!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

счет obligationes naturalеs, за счет ответственности за неисполнение и8 просрочку исполнения договорных обязательств. Одним из достойных восхищения современных примеров систематического обобщения является учение Виндшейда об исках из неосновательного обогащения. Систематическое обобщение очень близко к8юридическому толкованию. Римляне часто использовали обобщение для целей толкования. Если они подчиняют договор подряда, трудовой договор, договор трудового найма и8 служебный договор общим юридическим правилам locatio conductio, то очевидным намерением римлян было сделать из этих сделок имеющие исковую силу контракты. Попытка подобным образом сконструировать обмен потерпела неудачу.

Немецкая историческая школа права лишь на один шаг вышла за пределы этого обобщения. Уже конструктивная юриспруденция знала, как применить для своих целей то, что в8различных правовых отношениях повторяются определенные факты и8 определенные правовые действия. Если римляне конструируют оплату обязательств гражданами как покупку обязательств, то в8основе этого лежит наблюдение того, что и8при оплате обязательств, и8при покупке происходит доплата определенной денежной суммы. Путем конструирования римляне заставили этот дополнительный платеж оказывать то же действие, какое платеж должен оказывать при куп ле-продаже. Здесь дополнительный платеж кредитору абстрагируется от его взаимосвязей и8 рассматривается как самостоятельный юридический факт, который влечет за собой претензию

на переход требований. В8такой же степени конструкция открытого торгового товарищества как договора о8 создании товарищества, связанного с8 mutua praepositio313 совладельцев, основывается на правовом последствии praepositio, на отделенной от praepositio доверенности и8на совершенно не связанном с8praepositio договоре о8создании товарищества. Главной отличительной чертой этого вида конструкции является то, что определенный факт или определенное правовое действие, которое оказывается в8 связи с8 целым правовым отношением, рассматривается отдельно и8используется в8качестве строительного материала для другого правового отношения.

Согласно этому методу немецкие правовые историки создали Çобщую частьÈ целой системы гражданского права и8системы обязательственного права. Этот результат последовал из осознанного стремления использовать для толкования определенные факты, которые повторяются в8 различных правовых отношениях. На

351

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

этом основывается учение об условиях, определении срока, заблуждении, насилии и8обмане, исполнении обязанностей, альтернативных обязательствах, договорах в8пользу третьего лица, о8совокупности кредиторов и8заемщиков, о8платежах и8многом другом. С8 этим опять-таки связано обобщение. Предписание, которое содержится в8 источниках об одном из вышеупомянутых элементов в8 его связи с8 определенным правовым действием, само входит в8 состав данного элемента и8 правового отношения, где этот элемент должен встречаться. Типичный пример этого положения вещей8Ñ то, как общеправовая юриспруденция рассматривает учение об имеющем обратную силу условии. Целый ряд судебных решений по поводу источников, которые затрагивали отдельные правовые отношения или какой-либо отдельный правовой казус, при которых имелось некое условие, должны были действовать для каждого условия по-разному. Эти условия можно было найти в8завещании, брачном договоре, в8договорах дарения, купли-продажи, залога. Особенным образом дело обстояло с8заблуждением в8правовых сделках; очень забавный эксперимент такого характера демонстрируют представительство и8учение о8правовой защите.

Для суждения о8 цельности систематика была намного важнее, чем математика понятий. Система8Ñ это всего лишь деление существующего, но она всегда создает представление целого. В8истории мы видим, что в8скором времени правовая система уже стала рассматриваться так, как будто бы она охватывала не только представленный правовой материал, но и8 право в8 целом. Понятия, которые содержали не отдельные правовые отношения, а8целые виды правовых отношений, были настолько обширными, что выглядели как логические категории, в8 которые вмещался целый юридический мир понятий. Если что-либо не попадало под понятие определенного договора, то речь должна была идти не о8 договоре как таковом, а8о правовой сделке. Если же это понятие не распространялось на правовую сделку, то речь можно было вести, по крайней мере, о8 юридическом факте. Частное право должно было представать либо семейным, либо вещным, либо обязательственным правом. Сколько усилий потребовалось для понимания того, что речь идет о8правовом запрете или о8вещном обременении, а8 не о8 чем-то ином. Основной причиной такого положения дел было то, что в8правовой системе для всего находилось место, и, следовательно, там можно было найти нормы решения. Право на авторство и8 право на имя, казалось бы, делали смешным это разделение: здесь получалось, что право на имя стало личным

352

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

правом, а8из вещных прав получились абсолютные права, которые охватывали права на авторство. Общее право и8так было богато на нормы. Но за счет процесса, который распространял любую существующую для правового отношения или правового случая норму решения на все известные или неизвестные виды правовых отношений, норм стало в8 тысячу раз больше. Борьбе с8 этим поиском норм фактически и8был посвящен труд всей жизни Шлоссманна.314

Это изложение права под видом систематики больше не предоставляло никакой систематики. Оно более не хотело представлять материал правовых источников в8 подобающем порядке, а8 вместо этого пыталось предоставить совсем новый материал. Но поразному нужно смотреть на случаи, когда норма, установившая, что при купле-продаже имело место заблуждение, ограничивается лишь куплей-продажей и8когда эта норма распространяется на содержание каждого договора или каждой правовой сделки. При этом получались отнюдь не аналогичные следствия. Каждая аналогия должна была быть установлена за счет сходства правовых предложений. Однако здесь появлялась иллюзия, как будто все эти нормы решения были уже предписаны Сводом законов Юстиниана и8 как будто некоторые решения были лишь применением подходящего ко всем правовым отношениям принципа. Разумеется, это было выигрышным для норм; выигрыш был значительным, поскольку, в8конечном счете, все стало зависеть от того, что представляли собой нормы. Решение, которое хорошо подходит для отдельного случая, очень часто не соответствует правовому отношению. Найти норму решения, которая была бы уместна везде8Ñ в8семейном, вещном, обязательственном и8наследственном праве,8Ñ в8большинстве случаев просто невозможно. Таким образом, учение об условиях, о8множественности кредиторов и8должников, о8совпадении притязаний, по сути, содержит больше спорных вопросов, чем правовых предложений. При наличии договора об обеспечении обязательства и8договора принятия на себя долга другого лица каждый юрист знает, как работать с8ними. Но что бы получилось, если бы юристу представили два договора, которые бы не имели ничего общего между собой, как, например, разные договоры в8 пользу третьего лица? Вследствие этого немецкая общеправовая юриспруденция XIX8 в. состояла из двух отличных друг от друга материальных сфер. Личное, вещное, договорное, семейное право занимаются жизненными случаями; общая часть системы и общая часть обязательственного права являются площадкой для построения пустых абстракций, которые едва ли

353

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

касаются жизни. В8систематике исторической школы права антиномия юриспруденции, которая беспрерывно преобразует формы мышления в8нормы, празднует свой последний роковой триумф.

В связи со сказанным систематику нельзя недооценивать, но она может служить лишь тому, для чего она предназначена. Систематика не является юриспруденцией, и8 поэтому перед ней не стоит задача подготовить право для потребностей судопроизводства. Однако если она этим злоупотребляет (как общеправовая юриспруденция), то систематика превращается в8 конструирование. Но это будет уже не юридическое конструирование, и8 в8 нем экономическая и8общественная взаимосвязь, в8которой находятся правовые институты, может найти свое выражение только чисто случайно. Без сомнения, большая часть юридической схоластики сформировалась благодаря общеправовым систематическим конструкциям.

Нельзя не заметить важное различие между большинством знаменитых представителей исторической школы и8 юристами других направлений. Ни одному юристу не было настолько безразлично, соответствуют ли результаты толкования и8 систематического поиска норм их чувству справедливости. Это объяснялось отчасти разным пониманием задач юриспруденции. Поскольку представители исторической школы исследовали точку зрения автора правового предложения, они могли снимать с8 себя ответственность за принятое решение. Однако намного важнее было то, что правоведы, которые достигли большого авторитета в8 исторической школе (которая была преимущественно научным направлением), были больше учеными, нежели практикующими юристами. Профессор анатомии обычно спрашивает студента, который хочет во время вскрытия ÇподправитьÈ неправильный надрез за счет выполненного правильно, будет ли он во время настоящей операции ÇподправлятьÈ неправильные надрезы. Согласитесь, одно дело8Ñ тренировать руку и8 проницательность на мертвом теле, и8 совсем другое8Ñ на живом.

Лишь сейчас становится возможным оценить работу общеправовой юриспруденции. Та истина, что общее право не является ни римским, ни юстиниановским, на протяжении длительного времени не ускользнула еще ни от одного думающего человека. Если исключить из учебника Жерара все то, что касается доюстиниановского права, то из этого труда все же не получится учебник по пандектологии. 315 Учебники Пухты 316 или Арндтса, 317 которые по большей части оставляют без внимания формирование права

354

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

после эпохи Древнего Рима, отличаются от догматического описания права времен Юстиниана, несмотря на то что их содержание ограничивается римским правовым материалом. Другой вопрос8Ñ в8 чем же эти различия. Как мне кажется, различие заключается в8образовании понятий, в8толковании и8в8систематике.

Знатоки пандектного права из исторической школы права на самом деле были убеждены в8 том, что нужно определять юридические понятия по праву времен Юстиниана, но в8действительности они этого не делали. Каждое понятие должно было быть заранее составлено так, чтобы оно распространялось не только на римские, но и8 на современные правовые явления. Определение понятия собственности всегда подгонялось под fundus optumus maxumus,318 о8котором говорили еще римские юристы времен Республики. Однако это понятие должно было охватывать не только данную сферу, но и8 собственность землевладельца и8 держателя акций: если бы Лабеон и8Сабин высказали бы это теми же словами, то все равно их слова были бы отличны от слов Вангерова и8Виндшейда. В8 конкретных понятиях, например в8 закладном или обязательственном праве (почти что delegatio!), это сразу бросается в8 глаза. Знатоки пандектного права из исторической школы, без сомнения, были обеспокоены тем, как воспроизвести каждое правовое предложение так, чтобы оно действовало согласно юстиниановскому праву. Но они воспроизводили правовое предложение, одновременно конструируя: каждое слово в8предложении относилось не к римским отношениям, а8к современным, германским отношениям. В8этом плане они были детьми Çсвоего времениÈ и, что более важно, продолжателями традиций знатоков римского права с8XI по XVIII8в. Нельзя упрекать представителей исторической школы в8 том, что их систематика была не римской: каждый историк права прикладывает все усилия для создания системы, которая, по его убеждению, лучше всего соответствует представленному материалу. Но их система не являлась и8историческим описанием юстиниановского права, а8была лишь ÇнеловкимÈ, схематическим и8 неполным изображением правового деления современного общества. Таким образом, при помощи этой систематики они добились создания совершенно чуждой римлянам догматики. Понимать этот результат куда более важно, чем усматривать в8догматической продуктивности системы ценность юриспруденции, как это делали Савиньи, Пухта и8Унгер.319

Общеправовая юриспруденция закончила свое существование, как только Германское гражданское уложение прогнало ее из

355

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

последнего государства, где она нашла убежище, и8никакая земная сила не смогла бы уже вернуть этой юриспруденции былое господство. Все ценное, чего юриспруденция добилась за более чем двухтысячелетнюю историю, должна спасти социологическая юриспруденция будущего, но это уже будет не прежняя юриспруденция. Задача юриспруденции будущего будет заключаться в8 том, чтобы заставить право подстраиваться под новые, меняющиеся потребности жизни, и8никакой закон не мог бы устранить эту задачу. Для этой задачи всегда должна была существовать юриспруденция, пускай даже иная, с8 другими средствами и8 другими целями. Тот факт, что она должна была быть другой, нежели нынешняя, очевиден, поскольку у каждого времени не только свое искусство, наука, религия и8 философия, но и8 собственная юриспруденция. Юристы привносили в8 юриспруденцию что-то новое в8каждом столетии; Юстиниан привнес нечто отличное от классиков, а8романисты Средневековья и8Новейшего времени не повторяли полностью римского права времен Юстиниана.

Таким образом, практическая юриспруденция будущего, органически связанная с8юридическим наследием, должна будет подстроить это наследие под новые потребности. Научную основу ей предоставит социологическая юриспруденция, но она может пустить корни лишь в8 ту почву, которую ÇвспахалаÈ общеправовая юриспруденция. Повторяется ситуация, которая была повсюду, где научное знание исходило из практической деятельности: медицина возвратила естественным наукам все заимствования с8ростовщическими процентами. От смешного маскарада абстрактного образования понятий и8 конструирования будущая юриспруденция откажется навсегда. Этот маскарад был нужен лишь для того, чтобы скрыть необходимый общественный ход событий от некомпетентных глаз. Свободное нахождение права будет свободно не от законов, как думали раньше, а8 от бессмысленной и8 ненужной ÇблокадыÈ через абстракции и8конструкции.

За последние годы в8адрес ÇпандектологииÈ часто звучали горькие упреки. Несмотря на то что данное направление развивалось без моего участия, я не буду отрицать, что несу часть ответственности за это. В8разгар борьбы это было обоснованно и8необходимо. Но я все же считаю своим долгом указать на все то великое, что сделала пандектология. Особенно я хочу помянуть добрым словом Бернарда Виндшейда. В8молодости я с8восторгом штудировал его труды. И8если даже я и8те, кто идет вместе со мной, ÇвырослиÈ из этих трудов, все равно мы должны быть благодарны ему за то, чему

356

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

он нас научил; остальное сделало время. Скоро навсегда закроет глаза последний из юристов, видевших живое общее право, закроются последние уста того, кто еще учил живому общему праву. Должно быть, они заботились о8том, чтобы все то ценное, что было накоплено за двухтысячелетнюю работу, осталось новому поколению. То, что они не спасут, вероятно, исчезнет навсегда. Однако три тома труда Виндшейда о8пандектном праве 320 все равно останутся соединительным звеном между далеким прошлым и8 неизвестным будущим. И8 за это люди будут глубоко благодарны тому течению, которое с8 неустанной прилежностью, под стать своему великому создателю, сохраняет это бесценное достояние.

XV. Действие юриспруденции

Историческая роль юриспруденции не зависит от того, на что именно направлены ее задачи, как и8наше представление о8смысле действий не дает нам разъяснения их истинного значения. Юриспруденция никогда не была тем, за что ее принимают сегодня,8Ñ представлением о8 том, что закреплено в8 праве, или о8 том, как нужно действовать на основе закрепленных в8виде права правил. Если юридическая литература (вроде английских учебных пособий или отчасти наших учебников) не ставит себе дальнейших целей, она не является юриспруденцией; право не может возникнуть без умственной, духовной работы юриста. Творческая юриспруденция должна присутствовать всегда. Чтобы всесторонне оценить ее действие, необходимо внимательно рассмотреть три составляющих ее компонента: адвокатский, договорной и8судебный.

Начнем с8 адвокатской юриспруденции. Формы судопроизводства являются в8 известной степени оружием, которое общество или государство от своего лица предоставляют в8 распоряжение противоборствующим интересам. Остальные средства, име ющиеся для этой цели у общества, ограничены: так как оно не в8силах помочь всем отвергнутым или обжалованным интересам, оно должно выбрать наиболее важные и8достойные внимания. Но ни одно общество не в8состоянии заранее сказать раз и8навсегда, какие интересы оно хочет защищать, так как в8 каждом развивающемся, прогрессирующем обществе все новые интересы набирают вес, а8 уже признанные приобретают все новые способы для их защиты. Суд решает вопрос о8 том, хочет ли или может ли общество защищать какой-либо интерес. Задача адвоката8Ñ убедить суд в8 том, что общество готово защищать представляемый

357

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

им (адвокатом) интерес; это искусство обоснования иска8Ñ убедительно показать суду, что перед ним представлен достойный защиты интерес, искусство предоставления доказательств. Если адвокат обратил суд на свою сторону, значит, он добился защиты интереса, в8которой ему до этого было отказано, или он достиг защиты от нападок, которым до сих пор подвергался данный интерес. Бесспорно, это прогресс для права, так как своим собственным действием право добивается своей защиты.

Изобретательный дух адвоката умелым обоснованием иска добивается от процесса, который изначально служил лишь для сдерживания, уменьшения или регулирования распрей, защиты потерпевших, предотвращает несправедливую кару и, наконец, находит всеобщее средство осуществления права без распрей. В8 своем трактате ÇLes preuves judiciaires en droit francÈ,321 обращающем взгляд в8основном на природу древнего судебного процесса, Декларэй показал, что и8 доказательственное право восходит к8 деятельности сторон: оно возникло не оттого, что суд предписывал обеим сторонам приводить доказательства, а8оттого, что обе стороны находились в8постоянном поиске средства, которое помогло бы выиграть дело в8 суде. Формы судебного преследования, доказательств, принудительного исполнения решения в8 любое время предоставлялись в8рамках судопроизводства (при традиционной организации суда, с8учетом имеющихся у суда объема и8вида средств принуждения); призвание же адвоката8Ñ использовать их для все новых целей. Адвокат, который предъявляет сначала actio de arboribus succisis322 из-за срезанной с8 дерева виноградной лозы, обеспечил, несмотря на замеченную еще Гаем формальную ошибку, такую же защиту связанным с8виноградом интересам, что и8 интересам, связанным с8 деревьями. Подобного рода заслуга принадлежит и8немецкому адвокату, который, по информации Гедемана,323 обвинил судью в8 попустительстве в8 деле о8 клевете на женщину, и8 другому адвокату, который добился вынесения знаменитого приговора Имперского суда по делу фресок. Считается само собой разумеющимся, что адвокат расширяет средства защиты обвиняемых или измышляет новые ходы и8способы защиты в8уголовном процессе.

Договорная юриспруденция занимается в8 основном документами, хотя, конечно, принимает участие и8 в8 устных сделках. Документы, как и8 собственно договорная юриспруденция, предназначаются не исключительно для процесса: прежде всего они устанавливают порядок правовых отношений. Обязанность

358

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

составителя документов8Ñ оформить отношения, которые хотят обосновать стороны. Он должен найти юридические средства, с8помощью которых достигнет этой цели; ему нужно облечь в8точные слова права и8 обязанности сторон. Порядок, опирающийся на документы, является делом творческой юриспруденции. То, что смутно мерещится сторонам, приобретает с8 помощью юристов прочные, четкие, реальные формы, без которых осознание этих предположений было бы невозможно; в8этом случае каждый уже знает, что он должен делать. То, что именно юристы, занимавшиеся составлением договоров, сконструировали Kommenda,324 экономические кооперативы или единонаследие немецко-ав- стрийского крестьянства, ясно без сомнений. Но вопрос не в8том, являются ли правовые отношения новшеством, как единое целое; уже одно внесение оговорки в8знакомый формуляр договора может быть творческим действием.

Разумеется, договорная юриспруденция не довольствуется лишь оформлением дел8Ñ она должна обезопасить эти дела от опротестования или нарушения. Ни в8 коем случае здесь речь не идет исключительно о8судебном порядке. Сформулированные Катоном325 положения можно распространять на подлежащие и8 не подлежащие рассмотрению судом дела; и8 определенно, для них клятва, гарантия, поручительство важнее, чем обвинение и8опротестование. В8 деле образования и8 изобретения внесудебных гарантий договорная юриспруденция принимала непосредственное участие, начиная с8 римского фидуция и8 немецкого Устава городского права и8вплоть до современных банковских операций, обеспеченных заложенными товарами. Чем ущербнее правосудие, тем больше предпринимается усилий организовать дело так, чтобы можно было обойтись без суда; из описания торговли на Востоке мы можем видеть, какие извилистые обходные пути выбираются, чтобы достичь этой цели. Но все-таки первейшей задачей договорной юриспруденции является такое конструирование отношений, чтобы они пробились в8судебном порядке. Это необходимо не только для допустимости обжалования, но и8 для гладкого, общедоступного, быстрого процесса. Таким образом, цели договорной юриспруденции существенно не отличаются от целей адвокатской юриспруденции: речь идет о8 таком использовании имеющихся средств, чтобы как можно лучше соблюсти соответствующие интересы. Подобно адвокатской, договорная юриспруденция делает творческую работу в8 данном направлении: интересы, которые прежде не защищались или получали очень ограниченную защиту,

359

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

приобретают с8 помощью договорной юриспруденции действенную правовую защиту. Часто бывает достаточно той правовой защиты, в8которой данным отношениям ранее отказывалось. Залог в8форме покупки с8последующим выкупом, запрещенная ссуда под проценты в8виде комменды, неисковые обязательства по неустойке или обмену8Ñ все это свидетельствует о8победе деловой юриспруденции над устаревшим или отсталым судопроизводством.

Работа адвокатов и8 юристов была в8 основном технической. Сначала они должны были проанализировать порученные им интересы, чтобы подготовить их для защиты в8 суде (через доказательства). Несовершенства человеческой природы, ограниченные средства и8недостаток информации, которые присущи судам, как и8любому другому человеческому образованию, делают эту технику необходимой: она была бы ненужной, если бы суды были всесильны и8всезнающи,8Ñ так, если бы мы могли совместить в8себе телескоп и8 увеличительное стекло, возможности нашего зрения стали бы намного больше. Поэтому любое улучшение инструментария, судоустройства и8 судебного порядка (как, например, переход в8 Риме и8 Англии от легисакционного к письменному судопроизводству, в8континентальной Европе8Ñ от косвенного к8непосредственному процессу, принятие свободной оценки доказательств вместо скрытой) изымает из употребления целую массу приемов юридической техники.

Адвокаты и8 юристы достигают своей цели лишь тогда, когда судья соглашается с8 их намерениями. Их усилия напрасны, если судья не признает средство защиты применимым, не посчитает доказательство допустимым, а8 самое главное, не признает нуждающиеся в8защите интересы достойными защиты. Судебное решение является, таким образом, решением технического вопроса: может/хочет ли общество предоставить защиту предъявляемому интересу, будет ли это доказано суду, достоин ли этот интерес защиты? Если правильно, что для адвокатов и8занимающихся договорной работой юристов невозможно ограничиваться тем, чтобы защищать интересы, уже признанные судом, что они всегда должны быть готовы выступать за вновь возникающий интерес, то они открывают для себя все новые технические и8оценочные вопросы и8тем самым ставят перед судьями все новые задачи.

Норма решения8Ñ результат чрезвычайно сложного процесса. Условия жизни, в8которых столкнулись интересы, должны быть прочувствованы и8обдуманы адвокатом или юристом, приведены под подходящую для правовой защиты форму. А8так как одного знания

360