!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

имущества), принадлежащие истцу, либо лишает истца права владения и8 пользования. Indebitatus assumpsit охватывает большинство тех случаев, которые регламентируются через trover, если речь идет о8деньгах.

Итак, правовые требования, иски о8возмещении ущерба и8иски из неосновательного обогащения вместе с8 относящимися сюда нормами уголовного права являются различными формами защиты личности, владения и8собственности. Справедливость требует защиты личности, владения и8собственности, а8также построения постоянной, полной и8точной защиты. Но в8любом случае необходимо решить технический вопрос о8том, при помощи каких методов закона будет достигаться справедливость. Справедливость должна умолкнуть до того момента, пока не найдет для своих требований соответствующие нормы решения и8 соответствующие правовые средства. Как раз создание иска о8возмещении убытков является хорошим тому примером. Владелец какой-либо вещи, по меньшей мере в8случае ее кражи или утери, может спросить с8добросовестного приобретателя. Но владелец может получить возмещение ущерба с8 добросовестного приобретателя лишь в8 том случае, если будет доказана его (обвиняемого) вина. Лучшее обращение с8 таким приобретателем, даже причинившим ущерб, возникло не благодаря предписаниям справедливости; в8 первую очередь это положение вещей объясняется исторически. Из иска по обвинению в8 краже еще в8 ранние времена возник иск против третьего лица, если он владеет украденной или полученной другим неправомерным способом вещью. Напротив, первоначальный иск вследствие порчи чужой вещи предусматривал выплату штрафа, что предполагает вину обвиняемого в8каждом развитом праве. Таким образом, иски о8 возмещении ущерба из-за своей тесной исторической связи с8иском о8возмещении вреда должны основываться на установленной вине, в8то время как наказание превратилось в8 компенсацию ущерба. Чтобы прийти к такому перевороту понимания наказания, как тот, что привел иск по обвинению в8краже к иску о8 праве собственности, необходимо было найти такое правовое предложение, которое резко разграничивало бы предумышленное нанесение ущерба от непредумышленного. Этого не удалось сделать ни римлянам, ни позднейшим поколениям вплоть до нашего, и8 из-за данного технического недостатка мы до сих пор во многих случаях придерживаемся правовых предложений, воспринимаемых как несправедливые: casum sentit dominus,152 Çубыток от несчастного случая падает на того, с8 кем этот случай

251

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

произошелÈ. Некоторые исключения из этого правила были знакомы еще римлянам и8 древнему праву. В8XIX8 в. закон предполагал, что отдельные предприятия, деятельность которых связана с8большой опасностью для других, будут нести ответственность за возникающие последствия; но лишь французская судебная практика в8значительной степени применяет ответственность за невиновное нанесение ущерба в8таких случаях. Выведение четких правовых предложений из этих норм решения до сих пор оказалось лишь отчасти возможным.

Древнейший договор заключался в8 передаче права владения. Владение вещью при бартерном обмене, при самостоятельном создании вещи, при всех договорах, которые обязывают к выполнению определенных обязательств (договор подчинения), становится владением определенного человека. Первоначально договор был недействителен перед лицом суда без этой передачи права владения. Суд защищал не договор, а8 только полученную во владение вещь от разбойнического, воровского или мошеннического хищения. Ничего не менялось, даже если в8 обеспечение вместо самого предмета договора передавался залог, а8 в8 случае самозакрепощения8Ñ третье лицо выступало в8качестве заложника. Кредитор может удерживать залог или заложника. Таким образом, он будет защищен, имея их во владении: но у него еще нет всех защищаемых судом прав против другой стороны договора.

Настоящее договорное право возникло только тогда, когда должник своим словом стал обязываться перед кредитором чемто б—льшим, чем то, что он фактически передавал тому во владение. Но при этом в8 течение длительного времени существовала мысленная связь между передачей кредитору некоего символа (залог, задаток, частичное исполнение и8 поручительство) и8 передачей самого предмета обязательства либо передачей кредитору лично самого должника. Все это постепенно исчезает вплоть до момента, когда обещание стало предполагать возникновение весьма широкого объема ответственности.

Раньше судебная защита договора предполагала и8 судебную защиту владения, будь то личность или вещь, собственная или чужая, во всяком случае судебную защиту в8виде распоряжения личностью для оказания услуг или в8 виде присуждения исполнения в8 натуре. Если обязательство выполнено не сразу, то сначала на ответчика возлагается вина; к этой вине прибавляется еще ответственность исполнителя с8того момента, как суд принудит исполнителя выполнить обещанное. Робко и8 в8 определенном смысле

252

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

неохотно право приняло эти новшества, идя на уступки неотложным и8 неудержимым потребностям жизни. Сначала имущественная ответственность появлялась в8виде штрафов и8при кредитных соглашениях, связанных с8символической самопродажей человека в8рабство кредитору; позднее8Ñ из обещаний при купле-продаже (что вещь не была украдена). Личная ответственность за выполнение обязательств при меновом соглашении имела предпосылкой значительный денежный оборот и8общественное разделение труда. Римское право обязывает продавца вещи не к8 выполнению данных обязательств, а8лишь к передаче права владения и8к ответственности за сохранение покупателем вещи. Locatio conductio153 и8другие меновые соглашения (так называемые безымянные договоры) так и8не достигли этой ступени8Ñ в8основном их следствием было обязательство, а8не ответственность.

Лишь современный договор о8 передаче в8 собственность порождает обязанность переноса права собственности. Во французских консенсуальных договорах и8английском договоре ( deed) в8момент заключения договора в8силу вступает правило о8переходе права собственности и8владения (если это возможно, то в8полном объеме). Развитие справедливости направлено на то, чтобы слово в8 договоре имело правовое влияние в8 качестве достоверного источника для суда. Первоначально договор являлся лишь реализацией права распоряжения своими рабами или владением. Основная мысль в8 данном случае такова: если владелец может сжечь или выкинуть свою вещь, он также может передать ее другому человеку. Как воля владельца является решающей для всего, чем он владеет, точно так же она является решающей, если он выражает свое намерение через условия договора. В8этой форме договор выступает средством осуществления правомочий владения.

Как раз здесь и8происходит зарождение совсем другого образа мыслей. Поскольку в8договоре распоряжение является способом использования своего владения, то к содержанию договора относится то, что связано с8 осуществлением права владения. В8 важнейших для имущественного оборота договорах должна быть достигнута взаимность исполнения обязанностей другой стороной за счет предоставления собственного владения, и8 опять же эта взаимность заключается во встречном предоставлении от другой стороны. Уже в8ранние времена, сначала при меновых соглашениях, а8затем и8при других двусторонних договорах, исполнение обязательств одной стороной влекло за собой возможность выдвигать судебные претензии на взаимное исполнение обязанностей

253

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

другой стороной. Однако договор означает не только два взаимообусловливающих, но и8 в8 первую очередь два взаимосвязанных и8переплетающихся требования. Правовая система, которая имеет дело лишь с8 каждым договорным требованием в8 отдельности, без учета их взаимосвязи, выражает лишь часть содержания договора, но не весь договор в8целом.

Труд Райнера Цительмана Ç Rechtsgeschaft und IrrtumÈ содержит примерный анализ психологического процесса принятия решения. Поскольку каждый договор содержит возможность распоряжения, то, как отправная точка, результат исследования Цительмана верен. Но Цительман останавливается на ÇраспоряженииÈ. Он разделяет договор на два независимых друг от друга вида распоряжения, которые и8рассматривает не во взаимосвязи, а8 отдельно друг от друга. Насколько эта взаимосвязь относится к8 психологическому процессу при заключении договора, Цительман не говорит. Лишь содержательная новейшая литература по общему и8 гражданскому праву уделила внимание этому вопросу при исследовании теории толкования юридической сделки. Несравнимое по глубине содержательное описание уровня исследованности этой проблемы содержится в8 политэкономическом учении о8 стоимости. Этим учением занимались как английские классики, так и8 политэкономы. Поскольку основателями данного учения являются австрийцы, это учение называют австрийской школой, даже несмотря на то что помимо австрийца Карла Менгера154 к числу основателей можно отнести англичанина Уильяма Джевонса155 и8 француза Леона Вальраса. 156 Кроме того, эта школа имеет многих последователей и8 значимых представителей не только в8 Австрии, но и8 во Франции, Англии, Италии и8 Америке. Классическая и8 австрийская школы добились совсем разных ре-

зультатов, а8на самом деле они должны были осветить одну и8ту же тему с8 разных сторон. В8 нашей работе мы будем рассматривать понятие стоимости в8том виде, в8котором оно было сформулировано учеными австрийской школы.

Прежде всего, речь идет о8 договоре, заключенном согласно основным принципам экономической полезности. ÇВ8 рамках конкретно взятой экономики допустимо бесчисленное количе-

ство направлений ведения торговли хозяйственными субъектами; между тем, если не принимать во внимание экономически незначительных различий, то лишь одно направление ведения хозяйства является целесообразным и8 экономичнымÈ. Или, другими словами, Çв8 каждой экономике, если не принимать во внимание

254

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

экономически незначительных различий, допустимо бесчисленное количество форм управления хозяйством, хотя мыслим только один единственный, не до конца определенный экономический путьÈ (Карл Менгер). В8подобном коммерческом договоре равные ценности являются взаимозаменяемыми.

Исследование австрийской школы ограничивалось до сих пор в8основном изучением покупки и8обмена, а8в8отношении двух последних исследования проводились лишь на предмет взаимного предоставления, особенно уплаты покупной цены. Только совсем недавно исследователь Клейнвехтер 157 добавил сюда существующий в8 городах договор имущественного найма (земельную ренту). Естественно, подобные исследования могли бы быть применены ко всем договорам, а8 также к односторонним и8 безвозмездным сделкам, к договорам с8неэкономическим содержанием и8 в8 особенности к семейно-правовым и8 общественно-правовым договорам. В8основе договора лежит некий психический процесс, который может быть разделен так же, как и8тот, на котором основывается меновое соглашение. В8 исследовании этого аспекта, особенно режима наследственного имущества, преуспела английская правовая теория, о8чем свидетельствует работа Поллока Ç On ContractsÈ.158 При проведении полного и8исчерпывающего исследования необходимо учитывать каждое отдельно взятое условие, содержащееся в8договоре (условия ответственности сторон, особые условия, сроки и8порядок их определения), так как экономическая полезность зависит не только от предмета договора и8цены, но и8 от всего его содержания. Однако до настоящего времени рассматривалась (в8работах исследователя Бём-Баверка) 159 лишь важность времени и8сроков для определения процента на капитал.

Идеалом абсолютно справедливого договора является договор, заключенный согласно всем основным принципам экономической полезности. Если нормы решения договорного права соответствуют данному идеалу справедливости, то в8неэкономическом договоре следует либо отказаться от них, либо привести этот договор в8 действие согласно основным положениям экономической полезности. Но этот ÇидеалÈ в8 правоведении недостижим. Прежде всего, основные положения экономической полезности не могут быть охвачены общей юридической формулой, не говоря уже о8 правовых предложениях. К8 тому же юристам не хватает процессуальных способов, особенно в8 процессе формирования доказательственной базы. Правоведение должно поставить себе одну весьма скромную задачу: с8 одной стороны, отказаться от

255

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

неэкономичности, с8другой8Ñ внести поправки в8содержание договора для особых случаев экономической полезности. История права показывает, что нормы решения договорного права, а8отчасти и8правового предложения, по сути, двигаются в8этом направлении под воздействием представлений о8справедливости.

Основными причинами заключения экономически невыгодного договора выступают легкомыслие, заблуждение, материальные затруднения, принуждение. Правовые предложения, которые борются с8 этими обстоятельствами, являются самыми древними в8мире. На эту борьбу были, в8частности, направлены древнейшие законы против ростовщичества и8 мошенничества. Законы о8 запрещении ростовщичества и8 мошенничества существовали еще в8Греции, Риме, в8европейском Средневековье; это означало, что уголовное право перешло на другую, более продвинутую ступень своего развития.

Но договорное право развивается значительно медленнее. Все древние правовые системы (самое древнее римское, средневековое право), а8также правовые предложения в8римском праве позднего времени о8 stipulatio160 и8других договорах, которые содержат actiones stricti iuris,161 древнее гражданское право и8 во многом сегодняшнее английское право видят в8договоре, по сути, только правомочие распоряжения. Лишь раннему римскому и8 раннему общему континентальному праву более или менее удалось пройти эту ступень развития.

При заключении договора недостаточно обращения только к8 римскому или только к современному праву. Трудности заключаются в8 случаях заблуждения по поводу положений закона при

заключении и8толковании договора. Указание на правила поведения в8обществе, на добропорядочность и8на добросовестность, на нравственность, которые можно найти как у римлян, так и8у наших современников, не является решением проблемы. Такие указания, разумеется, не являются правовыми предложениями, содержащимися в8 нормах решения. Они, скорее, являются руководством для судей, с8 тем чтобы, с8 одной стороны, найти на основе справедливости и8 основных принципов экономической полезности нормы решения (способность придать всему договору действенность и8 тем самым гарантировать каждой из сторон договора то, на что она рассчитывает), с8другой8Ñ отказаться от экономически порочных и8 особенно безнравственных договоров. Эти судебные нормы решения годятся для обобщения и8 впоследствии могут быть преобразованы в8правовые нормы. Большая часть римского

256

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

договорного права основывается на обобщении решений на основе принципа добросовестности, а8современные юристы создали новые правовые предложения, извлекая из римских источников содержащиеся в8них решения. Считаю, что в8моей работе Ç Die stillschweigende WillenserklŠrungÈ достаточно подробно рассмот-

рено, в8какой степени через современное правосудие происходит наполнение правовых норм договорного права. Конечно, правовые нормы подобного типа не относятся к писаному праву: они являются правовой доктриной в8узком смысле этого слова.

Среди правовых предложений, которые, должно быть, появились из основных принципов добросовестности, одно следует рассмотреть более подробно. Это положение, которое обязывает каждую из сторон считать правдой то, что было заявлено в8момент заключения договора. Если одна из сторон на основе этого заявления провела расчет стоимости, то нормы решения легитимируют договор именно с8 этим расчетом стоимости. Так называемая теория толкования правильно распознала этот аспект. Правовое предложение может распространяться и8на третье лицо, если его поведением обусловлен расчет стоимости. Договор в8этом случае действует против него, поскольку был заключен в8 силу действий указанного третьего лица. Это является основным положением Çдоверия к внешнему фактическому составуÈ, как его называет Вельшпахер, что отражено, в8 частности, в8 поговорке Çрука руку моетÈ. Поговорка означает, что договор, который был добросовестно заключен владельцем какой-либо вещи, будет действовать даже против собственника, который вверил вещь владельцу и,8 следовательно, создал такое фактическое положение вещей, исходя из которого добросовестный приобретатель произвел расчет стоимости при покупке вещи. Другое применение этих основных положений гарантируют государственные реестры. В8 реестрах сторонам представлены основы для расчета стоимости от официальных государственных органов. И8тот, кто своим поведением привел к тому, что в8данных реестрах появилась неправильная или неполная информация, не может использовать свое право против того, кто в8основу оценки стоимости договора положил эти реестровые данные. В8лучшем случае лицо, представившее такие недостоверные данные, может только объединить свои требования с8 третьим лицом, для которого это будет выгодно. Отдельные правовые предложения распространяют принцип доверия на внешние факты еще далее обозначенных границ и8покоятся не

только на добросовестности, но и8на практических соображениях,

257

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

устойчивости оборота, кредите, общественном значении публичных данных.

Интересно, что нормы решения английского права в8 большей мере, чем в8континентальном праве, придерживаются старой точки зрения на договор как на простое распоряжение. До новейшего времени английское право не знало земельно-кадастровой книги8Ñ эти книги появились всего лишь несколько лет назад в8 качестве пробы. Кроме того, английскому праву было неизвестно, за некоторыми исключениями (продажа на общедоступном рынке), основное положение Çрука руку моетÈ, которое было принято только для торговых отношений в8рамках серии законов с81823 по 18778г. (Factors Acts).162 Это положение намного сильнее привязывает обе стороны к их волеизъявлениям без учета того, отвечают ли эти волеизъявления предпосылкам честного делового оборота.

Данное исследование невозможно применить к другим видам договора (имущественно-правовому, семейно-правовому и8 пу- блично-правовому). Положения канонического права об основаниях недействительности брака как результат тысячелетнего опыта (несмотря на то что в8некотором отношении они уже устарели) и8 глубоких знаний о8 человеке должны были бы служить доказательством того, чего способен достичь человеческий дух в8 таких сложных областях. Этой глубины не достигла ни одна правовая система, даже в8 современном брачном и8 гражданском договорном праве.

Становится ясным, какую роль справедливость играет в8 договорном праве. Справедливость проводит идею уголовно-правовой гарантии соблюдения условий договора путем наказания ростовщичества и8обмана. Можно сказать, она обеспечивает эволюцию от характерного для Цительмана понимания договора до понимания договора в8смысле австрийской школы политэкономии. За счет справедливости идет эволюция от представлений о8договоре как о8 способе распоряжения своим владением или своими подвластными к пониманию договора как средства получения равного встречного вознаграждения через распоряжение имуществом. Для первобытного права договор был лишь средством придать ценность своему владению, и8чем больше развивалось право, тем сильнее в8нем стало проявляться такое качество, как способность служить инструментом честного делового оборота. Конечно, договор на каждой ступени своего развития является не первым, а8 производным способом использования владения и8 одновре-

менно инструментом честного делового оборота; но речь идет не

258

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

о8том, что есть договор, а8о том, как подчинить этот договор нормам решения. Для того чтобы договор стал цениться как инструмент честного делового оборота, нужно (здесь мы не касаемся вопросов материального права) иметь столь регламентированный судебный процесс, какой имели древние римляне после учрежде-

ния преторских exceptiones163 и8 bonae fidei iudicia; очевидно, что для этого было недостаточно только denegatio actionis.164 И даже сегодня цель эта далека от достижения.

В связи с8 большим влиянием, которое оказали чисто милитаристские идеи на развитие права наследования, не всегда легко проследить, какое место в8 наследственном праве отводилось идее общественной справедливости. Право наследования появляется у членов семьи: имущество умершего, если оно не захоранивалось вместе с8 ним, оставалось членам его семьи. Дальнейшее развитие права наследования основывается прежде всего на фикции родства (если, конечно, не смотреть на вопрос с8точки зрения военного порядка). Если родственников нет, наследство, которое иначе осталось бы без наследников, переходило к тому, кто мог быть родственником умершего, если оно до того времени не было распределено. Это основная мысль агнатического права наследования. Агнат8Ñ это настоящий или фиктивный родственник, человек, который был бы членом семьи, если бы он или его

предок не отделились от семьи. Когда римляне говорили, что агнат был тем, кто подчинен или мог бы быть подчинен отцовской власти умершего, если его предок был бы жив, то это всего лишь другое выражение той же мысли, так как отцовская власть8Ñ это власть главы семьи над всеми домочадцами.

Право наследования в8агнатической семье не является правом наследования по родству. Происхождение этого наследственного порядка из домашнего обихода становится явным, если взглянуть на то, как на протяжении длительного времени большая часть человечества жила в8 рамках домохозяйств; поэтому принято считать, что правом наследования, за некоторыми исключениями, обладают либо настоящие, либо существующие родственники. Но эта ситуация становится тем более непонятнее, чем чаще правило становится исключением и8 чем реже начинают встречаться такие большие домохозяйства (не говоря об обычной семье, состоящей из родителей и8 их потомков). Оказывается необходимым выкинуть из головы идею взаимосвязи агнатического права наследования и8Çбольшой семьиÈ. Здесь агнатическое право наследования предстает как в8высшей степени причудливое и8даже

259

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

иррациональное право, ограничивающее передачу наследства родственникам по отцовской линии. Это понимали и8римляне еще в8 республиканское время; это понятно и8 сейчас в8 современном английском праве. Справедливость требует, чтобы Çизменчивое настроениеÈ и8 случайность права наследования были устранены и8наследство досталось просто ближайшим родственникам, которые не были исключены из списка наследников по каким-то особым причинам. Таким образом, агнатическое право наследования постепенно превратилось в8 право наследования, которое имеют члены семьи. Справедливость наследования членами семьи становится очевидной непосредственно из того факта, что завещатель в8подавляющем числе случаев получил от своей семьи то самое наследство, которое он оставляет после себя. Особую форму данный порядок наследования нашел в8 таких распространенных правовых предложениях, как наследование по отцовской или по материнской линии. Таким образом, наследство должно переходить по той линии, где оно берет начало.

Исследования Фикера 165 показали, что фиктивное домашнее и8 семейное хозяйства не имели значения для первоначального права наследования у германских народов. Если настоящие родственники не мешали, свободный человек свободно распределял свое имущество между живыми. В8случае если завещатель не указывал наследников, наследство переходило государству или общине. То же самое было и8 у римлян, и8 у славян. Право наследования, которое принадлежит агнату или родственнику, относится к8более позднему порядку. Причиной отсутствия в8древние времена защищаемых правом завещаний, соответствующих последней воле наследодателя, является недостаток правовых средств на то,

чтобы осуществить эти завещания. Однако это не мешает заключению доверительной сделки о8том, что наследство распределяется между живыми родственниками согласно договору, который теряет свою силу после смерти наследников. Всемирно-историческое значение доверительной сделки объяснил в8своей работе на основе богатейшего материала Робер Кайемер. Доверительная сделка является договором, и8 принцип справедливости такой сделки соответствует принципу справедливости самого договора: владелец может распоряжаться всем, что ему принадлежит. Эта идея остается основной в8 праве наследования, которое соответствует завещательному порядку даже тогда, когда доверительная сделка становится односторонним завещанием. Владелец сам решает, кому он завещает наследство, как и8в8договоре, но завещание

260