!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

по Эрлиху, очевидно, включает в себя и юристов, и даже государство как Çнаиболее широкий и всеобъемлющийÈ социальный союз.38 Усматривать центр развития права в ÇобществеÈ на самом деле означает децентрализовать право8Ñ рассматривать его как рамки, гарантию, продукт или выражение многочисленных союзов или общин. А относительная значимость последних оценивается по-разному с различных точек зрения, с учетом различных целей, в терминах различных видов опыта и мировоззрения (социального, культурного, политического и8т.8п.).

Вместе с тем диалектика центра и периферии считается наиболее проблемным аспектом теории Эрлиха8Ñ из-за неясности в вопросе о том, что же в рамках этой теории принимается за ÇправоÈ.

В принципе, вся наиболее суровая критика юридической социологии Эрлиха фокусируется на этой проблеме, включая и ту критику, которая касается изученной выше интеллектуальной маргинализации его творчества. Данная критика заслуживает серьезного к себе отношения, но именно в контексте оценки того, что Эрлих пытался сделать, и тех трудностей, которые он при этом встретил, а не в плане рассуждений о том, чем бы Эрлиху стоило заняться вместо этого.

Понятие права по Эрлиху. Исходной точкой в объяснении природы права для Эрлиха послужил Çвнутренний порядокÈ социальных союзов. Социальным союзом является Çмножество человеческих существ, которые в своих взаимоотношениях признают определенные правила поведения как обязательные и,8как минимум, обычно регулируют свое поведение согласно этим правиламÈ.39 Социальные союзы включают в себя все виды относительно стабильных образцов или структур социальных отношений8Ñ от договорных отношений, семей, религиозных или политических организаций, корпораций, социальных классов и8 профессий до наций и государств. Недостаточно четкое

разграничение в концепции союзов Эрлиха знаменует ее слабость как основы для строгой научной теории. При этом он считает, что

конструкции, которой не соответствует ни один социологический феномен. Книге Эрлиха решительно не хватает анализа таких базовых социальных феноменов, как политическое сообщество, народ, нация, правовая общность и их взаимодействие между собойÈ (Husserl G. Review of EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 334). Рецензия Гуссерля является одним из наиболее глубоких ранних критических исследований юридической социологии Эрлиха.

38Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 68Ð69.

39Ibid. P. 39.

691

!"&/*1(+&(

все социальные союзы имеют схожие организационные проблемы, которые вызывают к жизни правила, определяющие членам этих союзов их место и роль.40 Читатель, знакомый с современной литературой по юридическому плюрализму, может предположить, что в этом аспекте воззрения Эрлиха сводятся к тому, что право (в8неюридическом смысле), по сути, состоит из правил союзов или же из наиболее важных из этих правил. Хотя правоведы могут сожалеть о том, что столь широкое определение более не связывает право с государством или с официальными источниками, все же в8таком подходе можно найти ростки когерентного понятия права. Проблема здесь заключается в определении того, какая степень институционализации или формализации социальных правил необходима для теоретического признания данных правил в качестве права.

Вместе с тем Эрлих не идет по этому пути. В начале третьей главы своей книги по социологии права он неожиданно шокирует читателя следующим заявлением: ÇНе все человеческие союзы регулируются правовыми нормами, но только те из союзов являются составными частями правопорядка, внутренний порядок которых основан на правовых нормахÈ. 41 Поэтому понятие пра - ва, в8конечном счете, не связано с понятием социального союза. Некоторые из социальных союзов не создают право. Какие же это союзы? И почему эти, а не иные союзы? Эрлих не находит убедительного ответа на эти вопросы, давая повод своим многочисленным критикам заявить о невозможности обнаружить в его книге четкое понятие права, которое отделяло бы право от социальных норм в8 целом. 42 Так, Франц Нойман в своей рецензии на книгу Эрлиха сожалеет о Çполном отсутствии в ней настоящей теории праваÈ. 43

Эрлих формирует две разные стратегии для распознания права в социальном пространстве: с одной стороны, это социологическая стратегия, с другой8Ñ психологическая. Первая из названных стратегий связана с идеей Çюридических фактовÈ ( Tatsachen des Rechts). Таковыми являются те фундаментальные социальные факты, которые Çчеловеческий ум ассоциируетÈ с организационными

40Ibid. Р. 40, 85.

41Ibid. Р. 40.

42Littlefield N. O. Eugen EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 26Ð28.

43Neumann F. L. Review of EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law8// American Journal of Sociology. 1973. Vol. 43. P. 353.

692

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

правилами социальных союзов. 44 Эрлих полагает, что существуют только четыре подобных факта: 1)8 обычай (т.8 е. некое обыкновение, которое рассматривается как применимая норма); 2)8отношения господства и подчинения; 3)8факт владения (т.8е. возможность действительного контроля над чем-либо) и 4)8ÇволеизъявлениеÈ. Обычай был важной основой первобытного права (обычное право являлось его центральной формой). В8современности, по мнению Эрлиха, обычай8Ñ лишь остаточное явление в8 праве. Отношения господства, подчинения и владения оказываются юридически значимыми постольку, поскольку они связаны с8 важнейшими экономическими вопросами общества. Таким образом, право выражает экономические условия. И только две формы волеизъявления (договор и завещание) были базовыми юридическими фактами (устав, который связывает людей в компаниях и других организациях, по сути, является выражением обычая или соглашения).45

Кажется, что Эрлих склонялся к мнению о том, что все право возникает как внутренний порядок социальных союзов, напрямую отражая названные выше факты, которые явно представляют собой смесь различных типов социального действия и социальных отношений. Нельзя точно определить ту точку, на которой право выделяется из социальных норм. Видимо, Эрлих полагает, что право затрагивает те аспекты социальной организации, которые относятся к Tatsachen des Rechts и которые считаются имеющими всеобщее (в первую очередь экономическое) значение в обществе. Наряду с правом, которое этим путем напрямую возникает в8 социальных союзах, существуют также право в форме относительно абстрактных правовых предложений, изданных государством или же сформулированных юристами, и право, установленное в качестве норм решения судов, трибуналов и различных государственных органов. Таким образом, право имеет разные

источники и формы, но коренится в юридических фактах и считается имеющим сущест венную социальную значимость (по меньшей мере для тех, кто формулирует или применяет право). В8конечном счете, основой для социологического определения права у Эрлиха, по-видимому, оказывается то, что право: 1)8 состоит из социальных норм, регулирующих вопросы, имеющие всеобщую социальную значимость, и 2)8 коренится в определенных специальных видах действия и отношений, которые в историческом развитии

44Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 85.

45Ibid. P. 104.

693

!"&/*1(+&(

проявляют тенденцию к приобретению базовой экономической значимости и привлекают к себе внимание государства.

Если такой подход кажется слабой базой для определения отличительных черт права, то психологическая стратегия Эрлиха оказывается еще более слабой.46 Он беспомощно заявляет, что очень трудно указать на границу между правовыми и внеправовыми нормами. Но Çневозможно отрицать существование данного различияÈ, которое Çбезошибочно распознаваемоÈ 47 и раскрывается

всвязанных с нормами чувствах. Нарушение норм права производит Çчувство возмущенияÈ, которое оказывается более сильным и отличается от реакции на нарушение внеправовых норм. Эрлих пишет, что право также вызывает реакцию opinio necessitatis.48 Он не разъясняет значение этого термина, который в работах других авторов раскрывается как чувство инстинкта или как подчинение социальной необходимости.49

Никоим образом нельзя пренебрегать теорией, которая избегает определять право через полное противопоставление внеправовым нормам, только по причине отказа от такого противопоставления. Напротив, резкое разделение между правом и другими социальными нормами означало бы согласие с жесткой дихотомией центра и периферии8Ñ дихотомией, которой юридическая социология Эрлиха бросает вызов. Социология права не нуждается в исчерпывающей дефиниции права, которую по вполне понятным практическим причинам часто искали юристы. Эта научная дисциплина нуждается, скорее, в рабочем понятии права для организации эмпирического исследования8Ñ понятии, которое избегает догматизма и тем самым оставляет возможность разнопланового переосмысления пределов и характера исследуемого поля для того, чтобы суметь воспользоваться результатами исследования. Такое временное Çрабочее понятиеÈ также должно быть

вдостаточной степени когерентным и гибким с тем, чтобы сделать возможными продуктивные теоретические исследования. Если социологии права ставится задача обладания теоретической цельностью в качестве проекта правовых исследований, то она должна

46Тимашев называет подход Эрлиха Çвыдающимся собранием полностью ту-

манных утвержденийÈ (Timasheff N. S. An Introduction to the Sociology of Law. Р. 140).

47Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 164.

48Ibid. P. 165.

49См., напр.: Cassese A. A Follow-Up: Forcible Humanitarian Countermeasures and Opinio Necessitatis8// European Journal of International Law. 1999. Vol. 10. P. 797 (там, где цитируется Жорж Сель).

694

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

быть способна идентифицировать поля социального опыта, которые с помощью убедительных аргументов могут быть охарактеризованы как ÇправовыеÈ (опять-таки лишь временно). Социология права нуждается в этом для достижения своей цели8Ñ построения последовательной социолого-правовой теории.

В этом плане необходим набор социологических критериев, которые указывают, насколько оправданно рассматривать в целях проводимого исследования те или иные социальные практики как правовые, те или иные социальные идеи8Ñ как правовую доктрину. Вместе с тем даваемая Эрлихом характеристика отличительных черт права (даже если ее рассматривать только как наброски рабочего понятия права) оказывается настолько слабой, что дает многочисленные поводы для тех критиков, которые пытаются свести творчество этого мыслителя к сфере интеллектуального маргинализма. Зачем же Эрлих сам себя загоняет в такие трудности? И8как социолого-правовая теория может избежать этих трудностей?

Причина испытываемых Эрлихом проблем кроется в диалектике центра и периферии, рассмотренной выше применительно к правовым и социологическим аспектам его творчества. Несмот ря на социологическое воображение Эрлиха, очевидно, что он не может отделаться от своего юридического образования, которое ставит на центральное место характерный для юристов способ видения права и юридический опыт, а иные виды социального опыта располагает по краям как (юридически) периферийные. Широкомасштабный современный социологический подход к правовому плюрализму вполне может считать, что право потенциально способно возникнуть во всех социальных союзах в той или иной форме. Возможно, некоторые особые критерии институционализации могут рассматриваться как отличающие право в рамках данных союзов от других видов социальных норм. 50 Однако Эрлих идет другим путем . Оче - видно, что он имеет в виду разрешение тех юридических проблем, которые юристы и государственное право рассматривают в качестве проблем регулирования. Так, когда мыслитель вводит понятие юридических фактов, вся его аргументация в8принципе оказывается связанной с юридической доктриной и8со знакомыми всем юристам проблемами регулирования. Получается так, как будто над (социологическим) видением норм (создающих структуру социальных союзов) Эрлих ставит совершенно другое (юридическое) воззрение,

50 См., напр.: Cotterrell R. LawÕs Community: Legal Theory in Sociological Perspective. Oxford, 1995. Ch. 2.

695

!"&/*1(+&(

исходящее из того, что является важным в опыте юристов. Его рассуждения о юридических фактах представляют собой весьма неуверенную попытку примирить эти две перспективы.

Трудности, с которыми сталкивается разрабатываемое Эрлихом понятие права, ясно демонстрирует недостаточную развитость научной базы его социологической теории, которая признает культурное разнообразие, но не предоставляет адекватных средств для анализа социальных сил и структур. Так, когда мыслитель предполагает, что правом являются те социальные нормы, которые считаются особенно значимыми, то при этом он не поясняет, в каком контексте выводятся суждения о социальной значимости и каковы условия, которые определяют приемлемость тех или иных суждений.

Возможно, Эрлих имел в виду радикальный плюрализм различных перспектив, где каждая группа и каждое лицо выносит свое суждение о социальной значимости норм и где такие суждения делают из норм ÇправоÈ для этих лиц и групп. 51 Но принятие такого подхода означало бы попытку найти в мысли Эрлиха такой радикализм, который не проявлялся отчетливо в его творчестве. Скорее, можно подозревать, что он зачастую предполагал, что именно государство, экономика и социальные элиты, имеющие прямой доступ

квласти, определяют, что же на практике считается правом. В конце концов, создается впечатление, что у Эрлиха не было интереса в8проведении социологического исследования на предмет того, какие условия могли бы опровергнуть подобное предположение, или того, какой способ социологического видения права мог бы оказаться подходящим в той ситуации, где социальные источники развития права находятся в таком антагонистическом противостоянии

кгосударственно-правовым концепциям, что возникает и8 прямая конфронтация по вопросу о том, что же считать Çдействующим правомÈ. Эти вопросы попросту оказались за пределами поля зрения эрлиховской социологии права,8Ñ возможно, именно по той причине, что они были весьма далеки от мировоззрения юриста.

Вместе с тем если мы оставим в стороне социальную значимость как критерий права по Эрлиху и рассмотрим его ÇальтернативныйÈ психологический критерий, то ограниченность социальных воззрений Эрлиха окажется столь же очевидной. Когда речь идет

51 Эрлих также мог полагать, что именно чувство возмущения каждой группы или каждого индивида по отношению к той или иной норме делают эту норму ÇправомÈ для данного индивида или для данной группы.

696

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

о8том, что право отличается от других норм тем чувством, которое вызывается нарушением норм, то мы должны отметить: в концепции Эрлиха уделяется мало внимания тому, что способы проявления подобных чувств могут варьироваться в различных социальных группах. Также здесь мы не находим сущностного анализа возможной связи между чувствами по поводу права и различными видами социального опыта.

Несмотря на многие его замечательные догадки, Эрлих не смог превзойти дихотомию юридической и социологической перспек - тив. Вместо этого в своей юридической социологии он противопоставил друг другу две указанные перспективы. Его социологические догадки о природе права остались неразвитыми, поскольку в решающие моменты он отступал к юридическим презумпциям, либо же ему не хватало стимулов или ресурсов для того, чтобы адекватно продолжать работу над социологической концептуализацией права. В этом аспекте диалектика центра и периферии развивалась в терминах локализации, на основе которой и происходила концептуализация права. В конечном счете, создается впечатление, что Эрлих понимал право в смысле юридического центра. Если выйти за пределы этого центра, то право как социальное явление остается на социологической периферии, оказывается расплывчатым и неопределенным. Хотя, в принципе, было бы вполне возможным предпринять такую передислокацию и посмотреть на право в перспективе социологического центра, т.8е. согласиться на значительное дистанцирование (но не на изоляцию) от мира юристов.

В этом Эрлих мог бы преуспеть, если бы следовал подходу, принимающему во внимание те виды доктрины и практики, которые юристы признают в качестве права, но рассматривающему эти виды права юристов как специальные (возможно, даже как особенно важные, ясные или хорошо развитые) разновидности в8 рамках более широкой социологической концепции права. Мы

не найдем каких-либо причин, по которым нельзя было бы развить социологическое понятие права, которое учитывало бы концептуальные границы права, но вместе с тем выходило бы за пределы понимания юристами этих границ. 52 Например, согласно со своим

52 Напротив, Ганс Кельзен заявляет совершенно обратное8Ñ социологическое понятие права должно быть производным от правопонимания юристов ( KelsenHH.

General Theory of Law and State. Р. 175). Но это заявление ничем не подкрепле-

но. Представители юридической социологии могут принимать правопонимание юристов (я думаю, что зачастую это следует делать) и даже частично основываться на таком правопонимании при концептуализации права. Однако это никоим

697

!"&/*1(+&(

общим социологическим мировоззрением Эрлих мог бы рассматривать право как вид нормативного регулирования социальных союзов (я8бы предпочел говорить о типах и структурах сообщества), 53 отлича ющийся от других видов нормативного регулирования за счет особой институционализации, т.8 е. за счет существования специальных институтов или органов, которые создают, толкуют или применяют нормативное регулирование в качестве доктрины (хотя все эти три вида деятельности не обязательно должны иметь место). Это лишь одна из стратегий концептуализации права. Я думаю, что данная стратегия заслуживает похвалы за создание такого рабочего понятия, которое явно включает в себя право юристов, но вместе с тем может выходить за пределы этого права для того, чтобы охватить многие иные нормативные порядки, основанные на институционализированной доктрине.54 Вместе с тем, несомненно, существуют и8многие другие подобные стратегии, которые предлагают социолого-правовому подходу иные преимущества.

Заключение. Эрлих повидал Çтак многоÈ (и рассказал обо всем этом в своей юридической социологии) по той причине, что мог занимать совершенно разные исходные позиции, пытаясь заглянуть как можно дальше с каждой из них. В качестве австро-германского юриста Эрлих мог стоять в центре утонченного профессионального мира юристов и рассматривать этот мир как потенциально превосходящий все культурные различия и местные социальные условия. В качестве участвующего наблюдателя имперской провинциальной жизни и ее мультикультурализма он мог создавать различные модели в той социальной лаборатории, которая находилась прямо за порогами его кабинета в Черновцах. С этой выгодной позиции отдаленный имперский центр с его государственной бюрократией и8 официальным правопорядком стоял на периферии мира, обогащенного весьма нестабильной концентрацией локальных культур с8разнообразными регулятивными ожиданиями и традициями.

Возможно, Эрлиху не хватало социологического прозрения, характерного для ряда других первопроходцев социологии права, таких как Макс Вебер или Эмиль Дюркгейм. Специфику и8 неизменную актуальность подходу Эрлиха придают его запутанная

образом не является показателем того, что представители юридической социологии должны выводить рабочие понятия права из подобного правопонимания либо так или иначе связывать эти понятия с ним.

53Cotterrell R. Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory. Aldershot, 2006.

54Cotterrell R. LawÕs Community: Legal Theory in Sociological Perspective. Ch. 2.

698

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

(и8 в8 то же время недостаточно развитая) концепция правового плюрализма и постоянное колебание его мышления между юридической и более широкой социологической перспективами. Другие первопроходцы социологии права, возможно, были более последовательны в развитии своих идей, были более хорошими юристами или же более хорошими социальными аналитиками, но диалектика центра и периферии в правовых представлениях Эрлиха делает его творчество неизменно притягательным. Мыслитель представляет социологию права как глубоко связанную с распространенными среди юристов перспективами, но в то же время подрывающую эти перспективы. Преследуя цель отдать должное этим перспективам, мыслитель в то же время релятивизировал и децентрировал их в рамках более широкого социологического мировоззрения. Возможно, данная неустойчивая, иногда даже

разочаровывающая комбинация подходов предоставляет юридической социологии наилучшие стратегии для развития более адекватного понимания разнообразия юридического опыта.

699

БИБЛИОГРАФИЯ РАБОТ О. ЭРЛИХА

1.†ber FakturenbeisŠtze8// Juristische BlŠtter. 1887. S. 365Ð391.

2.†ber LŸcken im Recht8// Juristische BlŠtter. 1888. S. 447Ð630 (Ehrlich E. Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freiheitslehre. Berlin, 1967. S. 80Ð169).

3.Das Stillschweigen8// Handelsverkehre. 1889. N 15. S. 202Ð204.

4.Soziale Gesetzgebung auf dem Gebiete des Deutschen Privatrechts8// Unsere Zeit. 1890. Bd. 1. S. 433Ð451.

5.Der Entwurf eines bŸrgerlichen Gesetzbuchs und die sozialpolitischen Bestrebungen der Gegenwart8// Unsere Zeit. 1890. S. 21Ð35.

6.Die arische Urgesellschaft8// Deutsche Worte. 1890. S. 353Ð374.

7.Die soziale Frage und die Rechtsordnung8// Die Neue Zeit. 1891. Bd. 9. S. 431Ð544.

8.Arbeiterschutz im Privatrechte8// Arbeiterschutz. 1891. S. 209Ð243 (Ehrlich E. Gesetz und lebendes Recht: Vermischte Kleinere Schriften. Berlin, 1986. S. 11Ð23).

9.Die Soziale Frage im Privatrechte8// Juristische BlŠtter. 1892. S.897Ð135.

10.Die stillschweigende WillenserklŠrung. Berlin, 1893 (2 Aufl. 1970).

11.Die Bšrsenschiedsgerichte8// Neue Revue. 1895. Bd. 6. S. 262Ð 269.

12.Zur Frage des Frauenstudiums8// Deutsche Worte. 1895. S. 703Ð 712.

13.Arbeitende Damen8// Neue Revue. 1895. Bd. 6. S. 1185Ð1191.

14.Die schweizerische Erbrechtsentwurf8// Archiv fŸr soziale Gesetzgebung und Statistik. 1896. Bd. 9. S. 174Ð186.

15.Der Gang der Kulturentwicklung8// Neue Revue. 1896. Bd. 7. S. 690Ð696.

16.Das zwingende und nichtzwingende Recht. BŸrgerliches Gesetzbuch fŸr das Deutschen Reich. Jena, 1899 (2 Aufl. 1970).

17.BeitrŠge zur Theorie der Rechtsquellen. Das ius civile, ius publicum, ius privatum. Berlin, 1902.

18.Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903 (Ehrlich E. Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freiheitslehre. Berlin, 1967. S. 170Ð202).

19.Recht und PrŠtor. Eine Entgegung8// GrŸnhuts Zeitschrift. 1904. N 31. S. 331Ð364.

20.Recht und PrŠtor. Eine Erledigung8// GrŸnhuts Zeitschrift. 1905. N 32. S. 599Ð612.

700