право юристов. Именно по этой причине неправильным будет делаемое многими предположение о том, что все право создано государством путем издания законов. Огромная масса права возникает непосредственно в обществе в форме спонтанного упорядочения социальных отношений: брака, семейных союзов, владения, договоров, наследования. Б—льшая часть этого социального порядка

585

!"&/*1(+&(

никогда не заключалась в рамки правовых предложений. Вместе с8 тем правовые предложения обретают свое бытие благодаря тому, что формулируются через судоговорение либо через юриспруденцию8Ñ как судебное право или право юристов. Разумеется, кодексы имеют форму государственно установленных законов, но в том, что касается их содержания, они практически полностью представляют собой право юристов.

Из этого все же не следует делать вывод о том, что не существует такой вещи, как право государства (иными словами, права, созданного государством через законодательную деятельность). Государство творит право, создавая своей принудительной силой определенные институты (которые, в конечном счете, являются военными) и обеспечивая их правовым регулированием. В первую очередь, государственное право включает в себя собственно конституцию государства, затем законы, касающиеся армии, финансов, полицейского контроля за здравоохранением, безопасностью и нравственностью (например, право социального обеспечения и социального страхования в наши дни). По большей части государственное право состоит из управленческих норм (адресованных чиновникам предписаний). Оно также содержит нормы решения (предписания, даваемые судье, как вести дело и как его разрешать).

Общепринято считать законодательную деятельность древнейшей исконной и особой задачей государства. Но в действительности государство становится законодателем довольно поздно. Изначально государство было чисто военным сосредоточением силы и не касалось ни права, ни судов. Обыкновенное, не европеизированное государство не знает никакого законодательства. На самом деле мы говорим о законах Моисея, Заратустры, Ману, Хаммурапи, но все они являются всего лишь собраниями судебного права и права юристов, смешанными с многочисленными предписаниями религиозного, нравственного, церемониального, санитарно-гигиенического характера (такими, какими сегодня мы находим их в популярной или научно-популярной литературе). Если ему захочется, восточный деспот может стереть город с лица земли или обречь на смерть тысячи человеческих существ, но он не в силах ввести гражданское бракосочетание в своей империи. Даже народные собрания древних городов-полисов не принимали законов8Ñ они лишь вводили правила для особых случаев (например, касательно войны и мира, сбора налогов, заключения международных договоров и высылки иностранных представителей).

586

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

С8настоящим законодательством мы впервые встречаемся в Афинах, где проводилось четкое различие между решением об особом правиле (ψήφισ&α)2 и решением, содержащим правовое предложение (νό&ο+).3 Полное развитие законодательство получило лишь в Древнем Риме. Немецкие государства средних веков первоначально находились под влиянием римского права. По этой причине мы натыкаемся на некое подобие законодательства в коро-

левских капитуляриях раннего Средневековья. Но далее правовое развитие возвращается к древности, капитулярии встречаются все реже, пока, наконец, не исчезают последние остатки законодательства. На имперском съезде в Вормсе в IX8в. вопрос о праве двоюродных братьев на наследование решался через судебный поединок. И когда в XII8 в. английские епископы вынудили парламент под председательством Мертона легализировать правило узаконивания прав незаконнорожденного ребенка через последующий брак его родителей, светские депутаты парламента ответили: ÇNolumus mutare leges AngliaeÈ.4 Этот ответ показывает, что их отношение к данному вопросу было продиктовано не столько нежеланием принимать принцип легитимации сам по себе, сколько мыслью о том, что этот вопрос по своей природе таков, что тогдашний парламент не мог и не должен был ни при каких условиях вмешиваться в него. Государственная законодательная деятельность вновь становится заметной лишь в XI8 в. в Италии, в XIII в. в Англии, в XIV8в. во Франции и в XV8в. в Германии.

Не могло быть иначе. Принятия закона самого по себе недостаточно8Ñ нужно, чтобы закон можно было ввести в действие. Для этого государство должно иметь судей и иных чиновников в8 качестве официальных органов, которые способны внедрить закон в8 практику. Но суды и другие чиновники первоначально являлись назначаемыми или иным образом избираемыми лицами, которым стороны спора или население в целом оказывали доверие; эти судьи так же мало заботились о законодательстве, как и члены суда присяжных в наши дни. Более того, должны быть в наличии средства обнародования законов и доведения их до сведения всех этих органов, расположенных по всей стране. Чиновники таких органов должны уметь читать, понимать и применять законы. Для этого нужны умелые люди, которых так не хватало в восточном

2 Распоряжение ( греч.).

3 Закон ( греч.).

4 Не хотим менять законы Англии ( лат.).

587

!"&/*1(+&(

государстве и8 очень долго также в средневековом европейском государстве. До недавнего времени в Европе было одно государство (кажется, оно и сейчас там осталось?)8Ñ Турция, где вплоть до XIX8в. не было и не могло быть никакого законодательства. Турецкий судья, кади, был священником, который не знал ничего, кроме шариатского права, составленного исключительно из исламского права юристов. Если бы султан послал кади свод неких правил, то тот наверняка не знал бы, что с ними делать. Когда после Крымской войны Турция начала европеизироваться и ввела современный кодекс коммерческого права, то ей пришлось одновременно создавать и8свои коммерческие суды.

Вышеизложенное, по сути, соответствует тому, что я детально прорабатывал в Ç Soziologie des RechtsÈ,5 и свидетельствует о неправильности общепринятого убеждения в том, что социальные институты, брак, семейные союзы, владение, договоры и наследование возникли через правовые предложения или, что еще хуже, через законы. Лишь институты государства могут быть

созданы с8помощью законов, но б—льшая часть правовых предложений создана не через законы, а через судебное право и право юристов8Ñ не через предвидение, а через последующее осмысление. Ведь для того, чтобы судьи или юристы смогли приступить к8 правовым диспутам, уже должны быть в наличии соответствующие институты, которые ведут к возникновению этих диспутов. Даже в тех относительно редких случаях, когда юристы находят правовые предложения не для практических, а для академических правовых конструкций, мысль о таких правовых конструкциях могла прийти юристам в голову только после того, как в обществе была создана основа для данных конструкций. Государство старше, чем государственное право. Правовые предложения о брач- но-семейном праве предполагают существование брака и семьи. Формирующие наследственное право правовые предложения не могли возникнуть до того, как появилась система наследования. Правовые предложения, касающиеся договоров, были невозможны до того, как были достигнуты соответствующие соглашения. Люди на протяжении веков наследовали имущество перед тем, как было сформулировано первое правовое предложение, касающееся наследования имущества.

Так было не только в далекой древности; такова ситуация и в наши дни. Ведь социальный порядок Ñ это не нечто фиксированное

5 Имеется в виду ÇGrundlegung der Soziologie des RechtsÈ.

588

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

и неизменное, способное лишь время от времени изменяться через законодательство. Социальный порядок находится в потоке постоянных изменений. Старые институты исчезают, а те, которые остаются, ежедневно меняют свое содержание. Брак сегодня совсем не тот, что был раньше. Тому, кто может вспомнить происходившее полвека назад, достаточно его собственных воспоминаний для того, чтобы доказать, что отношения между мужем и женой, между родителями и детьми были в его молодости совершенно отличными от тех, что существуют сегодня. Там, где получило

распространение современное интенсивное сельское хозяйство, оно заменило собой старую правовую систему землепользования. Нужды современных больших городов вызвали к жизни огромную строительную индустрию, о которой полвека назад ничего не говорило; сегодня в городах меняется и система арендных отношений. При этом создаются и новые типы договоров. Что было известно лет тридцать назад о трудовом тарифном соглашении (которое было исследовано бернским ученым Лотваром в его знаменитой книге о договорах, заключаемых рабочими)? Кто лет сорок назад мог подумать о запрещающей конкуренцию статье в договорах между коммерческими организациями8Ñ статье, которая сегодня доставляет столько хлопот юристам? Кто сотню лет назад слышал что-либо о договоре железнодорожной перевозки грузов и где до настоящего времени были тресты и картели? В короткий период человеческой жизни масштаб изменений с трудом распознается, но на протяжении веков эти изменения принимают поистине революционные пропорции. Если современное общество полностью отлично от общества средневекового, то нужно помнить, что эти отличия по большей части возникли постепенно и ни в коем случае не с помощью законодательства, а через незначительные корректировки, которые не всегда замечались современниками.

Более того, новые условия означали также новые конфликты интересов, новые типы споров, которые вызывали к жизни новые решения и новые правовые предложения. В значительной мере эта потребность в наше время удовлетворялась через законодательство. Но законодательство появляется апостериори, уже после того, как то или иное явление стало очевидным настолько, чтобы привести в действие законодательную машину. Однако большей частью эта работа и сегодня выполняется посредством судебного права и права юристов. Зачастую на этот факт не обра-

щают внимания, поскольку те судьи и юристы, которые разрешают споры на основе обнаруженного ими правового предложения, по

589

!"&/*1(+&(

современной моде ссылаются на многочисленные статьи законов для того, чтобы создать видимость решения дела на основе этих статей. Этот вид юридической софистики я более полно описал в8ÇЮридической логикеÈ. Посредством законов законодатель может сформировать решения только для тех казусов, которые попадают в сферу его внимания. Поэтому нельзя извлечь из норм закона никаких решений для тех казусов, о которых законодатель никогда не думал, да и не мог подумать. Эта ситуация отчетливо проявляется при публикации закона с комментариями из практики8Ñ аннотированного кодекса. К каждой статье даются судебные решения. И вполне возможно, что фактически такие решения содержат новое правовое предложение, которого суды придерживаются так, как если бы оно было включено непосредственно в текст закона.

Из этого становится ясным, почему правовые предложения не могут охватить собой всего права. Судебные решения принимаются только по тем делам, которые рассматриваются в суде. И8 даже юристы в своих сочинениях обычно рассматривают только те юридические вопросы, которыми занимаются суды. Но немногие вопросы доходят до судов. Большинство вопросов решаются сами по себе без каких-либо споров. Существует множество лиц, которые состоят или состояли в бесчисленном количестве правовых отношений, но которые никогда не имели дела с судами или с чиновниками. Но даже если и возникает спор, то зачастую он оказывается урегулированным мирно либо по причине того, что стороны нашли компромисс, либо потому, что они отказались от продолжения спора, требующего много времени и денег, либо (как это часто случается в наши дни) потому, что крестьяне, поденные работники, рабочие не имеют надежды выиграть в суде дело против могущественных и8влиятельных противников. В дополнение к8этому мы должны помнить о том, что по общему правилу только решения высших и наиболее уважаемых судов могут создавать правовые предложения.

А8 поскольку многие дела, в которых речь идет о незначительных суммах, никогда до этих судов не доходят, то оказывается, что для этих дел нет правовых предложений. Это тем более верно, что до недавнего времени авторы юридических работ не снисходили до того, чтобы заниматься такими делами совершенно незначительных лиц. С экономической точки зрения такие дела зачастую ведутся безвозмездно, хотя с общественной точки зрения они часто имеют огромную важность. В конце концов, нужно принимать во внимание, что на практике правовых предложений оказывается недостаточно,

590