!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Богишич был настоящим гением конкретики, его анкета8Ñ это образец понимания правовых представлений и8 основанного на них устройства малоразвитого общества. Но бесполезно искать у него обобщенные суждения. Тот отрывок, который я в8 переведенном варианте процитировал в8своей статье,8Ñ это почти единственное рассуждение по существу вопроса, которое я нашел в8его работах. Он сумел собрать неоценимый материал, но не проводил его анализ, который я мог бы недооценить. Круг его интересов довольно узок: он ограничивается правовыми институтами, характерными для общества на ранних этапах его становления; его совершенно не интересуют отношения более высокого культурного уровня, более насыщенной и8разнообразной жизни8Ñ современные отношения. Исходя из этого, можно судить, насколько я вышел за рамки его рассуждений.

Однако я, пожалуй, должен упомянуть о8небольшом сочинении Днистрянского ÇDas Gewohnheitsrecht und die sozialen VerbŠndeÈ

(1905), в8котором хотя бы в8общем виде представлены отдельные идеи, схожие с8 излагаемыми в8 данной книге. С8 этим сочинением я8ознакомился в8процессе работы над книгой, но здесь речь не может идти о8 каких-то заимствованиях, потому что эти мысли я высказывал уже ранее в8своем докладе ÇFreie Rechtsfindung und freie RechtswissenschaftÈ. Очевидно также, что и8сочинение Днистрянского возникло совершенно независимо от моего доклада.

Огромная заслуга Богишича8Ñ составление единственного кодекса, который полностью соответствует тем требованиям, которые предъявлял к кодифицированным актам Савиньи. Это Имущественный кодекс Черногории. 413 Он основывается на тщательном и8 методичном изучении южнославянских правовых традиций. Его

основа8Ñ это не просто немногочисленные правовые предложения, а8прежде всего конкретные правовые отношения и8институты. Эти исследования Богишича были направлены не на изучение истории, совершенно ненужное законодательству, а8на понимание того, что уже существует, что уже сложилось. Они позволили Богишичу создать действительно великое научное творение.

Непродуктивность всех прежних учений об обычном праве связана с8недостаточной ясностью их целей. Тогда как древняя юриспруденция стремилась лишь дать указания судье о8 том, в8 каких случаях он должен принимать во внимание не всеобщее право, а8местное или партикулярное обычное право, историческая школа пыталась в8первую очередь создать учение о8возникновении права. Однако основатели этой школы не осознали, что возникновение

461

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

правовых институтов и8правовых предложений8Ñ это не одно и8то же. Первое происходит в8самом обществе (по их терминологии8Ñ в8Çнародном самосознанииÈ) и8проявляется в8правилах поведения (по их терминологии8Ñ Çна практикеÈ), в8 то время как правовые предложения формулируются юристами. Вместо того чтобы рассматривать эти два явления отдельно друг от друга, они одно выводят из другого. Так как они не осознают противоположности этих явлений, то выстраивают теорию, которая, по сути, приложима только к праву юристов, и8 применяют ее затем к развитию социального права. Но когда Безелер указывает на то, что ÇнародноеÈ право существует и8сегодня в8виде правовых институтов, возникающих непосредственно в8 обществе, они в8 растерянности начинают спорить с8выводами из их же собственных тезисов. В8целом учение Савиньи и8 Пухты можно признать верным для права юристов; все их колебания и8 неуверенность происходят из того, что сами они этого ограничения так и8не осознали.

Однако тут возникает еще одна неопределенность. Право юристов также играет двоякую роль: с8одной стороны, оно направлено на то, чтобы путем обобщения и8унификации общественных правил поведения сформулировать для сформировавшихся в8 обществе правовых институтов необходимые нормы решения; с8 другой8Ñ это право направлено на то, чтобы на основании господствующих в8 обществе правовых представлений самостоятельно найти эти нормы решения. Здесь основатели исторической школы не проводили никаких различий; эта ошибка, правда, не так ощутима, потому что до определенного момента для обоих видов права юристов существуют одинаковые правила. Все же при этом надо подчеркнуть, что их рассуждения в8 большей степени ориентированы на второй тип права юристов, хотя они особенно внимательно рассматривают именно первый тип, что наглядно показывает их учение об аналогиях и8о8природе вещей.

Савиньи и8Пухта не могли не признать, что необходимо не только разработать теорию об источниках права, учение о8возникновении и8становлении права, но и8дать судьям указания о8том, как проверить обоснованность обычного права. Поэтому они заимствуют из прежней общеправовой юриспруденции учение о8 предпосылках обычного права, которое в8 их руках превращается в8 способ познания обычного права, уже существующего в8 правосознании народа или сословия юристов. С8 этой точки зрения они рассматривают методы, сходства, постоянный повтор действий, признание в8 судебном решении, opinion necessatis, рациональность,

462

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

публичность, пределы действия ошибки. Ясно, что эти скудные оговорки не требуются для того, чтобы проверить ни правомочность сформировавшихся в8 обществе институтов, ни необходимость права юристов. Пожалуй, эти предпосылки могут служить для достижения тех целей, для которых они были изобретены и8 для которых использовалась старая общеправовая юриспру-

денция: для утверждения приоритета местных и8 партикулярных правовых традиций перед общим правом. Это признавал в8 первую очередь Савиньи, когда говорил о8том, что ограниченная точка зрения, согласно которой Çобычай как предпосылка для возникновения правовых норм должен постоянно распадаться на отдельные, различимые действия и8 поступкиÈ, вполне могла бы найти свое применение в8 сфере партикулярных обычаев. Только о8 таком применении, как правило, и8думают. ÇВ8серьезных и8сложных случаях современного обычного права, в8 которых оно совпадает с8 научным правом, такая точка зрения применения не находит. Условия, необходимые, как принято считать, для возникновения обычного права, связаны самым тесным образом с8природой поступков, из которых обычно выводят правовые нормы. Иными словами, эти условия обладают лишь однонаправленным действием по отношению к партикулярному обычному праву. Даже в8 этом случае отдельные действия следует рассматривать не как собственно причину возникновения, а8 в8 большей степени как проявления или признаки существующих общих правовых убеждений. С8такими оговорками эти условия можно признать истинными, так что их следует по отдельности выявлять и8проверятьÈ. Только после этого рассматриваются условия и8предпосылки общеправовой теории. То, что речь здесь идет только о8партикулярных традициях, подтверждается английским правом. Common law, по сути, являющееся правом юристов, всегда подчинялось правилам, которые Савиньи и8 Пухта разработали для обычного права (у них оно по большей части также оказывается и8 правом юристов). Кроме того, в8 английском общем праве обнаруживаются правила типа: ÇДля того чтобы обычай стал правовым и8 обязательным, он должен использоваться так долго, что человеческая память не найдет противного обычая. Обычай должен быть разумным, точным, обязывающим. Обычай должен согласовываться со всеми другими обычаями. Применительно к особым обычаям никакой обычай, разумеется, не может иметь большую силу по сравнению с8 прямыми указаниями парламентского законаÈ. Юрист, специализирующийся на общем праве, должен чувствовать себя в8 этом праве

463

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

уверенно и8 комфортно. Но все это касается не обычного права, а8только местных и8особых обычаев.

Более позднее общеправовое и8немецкое правоведение стало шагом назад по сравнению с8теорией Пухты и8Савиньи. Оно основывается почти исключительно на государственном праве и, соответственно, не может выработать ни теорию негосударственного общественного правового развития, ни теорию права юристов. Для этого направления на первый план вышли те самые вопросы, которые привлекали юристов Римской империи и8специалистов по общему праву: может ли в8противовес общему государственному праву обрести силу какое-либо другое право, и8 каким образом? На практике из этого вопроса вытекает вопрос о8 правомочности партикулярных и8местных обычаев. Поэтому, по примеру Савиньи и8 Пухты, их последователи вновь обратились к старому учению о8предпосылках обычного права. Они считают, что поскольку право, в8 сущности, является результатом велений государственной власти, то всегда (в8 различной форме, явно или подспудно) требуются разрешение, одобрение или признание государственной власти. Здесь вновь оживают идеи Юстиниана и8старой общеправовой юриспруденции. Однако если, вслед за Пухтой и8 Савиньи, они обосновывают обычное право общей убежденностью в8обязательности такого права, то в контексте государственной правовой теории можно говорить лишь об особом роде потребностей. Суть этого учения такова: каждое право порождается государством, государство при особых условиях (к8которым относятся и8наличествующие в8 обществе общие правовые представления) допускает и8 негосударственное право. Непрочность этой теории убедительно доказал Цительман. Он попросту сводит действительность обычного права к его действенности: оно имеет силу, потому что имеет силу. В8этой тавтологии скрыто, тем не менее, глубокое понимание внегосударственности, по крайней мере обычного права: право может возникать и8независимо от государства, если оно имеет силу в8обществе. Цительман не развивал далее свою мысль. Французский исследователь Жени, 414 напротив, непосредственно в8 продолжение мысли Савиньи и8 Пухты и8 развивая ход мыслей Иерин га, в8 рамках свободного поиска права вновь реабилитировал право юристов в8 понимании основателей исторической школы как источник права, в8противовес государственному взгляду на право, господствующему и8во Франции.

Для социологического правоведения такое многоплановое понятие сегодняшней юриспруденции, как обычное право, конечно,

464

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

неприменимо. Его следует разложить на составляющие и8рассматривать их отдельно друг от друга в8соответствующих главах. Речь идет об изучении формирования правовых институтов в8обществе независимо от государства, а8 также о8 следующих вопросах: возможно ли возникновение правовых предложений как результат дея тельности юристов в8 роли писателей, учителей и8 судей; насколько суды и8государственные учреждения связаны негосударственным правом. Здесь мы имеем дело с8абсолютно разными областями знания, и8их смешение приведет лишь к полной путанице.

Однако понятие обычного права, ограниченное до совсем небольшой области, неприменимо и8 в8 социологическом правоведении. Там, где, как в8Англии, нет жестких предписаний для формирования права юристов, оно неизбежно оказывается очень шатким и8 неопределенным. Лишь по прошествии достаточно долгого времени какой-либо принцип права юристов становится настолько общепризнанным, что судья больше не считает себя вправе его игнорировать, даже если такой принцип противоречит его личным убеждениям. Это даже нечто большее, чем право юристов, и8было бы вполне в8духе господствующего сегодня учения назвать его обычным правом. Особого внимания заслуживает регулярное отклонение судопроизводства от закона в8тех случаях, когда о8юридической ошибке не может быть и8речи. В8том, что это происходит, нет никаких сомнений. Подобные отклонения от закона неоднократно наблюдались во Франции, но они процветают и8в8Австрии, которая при этом остается оазисом сухой, буквалистской юриспруденции. То, что из подобной юридической практики формируется обычное право, нередко ставится под сомнение. Но это может означать лишь одно: суду в8данной ситуации всегда открыт обратный путь к закону; ни одного судью не могут упрекнуть за нарушение закона, если он при этом действительно следует лишь своим убеждениям. В8любом случае это явление нужно рассмотреть отдельно: оно противоположно тому случаю, когда обычное право просто вырастает из права юристов и8 впоследствии проявляет многочисленные особенности.

XX.Методы социологии права. История права иRюриспруденция

Между наукой и8искусством не существует противоречий. Вся настоящая работа науки8Ñ работа творческая, и8 несчастен тот научный работник, который не является творческой личностью.

465

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Научная работа обладает теми же качествами, что и8творческая,8Ñ для обеих требуются духовная восприимчивость, фантазия, воображение. Поэтому каждый независимый исследователь должен создать свой метод, так же как независимый художник создает свою технику. Тот, кто работает чужими методами, равен художнику, рисующему с8использованием чужой техники,8Ñ возможно, он окажется великим учеником, но всего лишь учеником, который продолжает труд своего учителя и8не создает ничего нового. Можно преподавать свои и8 чужие методы и8 технические приемы, но это не распространяется на научный метод и8 на художественную технику, ведь каждая думающая и8 творящая личность постоянно стремится к новым методам и8техникам, которые соответствуют ее особенностям.

Любая техника и8любой метод всегда будут исходить из того, что человеческому духу предлагает окружающий мир, ведь человек может лишь перерабатывать впечатления, которые он получает извне. Любая дедукция с8 необходимостью оказывается индукцией, любой идеализации предшествует внешнее восприятие впечатлений от идеализируемого. Индукция и8восприятие зачастую происходят с8 ошеломляющей скоростью, неосознанно, без концентрации на этом внимания; лишь последующая работа по дедукции или идеализации проходит через сознание. Отсюда и8возникает видимость индуктивной науки или идеального искусства.

Именно с8 такими бессознательными индукциями работали и8до сих пор работают общественные науки. Кажется, что большую часть учения о8 государстве Монтескье выводит из своей классификации форм правления чисто дедуктивным путем, связывая деспотию со страхом, монархию с8 благородством, республику с8 добродетелью. На самом же деле речь идет о8 поверхностных индукциях, которые предшествуют дедукции. В8этом легко может убедиться каждый: теория деспотии основывается на сведениях

о8тирании в8греческих полисах или тирании римских императоров; теория монархии зиждется на изучении феодальных государств; теория республики опирается на маленькие античные полисы и8на швейцарские кантоны. Массу бессознательных впечатлений в8теориях ценности Маркса или Риккардо, которые кажутся образцами дедукции, может найти тот, кто внимательно проследит за становлением их тезисов. Бем-Баверк, один из виднейших представителей кажущейся чисто дедуктивной австрийской школы политэкономии, во введении к своей работе о8проценте на капитал говорит о8 том, что факты, на которых основывается его книга, взяты из

466

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

повседневной жизни в8том виде, в8каком она предстает перед нами через обыкновенное неоформленное наблюдение.

Социология, в8том числе и8социология права, должна быть наукой, основанной на наблюдении. Тот, кто примерно полтора века назад написал на титульной странице своей книги слова ÇО8 духе законовÈ, несомненно, в8душе искал социологию права. Монтескье в8 течение двадцати лет собирал факты8Ñ и8 как путешественник, и8как неутомимый читатель. Его книга, которая более всего походит на дилетантский, неоформленный, отрывочный труд праздного барона, а8 не ученого, оказалась неиссякаемым источником знаний и8побудительных мотивов не только для самого Монтескье, но и8для его эпохи. Эта книга была достойна потраченного на нее труда, и8 многочисленные вопросы, которые были поставлены, но практически совсем не разрешены мыслителем, могут стать предметом исследования для современной науки, вооруженной новыми методами.

Здесь мы ведем речь не об истории литературы и8 не о8 методологии, а8о предмете социологии права. Важнейший вопрос, который должен быть разрешен в8 нашу эпоху,8Ñ это вопрос о8 том, какие явления должны стать предметом изучения для социологии права, и8 о8 том, каким образом социолог права будет собирать факты, подлежащие изучению и8 объяснению. К8 тем социальным явлениям в8 области права, которые составляют предмет научного исследования права, относятся в8первую очередь юридические факты: обычай, который каждому индивиду указывает его место и8его задачи в8социальном союзе; отношения властвования и8подчинения, уставы, договоры, завещательные распоряжения и8прочие односторонние сделки, переход наследства. Потом в8 состав предмета исследования входят правовые предложения, но рассматриваемые только в8 качестве фактов, с8 точки зрения их происхождения и8действия, но не в8плане их практического применения и8толкования. В8конце концов, к предмету изучения начинают относить и8все социальные силы, ведущие к образованию права. Именно на эти явления должны быть направлены глаза социолога, которому следует собирать факты, позволяющие установить и8объяснить данные факты.

Существовавшее до настоящего времени правоведение изучало явления правовой жизни односторонне, в8 аспекте правовых предложений. Остальные явления в8лучшем случае изучались лишь поверхностно. Те факты, которые могли способствовать познанию и8объяснению правовых предложений, почти без исключения

467

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

относились к предмету истории или этнологии. Но если мы хотим иметь настоящую теоретическую науку о8праве, то она должна быть также исторической и8 этнологической. Этнологическое правоведение оказывается и8историческим, поскольку исходит из того, что право любого народа соответствует примерно одной ступени развития, а8также из того, что право менее развитых народов (которое изучается этнологическим правоведением), в8принципе, соответствует праву, которое имели другие народы на той же самой ступени развития.

Призвание истории права заключается прежде всего в8том, чтобы снабдить материалами социологию права. В8 первую очередь речь идет здесь не об истории правовых предложений, источников права или правовых догм, а8 об истории правовых институтов. Ни один серьезный историк уже не полагает, что из дошедших до нас правовых предложений можно составить полную картину права той или иной исторической эпохи: ни законы Двенадцати таблиц не могут передать правовое состояние Рима в8эпоху создания этих Законов; ни Салическая правда не передает нам все право салических франков; ни Саксонское зерцало не говорит обо всем праве Саксонии. Настоящий историк будет пытаться изучить и8 познать правовые институты на основе собранных источников. Но и8правовые источники не позволяют нам составить полную картину права прошлого. Такие источники говорят нам только о8до говорах, правовых отношениях и8решениях, но они умалчивают об устных сделках и8о8большей части правовых отношений, которые не дали повода для закрепления их в8документах или для оспаривания в8суде. Исходя из письменных источников, мы не узнаем многого о8правовой форме семейной жизни, о8землевладении, о8способах торговли и8обмена (которые так важны!), о8том духе и8том порядке, которые господствовали в8жизни прошлого. Порой для историка права может оказаться важнее истолкование картинки, изображенной на древней вазе. Конечно, в8 современности мы встречаемся со стремительным ростом техники толкования текстов, возможности находить ответы между строками документов, по словам расшифровывать их контекст. Но и8это не заменит нам недостающего материала. То, что было зарезервировано для непосредственного наблюдения, оказывается безвозвратно утраченным для последующих поколений.

Как бы ни были велики трудности, первостепенной задачей правовой истории должно остаться (как это уже было указано основателями исторической школы права) изучение процесса

468

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

образования правовых предложений и8институтов из целостности народной жизни, из всего социального и8экономического устройства. Социология права имеет ценность лишь постольку, поскольку она достигает этой цели, а8 отдельные правовые предложения и8институты ничего социологии права не дают. Если и8существует некая закономерность явлений правовой жизни, которую социологи должны открыть и8истолковать, то такая закономерность может заключаться лишь в8обусловленности права социальным и8экономическим устройством. Если существует закономерное правовое развитие, то его существование можно признать и8 представить лишь в8контексте всего социально-экономического развития. Поэтому социология права получает материал для исследований не из правовых древностей, а8из истории общества и8экономики.

Не менее важными для социологии права оказываются данные практической юриспруденции. Не существует такого вида искусства, который не дал бы начала той или иной науке. Это относится и8к юриспруденции. Для того чтобы овладеть природой, человек стремится исследовать законы природы; так и8юрист, для того что-

бы овладеть жизнью, должен изучать жизнь. Но для практикующего юриста интерес представляют прежде всего нормы решения. То, что эти нормы решения непосредственно образуются из социальных структур или должны быть из них извлечены, не приходит практикующему юристу на ум, хотя нормы решения и8не могут получить оформления, кроме как в8рамках и8с8помощью данных структур. Не давая описания семьи, невозможно изучать семейное право; нельзя объяснить вещное право, не установив, какие виды вещных прав существуют в8жизни; невозможно понять договорное право, не выяснив содержания заключаемых договоров. С8помощью изучаемых ею норм юриспруденция должна создать картину общества, для которого должны действовать эти нормы. Приходится удивляться тому, что данная картина общест ва отбрасывается теми, кто посвятил свою жизнь юридическому анализу общества и8кто должен был бы обладать острым чутьем действительности (как, например, Бартолус среди древнеримских юристов, а8также многие из современных юристов). В8 этом смысле один знаменитый римлянин на-

звал юриспруденцию Ç divinarum atque humanarum rerum notitiaÈ.415

Юридический анализ договора заменял наблюдение для cupida legum iuventus,416 еще не знающей жизни. Наблюдению за жизнью они должны были научиться сами8Ñ для того чтобы стать юристами, чтобы такое наблюдение дало им возможность расширить мировоззрение и8сделать более утонченным восприятие действительности.

469

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Непосредственное наблюдение за юридически значимыми отношениями между людьми, обобщение результатов такого наблюдения и8вытекающие из этого нормы решения8Ñ это наиболее научная часть юриспруденции. В8 этой части юриспруденция оказывается фактически морфологией правовой структуры социальной жизни. Она демонстрирует нам государство во всех областях его деятельности; демонстрирует формы семьи, собственность и8 вещное право, договоры и8 иные экономические формы движения товаров, организацию торговли, промышленности, предпринимательства, сельского хозяйства, горного дела, судьбу имущества после смерти его владельца. Юридическая систематика разделяет правовую материю, группируя однородное и8 отсеивая

разнородное. Наука включает в8себя и8общую часть, согласно которой многосоставные и8развитые правовые институты разлагаются на составные части, исследуется их внутренняя структура и8 создаются точные и8детализированные правила словоупотребления. Стоящие на защите практических интересов юристы занимаются социальной морфологией и8систематикой с8несколько иных позиций, чем должен делать исследователь. Но от большей части этой трудной работы можно избавиться, правильно используя для своих целей результаты наблюдений других лиц.

Вместе с8тем юриспруденция занимается почти исключительно правовыми предложениями, которые относятся к сфере установленного, позитивного права. Даже тогда, когда изучение правовых предложений приводит к лежащим в8их основании жизненным отношениям, речь будет идти только о8морфологии общества, которое подчинено определенному позитивному праву. Но те отношения между людьми, из изучения которых должно исходить право, оказываются независимыми от правовых предложений. Везде мы встречаемся с8государством и8его органами, с8лицами, собственностью, вещными правами, договорами, наследованием. Они есть у всех народов примерно на одной и8той же духовной и8экономической ступени развития, в8разных формах, которые, наряду с8различиями, обнаруживают и8общие черты. Можно добиться цели, изучая все эти правоотношения без обращения к позитивному праву. В8 качестве примера можно взять политэкономию, которая уже давно изучает экономическую сторону правоотношений. Поэтому для общего правоведения возможно (как и8для политической экономии) исходить не из господствующего в8 обществе вида права, а8из общества как такового. Первостепенная задача социологической науки о8праве8Ñ консолидация общих черт правоотношений

470