!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

поскольку всегда проходит достаточно времени до того момента, когда возникнет достаточное количество юридических споров, когда они дойдут до судебного разбирательства и когда они привлекут

ксебе внимание юристов-ученых.

Струдом можно найти более важный вопрос для большинства людей, чем договоры подряда и оказания услуг. Но Гражданский кодекс Франции содержит на этот счет лишь две короткие статьи, одна из которых запрещает заключение договора подряда или оказания услуг на пожизненный срок, а другая (отмененная во Франции во времена Наполеона8III) предоставляет привилегию тому, кто оказывает услугу или выполняет работу для того, чтобы отработать сумму вознаграждения, оговоренную под клятвой. Ни-

кто не считает, что такой договор подряда или услуг на самом деле что-либо регулирует. Объяснением этого факта служит то, что составители Кодекса не имели под рукой правовых предложений по простой причине: в те времена договорами подряда и оказания услуг занимались только низшие суды, и поэтому данный вопрос не был разработан в юридической литературе. Сегодня этот договор изобилует правовыми предложениями, которые частично были включены в изданные до настоящего времени законы, а частично были основаны на судебных решениях. Данное изменение произошло благодаря росту социальной значимости народных масс.

В связи с этим правовые предложения зависят от общества и8по своему содержанию, и в том, что касается их существования. Они не могут появиться до того, как в обществе возникнут соответствующие институты; а свое содержание эти предложения обретают от разрешения социальных конфликтов, по которым по большей части уже вынесены судебные решения. По общему правилу закон издается только после того, как конфликты интересов в обществе обретают такую резкость, что становится неизбежным государственное вмешательство. Вместе с тем правовое предложение оказывается применимым так долго и настолько, насколько его предписания могут терпеться обществом. Если отпадают обстоятельства, в силу которых это предложение было значимым, если уже не повторяются конфликты интересов, вызвавших его к8жизни, тогда данное правовое предложение становится мертвой

буквой, даже если официально оно и не отменяется. В тех государствах, которые за последние три года обрели независимость, стали ненужными положения, касающиеся lŽsŽ majestŽ6 и нанесения

6 Оскорбление королевского величества (фр.).

591

!"&/*1(+&(

оскорблений членам царствующей семьи. Правда, это не касается положений о запрете оскорбления членов царствующих семей других государств, поскольку по отношению к ним соответствующее правовое предложение не прекратило свое действие. И оно оказывается вполне действенным, даже если ранее существовавшее убеждение в существовании конфликта интересов отпало. Положения уголовного уложения Карла8V (так называемая Каролина), касающиеся гонений на ведьм, перестали применяться в Германии после того, как люди перестали верить в ведьм и колдунов.

Все же кажется, что некоторые факты противоречат этой теории. Например, хорошо известно, что в Италии, Испании, Франции, Германии и Голландии в конце Средневековья было воспринято римское право (точнее8Ñ Кодекс Юстиниана, Corpus Juris), которое оставалось в силе вплоть до середины или даже конца XIX8в. Во многих европейских государствах были приняты кодексы, которые были лишь переработками Кодекса Наполеона. Подобные примеры могут быть приведены и из других источников. Можно попытаться сделать вывод о том, что ни один из этих кодексов не был связан с обществом, в котором он был принят таким путем. Но данное противоречие только кажущееся. Как было отмечено в начале данной статьи, базовые институты цивилизованных обществ согласуются между собой в основных положениях. Куда бы мы ни поехали, мы найдем там брак, семейный союз, владение, договоры, наследование. В той мере, в которой создавшее то или иное правовое предложение общество схоже с теми обществами, которые переняли данное предложение, само это правовое предложение оказывается применимым к перенявшим его обществам. Если бы это было не так, если бы два общества отличались друг от друга так сильно, как, скажем, общества нецивилизованных и полуцивилизованных народов или большевистское общество отличаются от современных цивилизованных народов, то подобное перенесение правовых предложений было бы совершенно невозможно. Различия проявляются в деталях, но эти детали ограничивают перенесение законов очень узкими границами. Правовые предложения для поверхностного взгляда могут казаться бесполезными в тех условиях и в тех казусах, для которых они никогда не предназначались. Правовое предложение всегда создается судьей или юристом для конкретного дела, даже если какое-то другое предложение цитируется в качестве основы этого нового предложения. Было бы ошибочно считать, что общее право, действовавшее в Европе начиная с конца Средневековья, было римским правом. Общее

592

."/&0 *. )*2&*/*3&, !"#-#

право было совершенно новым, хотя и основанным на древнем Corpus Juris. Также ложным является предположение о том, что в8Румынии действует Кодекс Наполеона. Для своей национальной правовой ситуации румынские юристы создали свое румынское гражданское право, введение которого, разумеется, было инспирировано Кодексом Наполеона.

Вплоть до самого недавнего времени юриспруденция, повидимому, занималась почти исключительно правовыми предложениями. Данное обстоятельство легко объясняется тем, что юриспруденция была преимущественно практической наукой, предназначенной для обслуживания интересов практикующих юристов, судей, адвокатов, нотариусов8Ñ для них правовое предложение было объектом первостепенного интереса. Но, как мы видели, правовое предложение является лишь одной из форм права, причем довольно поздней и производной от других. Б—льшая часть права имеет своим источником социальные институты. Она возникает и развивается, вопреки некоторым мнениям, не только в первобытном строе, но и в настоящем8Ñ развивается как естественный продукт самого общества. Этим аспектом права юристы занимались, да и то только косвенно, когда исследовали вопрос о том, какие правовые предложения могли применяться к спорам, возникающим в существующих социальных институтах. Как я продемонстрировал в ÇЮридической логикеÈ, это совершенно

бесполезное предприятие, за исключением тех случаев, когда социальный институт или, по меньшей мере, конфликт интересов, которые привели к юридическому спору, уже были урегулированы существующими правовыми предложениями.

Современная наука об обществе, социология, рассматривает право как функцию общества. Она не может ограничиваться собственно правовыми предложениями. Социология должна рассматривать право в целом, в контексте социальных отношений и при этом помещать правовые предложения в данный контекст.

Очевидно, что для этой цели требуются обширнейшие знания об общей структуре общества, обо всех социальных институтах (а8не только о тех, которые урегулированы законами). Такая задача далеко превосходит силы отдельного индивида. На протяжении многих тысячелетий (по меньшей мере, в течение последних веков) в8каждой стране картографы при поддержке государства работали над перенесением на карту данных о поверхности земли. Так же и сегодня работа над созданием карты общества должна вестись организованно. Поскольку социальные явления могут быть

593

!"&/*1(+&(

выражены в цифровых значениях, которые можно подсчитать, данная работа уже ведется в статистических институтах. Но нам нужно быть свободными от подобных ограничений в исследовании тех социальных явлений, которые не могут иметь цифрового выражения и которые также представляют огромную научную и практическую ценность.

Я указал на необходимость такого подхода к обществу во многих моих работах. Они привлекли к себе внимание, особенно в Соединенных Штатах. В июне 19148г. я получил приглашение от Ассоциации американских юридических школ для того, чтобы в рамках ежегодного съезда этой Ассоциации в декабре 19148г. представить мои планы. Я питал надежду на то, что смогу выполнить эту задачу. Но, к сожалению, разразившаяся война не позволила мне принять это приглашение. С того времени, к моему большому удовольствию, важность подобных попыток исследовательской работы получила очень четкое понимание в Румынии. По моей просьбе великий румынский ученый, профессор Иорга предоставил мне возможность прочтения лекции в руководимом им Восточно-Ев- ропейском Институте. Прочитанная мною лекция была опубликована в журнале Ç Neamul Rom‰nescÈ.7 Одновременно была основана Академия исследований живого права. Независимо от меня, профессор Густи создал Румынский институт социологии, по уста-

ву которого (Statutele Institutului Social Rom‰nesc, Bucаre•ti, 1921)

в8структуру Института будет включена юридическая секция.

7 Упоминаемая лекция была прочитана 12 и 20 декабря 1920 г. в Бухаресте в8 Институте юго-восточной Европы по приглашению его руководителя Николая Иорги и была посвящена вопросам живого права. Текст лекции на нем. яз. был

опуб ликован М. Ребиндером в сборнике политических сочинений ЭрлихаEhrlich( HE.

†ber Çlebendes RechtÈ8// Ehrlich E. Politische Schriften. Berlin, 2007).

594

ДИСКУССИЯ Г. КЕЛЬЗЕНА ИRО. ЭРЛИХА*

Г. Кельзен. Основоположение социологии права**

1

Когда один из лидеров и8 основателей новейшей так называемой ÇсоциологическойÈ науки о8праве, которая стремительно набирает силу, публикует большую работу, чье название возвещает ÇосновоположениеÈ новой научной дисциплины, то имеются все основания возлагать на данное предприятие большие надежды и8ожидания. Если принять во внимание полную неудачу многочисленных попыток реформировать правовую науку в8ее частях и8в8целом, многочисленных атак (некоторые из которых были довольно болезненными), предпринятых под знаменем ÇсоциологииÈ против отсталой и8 ненаучной юриспруденции, то можно серьезно усомниться в8том, что за общим лозунговым словом ÇсоциологияÈ действительно стоит некое единое стремление, имеющее свои четкие и8определенные цели, свое научное основание. Если кто-то когдато и8был вправе и8в8состоянии построить такое основание, то это, несомненно, Ойген Эрлих, чьи проницательные работы с8их живой и8язвительной риторикой за последние два десятилетия неуклонно создавали себе сторонников в8этой борьбе за науку о8праве.

Основное противоречие, которое грозит расколоть правоведение надвое в8 вопросе о8 предмете и8 методе, возникает за счет двойственной позиции, с8 которой обычно рассматривают правовые явления. С одной стороны, считается возможным рассматривать право как норму (т.8 е. как некую определенную форму Должного, как специфическое правило долженствования) и8 тем самым конструировать правоведение как нормативную и8 дедуктивную ценностную науку, наподобие этики или логики. 1 С другой

* Перевод с немецкого М. В. Антонова. Данный перевод осуществлен при финансовой поддержке РГНФ в рамках8научно-исследовательского гранта РГНФ ÇСо- циолого-правовая концепция Ойгена ЭрлихаÈ, проект №808-03-00111а.

** Kelsen H. Eine Grundlegung der Rechtssoziologie8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1915. Bd. 39.

1 Правовое долженствование в качестве одного из вариантов возможностей Должного стоит в одном ряду с долженствованием нравственным, эстетическим, логическим, грамматическим. Правовое долженствование, как и8другие варианты, является не абсолютным, а относительным. Само понятие Должного необходимо употреблять (в плане правоведения) в чисто формальном смысле. Здесь нужно решительно возразить тем воззрениям, которые придают Должному абсолютную

595

!"&/*1(+&(

стороны, осуществляются попытки рассматривать право как часть социальной действительности, как факт, как поведение, чьи закономерности могут быть установлены индуктивным путем и8объяснены через причинно-следственную связь. Право понимается здесь как правило сущего, определяющее человеческое поведение, а8правоведение предстает как наука о8действительности, разработанная наподобие естественных наук. Является ли оно в8 таком ракурсе социальной наукой, и8 если да, то насколько8Ñ этот вопрос остается без ответа. Но если считать социальным то правило, которое регламентирует некое типичное поведение людей в8 их общежитии, то нужно считать социальной и8 ту науку, предметом которой являются такие ÇсоциальныеÈ правила правовой жизни, юридические правила и8 которой хотят присвоить имя социологии. Почти не приходится сомневаться в8 том, что подобная социология теоретически возможна и8может быть ценной для понимания совместной жизни людей. Вопрос о8возможности и8пределах такой социологии права будет рассмотрен ниже. В любом случае несомненно то, что социология права по предмету и8мето-

ду существенно отличается от правоведения, задачей которого является познание не того, что фактически дано, а8того, что должно быть в8силу права, Ñ правоведения, которое является оценочной, а8не объясняющей наукой, или, иными словами, правоведения как нормативной науки. Разумеется, вопрос не может ставиться в8том плане, что борьба между этими двумя исходными положениями научного мировоззрения должна быть столь непримиримой, что возможным будет только одно из этих положений. 2 Совершенно

ценность только в материальном смысле. Познание (но не установление) правового долженствования и8составляет предмет правоведения; и8в этом аспекте правоведение имеет нормативный характер. См. мою работу ÇHauptprobleme der StaatsrechtslehreÈ (TŸbingen, 1911. S. 3 usw.).

2 Недавно Радбрух в работе Ç GrundzŸge der RechtsphilosophieÈ (Leipzig, 1914)

предпринял попытку применить предложенное Риккертом деление научной системы к понятию права и8 найти правоведению место между категориями Должного и8Сущего. Подобное Çзамечательное срединное положениеÈ (с.838) является сферой культуры; понятие права оказывается понятием культуры, а правоведение8Ñ культурной наукой. Здесь не место для подробных возражений на эту теорию, хотя ее логическая несостоятельность проявляется уже в ключевом тезисе Радбруха: ÇКультурное явление настолько является образом Должного, насколько оно может стать предметом суждения (т.8е. оценки), что зависит от того, является ли оно возможным субстратом положительной или отрицательной ценностиÈ (с.839). По Радбруху, право также является Çобразом ДолжногоÈ, поскольку оно служит справедливости в качестве ее субстрата. Но как Çобраз ДолжногоÈ может стать субстратом ценности? Ведь сам Радбрух несколькими страницами совершенно правильно отмечает, что основное мыслимое деление всего проходит через категории Должного

596

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

недопустимым является только смешение проблематики обеих направлений, методологический синкретизм нормативной юриспруденции и8экспликативной социологии права.3

Сомнительно, насколько оправданно при таких обстоятельствах сразу оба типа научного мировоззрения могут обозначаться как правоведение и8создавать видимость единого предмета. Ведь с8 учетом различия способов мировоззрения и8 форм мышления (здесь8Ñ Должное, там8Ñ Сущее) должно происходить разделение и8 самого предмета. То, что человек делает регулярно в8 силу тех или иных причин, и8 то, что человек должен в8 силу правовых предписаний,8Ñ эти аспекты действуют как формально совершенно разные, даже тогда, когда содержание норм, предписывающих то, что должно произойти, совпадает с8 тем, что фактически происходит (иными словами, если бы существовало только обычное право). С чисто методологической точки зрения не существует никакого конфликта: те способы познания, которые образуют содержание нормативной юриспруденции, суждения о8 правовых обязанностях и8правомочиях, о8правовых нормах в8смысле правил долженствования и8 отношений долженствования, с8 одной стороны, и8социологическое правоведение, которое имеет дело только с8Сущим8Ñ с8другой, оказываются совершенно чужды друг другу. ÇСоциологическоеÈ правоведение не сможет сказать, когда и8при каких условиях лицо или категория лиц оказывается наделенной правовыми обязанностями или правомочиями: оно лишь скажет, что определенный человек (ведь само понятие ÇличностьÈ является чисто нормативным!) при известных предпосылках фактически что-то делает или претерпевает. Все, что может социолого-

и8 Сущего (или их синонимы: действительность-природа и8 ценность-цель). ÇДанность характерна для сферы Сущего, куда человек входит без мысли о ценностях; но если человек оценивающе противопоставляет себя этой сфере, то она уже переходит в разряд Должного, становится царством ценностейÈ. Образ Должного может быть правом или культурным явлением лишь постольку, поскольку отношение к ним субъекта остается Çбезучастным к ценностямÈ. Но в теории Радбруха право в качестве культурного явления как раз и8представляет собой объект оценки или субстрат ценности! Здесь очевидно логическое противоречие. Сущее не может оцениваться, поскольку оно уже предстанет как нечто иное, если будет рассматриваться под другим углом зрения, который приводит к оценке. Противоречие попросту упирается в то, что8Ñ как сказал и8 сам Радбрух8Ñ категории Должного

и8Сущего являются основным мыслимым делением всего. Поэтому в рамках данного исчерпывающего двусоставного деления немыслима вещь, которая не будет ни долженствованием, ни действительностью либо будет сразу и8тем, и8другим.

3 См. мою работу: Zur Soziologie des Rechtes8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft. Bd.8XXXIV. S. 601 usw.

597

!"&/*1(+&(

правовое познание,8Ñ это выносить суждения о8действительности, о8фактах, т.8е. суждения о8причинно-следственной связи регулярных случаев. Этому виду познания недоступны оценочные суждения, наподобие Çэто правомерно, а8 то неправомерноÈ, Çна это есть правомочие, а8 на то существует обязанность вести себя так и8 такÈ,8Ñ точно так же, как для биологии, химии или психологии не существует добра и8 зла, права и8 неправа, обязательства или правомочия, но существуют лишь ценностно безразличные факты и8причинные связи между ними.

Остается непонятным, может ли часть социальной действительности быть чисто причинно-следственной сферой, которую можно было бы дифференцировать от права и8 правовой жизни как другой части социальной действительности, и8связана ли она с8 нормами (правилами долженствования), рассматриваемыми в8 качестве действительных. Иными словами, при каких условиях может быть доказан постулат о8том, что право должно рассматриваться как особый вид правил долженствования в8 человеческом общежитии и8 должно отделяться от других правил социального поведения? Разрешение этой проблемы, очевидно, должно стать краеугольным камнем социологического учения о8праве. Отметим здесь следующее: не только в8случае теоретической невозможно-

сти решить данную проблему, но и8в8случае, если специфика права и8 сущность правового знания будет найдена в8 том, что оно является суждением о8 Должном, о8 норме, о8 правомочии или об обязанности (короче, оценочным суждением), анализ любого юридического суждения упирается в8вопрос об элементах ценности или долженствования. Поэтому в8 высшей степени ошибочно обозначать правоведение в8равной мере и8как нормативную юриспруденцию, и8как социологическую научную дисциплину. Здесь даже нет нужды ставить вопрос о8 праве на существование науки, которая, наряду с8 нормативным правоведением, будет заниматься изучением регулярного социального поведения в8рамках одного из двух обозначенных выше типов мировоззрения. И только если удастся в8 качестве ÇправаÈ отделить определенные правила фактического поведения от других социальных правил и8тем самым заложить фундамент особой социологии права, то тогда понятие права как категории социального бытия существенно отличалось бы от нормативного понятия права, которое рассматривает право как норму и8как категорию долженствования. И уже другой вопрос, существует ли какая-то связь между этими двумя понятиями, которая оправдывала бы единство терминологии.

598

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

Серьезным недостатком работы Эрлиха является то, что его ÇОсновоположение социологии праваÈ с8 самого начала пренебрегло четким и8 понятным разграничением ценностного и8 фактического подходов. Однако попутно Эрлих и8 говорит о8 том, что хочет создать социологию права в8качестве чисто ÇтеоретическойÈ науки в8 противоположность предшествующей ÇпрактическойÈ юриспруденции. Он упрекает ложную юриспруденцию в8 том, что она была Çотвлеченно дедуктивнойÈ. ÇКак если бы не имелось никакого более высокого достижения для человеческого духа, чем создавать внутренне пустые формальные произведения, которые, чем абстрактнее они являются, тем менее оказываются связанными с8действительностью. Вместе с8тем эта юриспруденция встает в8 резкое противоречие со всей современной наукой, в8 которой преобладает индуктивный метод, стремящийся расширять наше знакомство с8 сущностью вещей через наблюдение за действительностью, через накопление опытаÈ (с.86). Здесь Эрлих, очевидно, придерживается наивного мнения о8том, что наука возможна только как индуктивная и, по-видимому, не считается с8 возможностью научного познания через использование дедуктивного метода. Опровергая ÇбезжизненныеÈ абстракции, Эрлих, как кажется, забывает о8том, что никакое знание не может пренебрегать абстракциями или понятиями, которые по необходимости оказываются ÇбезжизненнымиÈ по сравнению с8 конкретными единичными случаями. В том, что касается Çсвязи с8действительностьюÈ, недостаток этой связи не может быть поставлен в8упрек той науке, которая изначально не будет являться объяснением действительности. Из этого лозунга Эрлиха следует только то, что для него ÇнаукаÈ о8 праве должна быть исключительно индуктивной, основанной на причинно-следственной связи. Несомненно, социологию права можно полагать таковой и8 противопоставлять ее нормативной юриспруденции. Но Эрлих ищет отличие своей социологии права от прежней юриспруденции совсем в8 другом месте. Юриспруденция ложно представляла себе право как Çправило поведения, предназначенное для судов и8прочих публичных органовÈ, тогда как социология права рассматривает право как Çправило общего человеческого действияÈ (с.89) и8 на основании этого воззрения впервые формулирует по-настоящему Çнаучное понятие праваÈ (с.86). Конечно, в8 свете двойственного значения

термина ÇправилоÈ (в смысле бытия или долженствования) можно найти множество аспектов, в8 которых Эрлих использует это двузначное слово. Он полностью смешивает два значения и8при этом

599

!"&/*1(+&(

исходит из посылки о8том, что правило поведения, разумеется8(?), является правилом, по которому люди не только действуют, но и8должны действовать (с.87). Но эта посылка является абсолютно ложной! То правило, которое устанавливается при причинно-след- ственном объясняющем подходе, всего лишь правило Сущего, не дающее никакой информации о8том, что должно быть. Предметом такого причинно-следственного объясняющего подхода ни в8коем случае не может быть то, что должно случиться. Биолог вовсе не пытается выяснить, как те или иные живые существа должны вести себя в8определенных обстоятельствах, каковы их права и8обязанности; он занимается только и8 исключительно выяснением того, как в8этих обстоятельствах эти существа обычно ведут себя. Точно так же социология (постольку, поскольку она является причинноследственной и8объясняющей наукой) может исследовать правила бытия в8человеческом поведении. А эти правила поведения дают столь же мало информации о8Должном, как правила и8законы биологии. Речь идет о8совершенно ином видении вещей, которое направлено на правила долженствования, т.8е. на нормы! Разумеется, могут существовать и8нормы, которые фиксируют в8законодательной форме то поведение, которое до того времени существовало в8 качестве обычая. Веди себя так, как твой ближний обычно вел себя до этого. Но само по себе это правило долженствования ничего не объясняет, не выявляет никакой причинно-следственной связи. И такая норма не является единственно возможной! Более того, было бы неправильным утверждать, что это единственно возможная правовая норма. Могут существовать правовые нормы, которые имеют подобное содержание. Но, несомненно, существуют и8иные правовые нормы! И хотя сферы правил бытия и8долженствования совершенно различны, они частично совпадают в8своем содержании8Ñ в8наши дни такое совпадение минимально. Или Эрлих хочет всерьез утверждать, что он и8 сегодня воспринимает в8качестве действительного только обычное право?

Если рассмотреть более детально то противоречие, на котором Эрлих пытается основать свою новую ÇтеоретическуюÈ социологию права в8 противоположность прежней ÇпрактическойÈ юриспруденции, то оказывается, что это противоречие не имеет никакого принципиального значения и8даже не заслуживает названия ÇпротиворечиеÈ. До недавнего времени объектом исследования были только те правила, которые регламентируют поведение определенной категории людей Ñ судов и8иных государственных органов. А социология права пытается исследовать правила, по

600