!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

юриспруденции. Но они принадлежали не отдельно взятому народу, и8 благодаря этому были найдены соответствующие нормы решения для важнейших вопросов, которые встречаются в8правовом споре. В8 силу различия ступеней развития средневековое общество настолько отличалось от римского, что правовые институты (хотя с8первого взгляда казалось, что они похожи на римские правовые институты) во время рецепции римского права не были столь многочисленными; их можно было встретить лишь в8отдельных семейных отношениях, некоторых договорах, например в8договорах купли-продажи или договорах займа. В8дальнейшем, при всех внешних сходствах, все же обнаруживались различия.

Положение юристов в8 это время лучше всего наглядно представить путем сравнения. Представим, что было бы, если бы в8эту самую секунду в8какой-либо части европейского континента чудом проявилось английское право. Если юрист с8континента обратится к комментариям Дженкса и8Стефенса по поводу английского права (между прочим, это единственный труд об английском праве, который хоть как-то можно сравнить с8континентальными абстракциями), то он, к своему удивлению, убедится, что в8этом труде не рассматривается основное понятие всей предыдущей юридической мысли и8 деятельности. По сути, там не было такого понятия собственности, которое охватывало движимое и8недвижимое имущество. Понятие, которому соответствует собственность, по крайней мере в8том, что касается недвижимого имущества, называется ÇфригольдÈ и8определяется как Çимущество, которое досталось либо по наследству, либо в8силу жизненных обстоятельств, и8которое находится в8 свободном владенииÈ. Для юриста из континентальной Европы здесь непонятно практически ни одно слово, не говоря уже о8 самом термине. В8 первую очередь фригольд касается недвижимого имущества. Фригольд8Ñ это вид вещного права, включающий в8 себя право пользования чужим имуществом, наследственную аренду, наследственное право застройки и8 исключающий свободное земельное владение, поскольку такое владение предполагает ленное поместье. Сначала надо развеять сомнения касательно того, попадает ли вообще под это понятие свободная собственность континентального права, поскольку она не является ленным владением. На этот определенно сложный вопрос юрист должен был бы худо или бедно ответить в8том смысле, что лен в8современном английском праве фиктивен, поскольку там отсутствует правовое регулирование не только собственности, но и8права пользования чужим имуществом, наследственной арендой

321

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8 наследственным правом застройки, которые обусловлены приобретениями собственника. Только в8 этом случае появляются размышления по поводу собственности, которая включает в8себя права пользования чужим имуществом, наследственную аренду

неотъемлемую собственность, которая переходит по наследству лишь какому-то определенному наследнику. При ближайшем рассмотрении наш континентальный фидеикомисс оказывается иным в8английском праве. К8чему это все приводит?

Знаменитая папская декреталия Александра8III, 244 регулировавшая переход церковного патроната в8 фирменное владение, доказывает, что этот вымышленный и8 невероятный пример точно отражает все те трудности, которые должны были возникнуть в8 результате принятия римского права в8 Средневековье. Практи-

чески необъятная, богатая на спорные вопросы, кишащая ошибочными выводами и8разногласиями литература занималась на протяжении многих столетий вопросом о8 том, какому правомочному лицу переходит церковный патронат, поскольку было невозможно решить, какой вид существующих на континенте вещных прав соответствует английской фирме. Вах исчерпывающе исследовал природу фирмы в8 своем основательном историческом и8 догматическом исследовании; 245 но практический вопрос о8 том, что на континенте подразумевается под понятием ÇфирмаÈ, он так и8 не решил по той простой причине, что на этот вопрос невозможно ответить. На континенте невозможно найти определений, которым могла бы отвечать фирма. На этот вопрос нельзя ответить, его необходимо просто решить.

Неразрешимые вопросы такого рода встречались юристам того времени в8 каждой строке Свода законов Юстиниана. Если бы юристы были научно образованными людьми, понимали бы историческую школу Савиньи или современную социологическую школу, они никогда не рискнули бы добровольно приблизиться к8труду, который нельзя выполнить научными средствами. Им следовало заранее определить для себя: собственности, о8 которой

говорят римские источники, у них нет (в Средневековье не существовало даже такого названия, не говоря уже о8понятии); крепостной, с8 которым мы имеем дело, не является римским рабом. Не существует таких институтов, как stipulatio,246 cautio indiscreta.247

Таких понятий, как mandatum,248 или locatio conductio operis,249 или operarum,250 просто нет, как нет и8legatum per praeceptionem251 или

322

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

peculium profectitium.252 Без сомнения, существуют явления правовой жизни, которые очень схожи с8римскими. Но все же различия настолько велики и8существенны, что с8научной точки зрения было бы в8 высшей степени дилетантством рассматривать эти явления по одинаковым принципам. До сих пор романистическая юриспруденция пыталась разрешить ту проблему, которую она никогда не ставила перед собой, а8 именно научную задачу, которую в8 свое время поставил Савиньи. Перед юристами того времени лежали судебные казусы, решения которых они искали в8 текстах тех законов, подходивших под эти случаи. Но решения подходили лишь в8том случае, если судебные дела были более или менее схожими. При этом юристы не несли ответственности за научную точность. Их юриспруденция не выполнила ни научного, ни практического призвания юриспруденции8Ñ сделать так, чтобы право служило потребностям правовой жизни.

В Средние века эта практическая работа была существенно упрощена для юристов8Ñ большая и8важнейшая часть этой работы была проделана еще глоссаторами при очень благоприятных условиях. В8XÐXI8вв., когда глоссаторы начали свою работу, по крайней мере в8 тех регионах Италии, где они жили, а8 также в8 Южной Франции, была заметна связь с8римской древностью. Многие заимствованные у римлян правовые институты, даже если со временем они и8 были искажены, все же сохранили в8 какой-то мере эту привязку. И8 еще более важно, что эта привязка произошла сама собой в8другой части Европы за счет единого языка. В8то время на латыни еще говорили, и8 язык открывал говорившим на нем римский мир во всем его разнообразии, без какого-либо требования исторической точности. Римский miles253 существенно отличался от средневекового рыцаря; но поскольку рыцарь назывался miles, то право peculium castrense254 непосредственно переходило сыну рыцаря.

Несмотря на это, все же существовали трудности с8привязкой, и8 эти трудности стали колыбелью юриспруденции понятий. Повсюду, даже в8сфере земельных прав, должна была существовать привязка правовой нормы к правовым отношениям; но в8 большинстве случаев достаточно было лишь использовать живое образное представление. Самое тяжелое обвинение, которое можно предъявить столь много раз высмеиваемому понятию Çжелезная дорогаÈ, которое дал Имперский суд, это то, что данное понятие совершенно не нужно. Разве мы и8 без этого не знаем, что такое железная дорога? В любом случае мы не будем знать больше,

323

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

если прочитаем бесчисленное количество раз и8очень внимательно определение, данное Имперским судом. Некоторые спорные моменты могут быть сомнительными; но что значат эти сомнения по сравнению с8 огромным количеством восприятий тех, кто хоть раз в8жизни видел железную дорогу (а8кто ее не видел в8наше время?). Эти восприятия являются недвусмысленными и8безошибочными за счет живого образного представления. С8этой же надежностью образное представление научило римлян тому, что значит delegatio255 и8 mandatum in rem suam;256 научило салических фран-

ков тому, что значит chrene-chruda.257 Для понимания римского права в8Средневековье иногда не хватало живого образного представления, а8 юриспруденция понятий была предназначена для того, чтобы заменять эти представления.

Для практической юриспруденции вопрос привязки является решающим. У8глоссаторов этот вопрос, напротив, отходит на задний план, поскольку здесь научный интерес перевешивает практический. Они больше занимаются тем, что написано в8Своде законов, чем тем, как это применяется. Corpus iuris был для них новым сводом законов, и8они противостояли ему так, как юристы противостоят любому новому своду законов. Например, современные немецкие юристы противостоят Германскому гражданскому уложению, но тем не менее хотят знать, что он содержит. Вот и8глоссаторы в8первую очередь комментировали и8толковали Свод законов, не занимаясь при этом практической юриспруденцией. Но все же полностью исключать вопросы применения права они не могли, поскольку, даже если они сами не являлись практикующими юристами, они хотели быть учителями для таких юристов. Во всех случаях, где им не мог помочь живой наглядный образ или языковой оборот, они должны были добиться ясности из источников, в8которых содержатся эти предписания. Уже у глоссаторов мы находим понятийные исследования о8республике, которые они предпринимали для того, чтобы определить, существовало ли для права еще какое-либо государственное единство, помимо Римской империи;

также мы находим исследования о8universitas, delegatio, possessio civilis и8naturalis.

В8рамках этой чисто практической стороны работы также были практические трудности. Чистые понятия правовых источников римские юристы формулировали редко и8 еще реже формулиро-

вали правильно (Ç Omnis definitio in iure periculosaÈ).258 Но в8 их ре-

шениях необычайно четко были представлены обобщения фактов римской правовой жизни. Как таковые, эти представления были

324

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

бы для юристов Средневековья и8 Новейшего времени в8 такой же степени ненужными, как для континентальных юристов понятия ÇфригольдÈ или ÇфирмаÈ из английского права. Для того чтобы использовать римские понятия, их надо было сначала расширить до такой степени, чтобы они охватывали явления не только римской, но и8средневековой жизни. С8этой целью из понятий должно было быть исключено все то, что не подходило к настоящему, т.8 е. все то, что относилось к самобытной общественной и8экономической связи, из которой в8Риме первоначально появилось рассматриваемое понятие. Чем больше отличительных признаков теряет понятие, тем более абстрактным оно становится. Таким образом, из римских обобщений уже в8Средневековье появились абстрактные понятия. Средневековые абстракции и8абстракции Нового времени являются римскими обобщениями, в8значительной степени лишенными своего содержания.

Было бы несправедливо полагать, что юристы в8 своих абстракциях отказывались от любой связи с8 экономической и8 общественной жизнью. Любое юридическое понятие без связи с8жизнью, т.8е. без какого-либо практического смысла, просто немыслимо. Но дело обстояло таким образом, что в8 современном этим юристам обществе просто не было той практической цели, которой служили правовые отношения в8 Риме. Напротив, существовала другая цель, для которой и8 применялись повсеместно римские правовые предписания. Из практической надобности в8 понятие включались явления, не существовавшие в8 Риме, использование которых не могло повредить средневековому обществу. Корреальность в8 рамках римских правовых источников

появилась точно так же, как из общих отношений между содолжниками, особенно из семейных, общественных отношений, поручительств появилась солидарность должников. Разумеется, вид этих общественных отношений наложил отпечаток на природу солидарности должников: в8Риме взаимность мужа и8жены, братьев в8имущественной собственности представляла собой нечто иное, нежели взаимность членов консорциума. Римские юристы учитывали различия, если они были незначительными, поскольку постоянно сталкивались с8 добровольной взаимностью. Но те общественные отношения, из которых в8 Средневековье и8 в8 Новое время появилась солидарность должников, были совершенно иными, нежели римские общественные отношения. Поэтому римское право в8 вопросах солидарности должников стало непригодным для новых отношений: при определении понятия

325

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

солидарности должников оказывалось необходимым прибегнуть к римским общественным отношениям, которые лежат в8 основе этого института, и8рассматривать варианты солидарности должников в8 аспекте различия общественных отношений. Таким образом, было сформулировано абстрактное понятие Çсолидарность должниковÈ. Весь смысл этого понятия с8 экономической точки зрения ограничивался тем, что кредитор мог потребовать полного исполнения обязательства от каждого из содолжников. Отношение содолжников к кредитору и8 друг к другу, которое в8Риме различалось в8зависимости от вида общины, не учитывается при абстрактной солидарности должников. Римское право могло применяться, несмотря на то что оно явно предполагает совсем другие общественные отношения, чем существовавшие в8 Средневековье. Эта абстракция заранее была предназначена для того, чтобы служить лишь процессу. В8 реальной жизни не существует абстрактных содолжников. У8 любой солидарности должников всегда есть какое-либо экономическое основание, и8в8зависимости от разных экономических оснований существуют различные виды солидарности должников. Живущие в8имущественной общности приятели, члены консорциума, выступающие в8роли должников граждане, поручившиеся сами за себя, становятся абстрактными содолжниками. Так появилась возможность снова использовать для современного абстрактного содолжника правила, которые возникли в8Риме для этих правовых отношений; этот содолжник мог быть раньше содолжником по обязательству, возникшему из супружеской имущественной общности, по вексельному обязательству, поручительству, договору учреждения торгового общества, консорциума, хозяйственного общества гражданского права. Известные трудности, от которых страдает римское учение о8 взаимности и8 солидарности, в8 своей основе имеют понятие абстрактной солидарности должников.

Адаптация римского права к потребностям совершенно чуждого ему общества при помощи абстракции была существенно упрощена для юристов принимающих римское право стран за счет формы, которая сохранила основополагающее понятие права собственности, заложенного в8римском земельном праве в8республиканское время. Римская собственность ни в8коем случае не является абстрактной. Она была настолько экономической, насколько должна быть любая собственность. Эта римская экономическая собственность на италийской земле, о8 которой говорят все классические римские юристы, в8силу италийского земельного уклада

326

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

была такова, что при рецепции римского права она должна была привести к абстрактной собственности в8теории.

Если бы римские юристы рассматривали земельный участок только в8 его первоначальном положении в8 правовом укладе деревни со всеми прилегающими взаимосвязями и8 отношениями зависимости, то едва ли было бы возможным составить подобный земельный уклад средневекового общества. Рецепция римского права собственности в8 Средневековье была бы столь же невозможной, как и8 принятие английского земельного права в8 континентальной Европе. Но известно, что римляне еще до начала рецепции отказались от понятия сельского уклада, и8 поэтому в8римском праве нет понятия деревни, а8встречается лишь понятие единичного хозяйства. Римские юристы, перед которыми стояла задача составить новое земельное право для земельного участка, образованного за счет реформы и8 вырванного из ранее существовавшей социальной взаимосвязи, создали это право по подобию права собственности на движимое имущество. Они обращались с8собственниками земельных участков по тем же правилам, что и8с8собственниками движимого имущества: fundus259 рассматривался в8 качестве манципируемой вещи, как, например, раб или рабочий скот. Если бы римляне не сохранили некоторые положения древнего порядка, так называемые по-

винности, в8 первую очередь servitutes praediorum rusticorum,260 actio aquae pluviae arcendae,261 то в8классическом римском праве, по крайней мере в8 ager privatus,262 не было бы никаких особен - ностей. Но вызывает сомнения то, что это действительно было полностью римское право. Не было ли здесь элементов местного и8 экономического права, различного в8 зависимости от характера применения земельного участка, о8 котором мы не знаем? По меньшей мере в8классическое время в8правовых источниках появляется право на строительство и8 право на разработку полезных ископаемых. Но, скорее всего, рассмотрение этого вопроса было не в8интересах римских юристов. Необходимо подчеркнуть, что право юристов в8 том, что касается собственности и8 владения, было правом определенного экономического порядка владения (например, экономический порядок владения ager privatus в8 Италии), и8 дальше этого порядка владения дело не заходило. Данное правило не действовало ни для ager publicus в8Италии, ни для solum provinciale.263 Однако нужно признать, что из этих отличающихся друг от друга порядков владения в8правовые источники проникли лишь некоторые незавершенные определения ager

327

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

vectigalis264 и8 Emphyteuse;265 в8 Средневековье эти понятия могла использовать лишь церковь.

Если рассматривать земельный участок как движимое имущество, то общественная взаимосвязь, в8которой находится земельная собственность, выпадает из понятия собственности. Остается один-единственный вопрос, который учитывает право собственности и8связанное с8ним право владения: вопрос об иске о8праве собственности и8об иске против нарушения права владения. Римские юристы при работе с8делами о8земельных участках не обращали внимания на эти экономические взаимосвязи и8 на экономический уклад Италии и8занимались в8основном исками о8праве собственности и8о8нарушении владения. Вокруг иска о8праве собственности в8 его различных вариациях и8 иска о8 нарушении права владения сосредоточивается все то, что нам говорят римские юристы по поводу земельной собственности. Приобретение и8потеря собственности и8владения, по сути, понимаемые как предпосылка к иску, определение сторон в8 иске о8 праве собственности и8о8запрете нарушения владения, бремя доказывания8Ñ это практически все, чему мы у них научились.

Право собственности и8 владения римских юристов представляло собой совокупность правовых норм, взятых из италийского земельного законодательства. Если в8 нем в8 основном и8 содержались определения относительно исков о8 праве собственности и8исков о8нарушении права владения, то только потому, что характерной особенностью италийского земельного права является то, что урегулированию подлежали лишь иски о8праве собственности и8 иски о8 нарушении права владения. Однако уже в8 Своде законов Юстиниана все получило совсем другое значение, но не потому, что земельное право Италии стало совсем другим: римское земельное право также стало с8 тех пор императорским правом и8должно было действовать и8в8провинциях, чьи земельные уклады в8корне отличались от римского земельного уклада. Это новое земельное право получило в8императорских конституциях (которые можно найти в8 Своде законов Юстиниана и8 среди законодательных новелл) весьма незаконченное и8неполное выражение: большая часть осталась неурегулированной, а8власть и8правосудие так и8не смогли с8этим смириться. Наряду с8этим право собственности и8владения классических юристов было воспринято в8Институциях и8Дигестах и, таким образом, внедрено в8новое земельное право. Здесь речь больше идет не о8 праве, созданном для определенного земельного уклада, а8 о праве, содержащем дополняющие

328

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

статьи, в8основном касательно исков о8праве собственности и8исков о8 нарушении права владения для того земельного права, которое было урегулировано в8 кодексе Юстиниана и8 в8 дополнениях к8нему. В8этой форме право отлично подходило для рецепции. Юристы стран, рецептирующих римское право, разумеется, не думали, да и8не могли думать о8том, чтобы принять это право вместе с8римским земельным укладом. Ни старое италийское земельное устройство, которое презумировали классические юристы, ни одна из поздних имперских конституций не были в8Средневековье действующим правом, которое сформировало бы собственный порядок владения, совершенно не зависящий от римского уклада, но связанный с8ленным устройством. Средневековые юристы толковали римское право собственности и8 владения как право, которое, если абстрагироваться от земельного уклада, регулирует лишь иски о8праве собственности и8иски о8нарушении права владения. В8 качестве голого права на иск о8 праве собственности и8 иск о8 нарушении права владения это право, очевидно, хорошо уживалось с8любым земельным укладом, даже со средневековым устройством. Итак, абстрактное римское понятие собственности8Ñ не продукт римского права, а8продукт рецепции этого права. Это право собственности, чей полный экономический смысл образует иск о8праве собственности, не регулирующий экономический порядок владения, а, наоборот, опирающийся на него.

Таким образом, абстрактное образование понятий было незаменимым вспомогательным средством для юриспруденции, понадобившимся для того, чтобы согласовывать римские правовые нормы с8 потребностями совершенно другого общества. Результат был таким же, как с8 институтами солидарной ответственности и8 собственности. Местный общественный уклад остается произвольным, обычно-правовым, частноправовым (статутным); его используют преимущественно в8 целях процесса, так же как и8римские нормы, если их можно обобщить в8абстрактном правовом понятии, очищенном от содержания римской собственности. Но этот процесс был настолько стабильным, насколько существовала привязка полученных подобным способом понятий к средневековым и8 современным отношениям. Юриспруденция понятий встречала преграду там, где возникала полная невозможность, даже при широкой абстракции, подчинить римским правовым понятиям правовые отношения, которые относились исключительно к средневековому и8 новейшему праву. Юристы в8 начале рецепции права (как в8Италии, так и8в8Германии) обходили эту трудность

329

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

с8 удивительной непринужденностью. Глоссаторов практически не интересует этот вопрос. Они трактуют римское право, им не надо его применять; они высказывались, насколько мне известно, лишь однажды по поводу того, что к отношениям их времени чуждое их времени римское право не должно применяться. В8глоссе к81.328D.8Leg.81,3 говорится: ÇDe quibus scriptis legibus non utimur: in feudisÈ.266 В8глоссах нигде нет намека на то, как юридически были оформлены те средневековые общественные отношения, которые в8 Италии еще в8IX8 в. представляли собой предъявительские ценные бумаги, восходящие к древней сommenda,267 несмотря на то что это должно было быть известно глоссаторам. Но из содержания глосс становится ясным, что они считали римское право применимым лишь к тем отношениям, которые были установлены этим правом. То, что предписывали другие законы, регламенты, обычаи, не относилось к римскому праву. Глоссаторы без затруднений допускали действие регламентов итальянских городов наряду с8 римским правом. Типичным примером является глосса 1.78 С.8de8agr.811,847, где, помимо решений на основании Кодекса Юстиниана, достаточно неожиданно располагаются решения на основании communis consuetudo.268 Эта формула глоссы связана с8тем, что она отражает состояние, существовавшее в8начале рецепции римского права. Привязка будет осуществлена лишь там, где она возникает сама собой. Примечательно, что Цазий, 269 который работал во времена рецепции римского права в8Германии, защищал самостоятельность основанных на германском праве правовых институтов с8той же беспристрастностью, что и8поздние глоссаторы в8это же время в8Италии.

Но с8 появлением постглоссаторов, как и8 в8 Германии в8XVII8 в., юристы занялись практическим применением права; появляется основное положение о8том, что любой правовой казус, для которого не установлена особая норма решения, должен рассматриваться согласно римскому праву. Простой юриспруденцией понятий больше нельзя было обойтись, поскольку римских правовых понятий, по крайней мере понятий из дошедших до нас римских правовых источников, было недостаточно для богатой и8разнообразной современной жизни. Кроме того, использование юриспруденции понятий часто приводило к неутешительным результатам, когда институты двух полностью различных обществ, какими были, с8 одной стороны, римское общество, с8 другой8Ñ средневековое и8 общество Нового времени, смешивали и8 рассматривали по одинаковым нормам решения, не думая о8 временной, научной

330