!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

деревень. Во времена Империи римское право, напротив, очень быстро и8решительно преобразовалось в8императорское право: за его развитием наблюдали из одного единственного центра и8 отчасти даже управляли им. В8 общем и8 целом это развитие можно сравнить с8развитием судопроизводства в8Англии, где лондонские суды уже со времен Генриха8II выполняли аналогичную задачу. Но Римская империя была намного больше, чем Англия. Из того, что нам известно об ограниченной сфере деятельности лондонского суда, можно представить, что римские провинции в8 правовом отношении имели больше самостоятельности, чем отдельные части Англии; вероятно, эти провинции были даже более самостоятельны, чем предполагается. Франция была бы скорее втянута в8 революцию, если бы французские провинции, несмотря на их зависимость от парламентов, были бы более самостоятельны в8 формировании права, чем римские провинции, по меньшей мере в8 отношении формирования права для жителей римских городов. Здесь же можно упомянуть и8 статус римских традиций. Для республиканской эпохи традиция оказалась слишком узкой, и8только императорская эпоха получила от нее то, что, с8преобладающей столичной окраской, представляло интерес для столичных юристов. Несмотря на внимательное отношение к крестьянам и8 к поместной родовой знати, формировавшим имущественную базу свободных городов-государств, основную роль там играют городской аппарат управления и8 чиновничество; торговля и8 промысел отходят на второй план.

Если не пренебрегать этими чрезвычайно важными различиями, то сразу же будут исключены ошибки при сравнении средневекового и8 римского путей формирования права. Прежде всего имеется в8виду мнение о8том, что историческое формирование законов Двенадцати таблиц проходило само по себе. Паису и8Ламберту принадлежит доказательство того, что создание законов Двенадцати таблиц в8 доисторическое время было невозможно, поскольку не было возможности передачи их дословного текста. Это доказывает как относительный характер возможностей современного языка, так и8то, что дословный текст появляется в8различных руководствах. Это, несомненно, доказывают и8сделанные позднее многочисленные дополнения: например, правило о8делении nomina и8 aes aliеnum178 между наследниками или о8 переходе в8 собственность купленной вещи лишь после оплаты ее стоимости. Напротив, я считаю вполне доказанным то, что римляне имели официальный, хоть и8плохо сохранившийся, сборник обычного

281

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

права, чьи корни уходят в8V или IV8 вв. до8 н.8 э. Насколько можно судить по дошедшему до нас содержанию, этот сборник соответствует правилам германского народного права. По сути, законы Двенадцати таблиц содержат правила о8 судопроизводстве, уголовном праве, деликтном праве и8праве наследования родственников по боковой линии, о8соседском и8сакральном праве; отсюда следуют некоторые положения о8 формах договора и8 завещании, из которых, скорее всего, появились первые дополнения. Эти дополнения, вероятнее всего, раньше имели совсем другое значение, нежели им приписали позднее.

Если это предположение правильно, тогда получается, что во времена возникновения законов Двенадцати таблиц количество общезначимых правовых норм соответствовало тому, которое существовало у германских народов в8VI или VIII8 вв. н.8 э. Прежде всего это значит, что лишь малая часть социального права римлян того времени была сформулирована целенаправленно. Большая часть норм решения, как и8 в8 немецком Средневековье, была заимствована в8 каждом конкретном случае из субъективного представления об отдельных правовых отношениях. Поскольку здесь не могло быть речи о8 яркой разнообразности, которая имелась в8 истории Германской империи и8 германского права, то не случайно, что область действия римского права времен законов Двенадцати таблиц и8 последующего времени была чрезвычайно маленькой по сравнению со сферой действия германского пра-

ва. Но в8отношениях с8провинциями римские правовые институты времен законов Двенадцати таблиц определенно не были более унифицированы, чем правовые институты Франции и8германского Средневековья. Совершенно исключено, что когда-либо существовало единое право римских родовых союзов: у каждого родового союза было свое право, которое основывалось на традиции, возможно на уставе, но никак не на законодательстве. Следов этого собственного права родовых союзов в8истории предостаточно. Несомненно, присутствовали и8общие черты, которые позволяют получить полное представление о8данном явлении. Вероятно, эти черты были описаны в8 утерянном труде Гая. Но об этом не стоит и8 думать, поскольку для нас право римского домовладения остается общим внутренним порядком римского дома.

В8 своем труде о8 правоспособности я доказал, что дошедшее до нас римское семейное право касается лишь отношений дома к8 внешней среде. Внутренний порядок семьи во всех мелочах очень часто зависел от различий в8принадлежности социальному

282

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

сословию, профессии, в8материальном положении, от места проживания, происхождения, от родового союза, часто даже от эпохи (в каждый век8Ñ по-разному). К8 тому же немыслимо, чтобы римский ремесленник, или мелкий торговец, или пролетарий жил в8известной нам большой семье, или перегрин, который получил римское гражданство, тут же устроил бы свой быт и8быт своих близких согласно предписаниям римских юристов. Но об этом наши источники молчат, поскольку то, что происходит в8чертоге семьи, их не касается. Эти источники определяют, что отец семейства один представляет интересы домовладения перед судом, и8 он один законно может распоряжаться имуществом. Но до того, как был создан этот внешний порядок римского домовладения, как и8 во времена Римской империи для римских родовых союзов не было никакого другого права, чем его внутренний порядок, который, как и8родовой строй, по сути, установился сам. Тот факт, что различия между родственным порядком и8порядком домовладения оставили отпечаток на праве наследования, по меньшей мере вероятен. Несмотря на то что право наследования сначала регулировалось общими положениями, еще во времена Цицерона патрицианский род Клавдиев наследовал несколько по-иному, нежели плебейский род. Что же касается римского земельного права, то сегодня все более явным становится тот факт, что мы знаем его лишь в8той форме, которая отражает отмену первоначального основного порядка. То, что это было вызвано законами Двенадцати таблиц, разумеется, еще менее вероятно, с8 учетом того, насколько раннему времени это приписывают.

В8V8 в. земельный участок еще не был манципируемой вещью, а8 следовательно, и8 манципация по законам Двенадцати таблиц, если она тоже восходит к этому времени, не могла относиться к8земельному участку. В8ту эпоху римский участок земли согласно сельским правилам являлся столь же индивидуализированным, как и8германский участок в8Средневековье. Право формировалось не за счет правовых предложений8Ñ в8 каждом отдельном случае сами эти правовые предложения должны были сначала быть установлены на основе традиций, договоров, жалованных грамот, межевания общинной земли, соседских отношений. Римское договорное право не было столь формализованным, как можно судить по современным представлениям о8 нем. Разумеется, нужно согласиться с8 известным мнением о8 том, что виды и8 содержание

соглашений, которые были известны римлянам, каким-то образом были заимствованы из видов и8содержания контрактов. Насколько

283

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

мы в8 состоянии проследить историю римского договорного права, становится явным, что договор должен был иметь большую значимость в8 жизни римлян, чтобы дать обоснование иску, вытекающему из договора. Но сначала появился не договорной иск, а8сам договор: так было в8доисторические времена и8во времена Империи, где встречалось намного больше соглашений, нежели контрактов. Если у кого-то появлялись необходимость или желание заключить договор, который не имел исковой защиты, необходимо было полагаться на juramentum, satisdatio, pignus (ручной заклад).179 Катоновские предписания (даже если эти предписания пытаются отнести к имеющим исковую силу договорам, что едва ли правильно) являются лучшим наглядным примером того, что не в8иске, а8в8средствах обеспечения безопасности договора необходимо искать гарантии его исполнения. Кроме того, римские источники доказывают, что римляне не придавали большого значения искам. Большое значение добросовестности проявляется в8 роли фидуциарного залога, из которого впоследствии сформировался иск, во времена Империи. То же самое повторилось и8 с8 фидеикомиссом. Очень долго был в8употреблении iuramentum liberti, до тех пор пока против него не разрешили заявлять иски. За отдельными претензиями из договоров по поводу certa pecunia180 и8certa res181 следовал кондикционный иск, который в8 дальнейшем потерял свою силу. Как сейчас многие думают, после введения формуляров появилось стремление к тому, чтобы перевести actio182 в8 factum.183 Чем больше мы углубляемся в8 прошлое, тем больше находим договорного права вне римского гражданского права. Это означало, что в8правовой сфере тогда было немного общеобязательных правил.

Этот вывод находится в8резком противоречии с8существующей точкой зрения о8 том, что неизменность и8 строгость форм древнейшего права впоследствии мало-помалу смягчились. Данная точка зрения основывается на многочисленных противоречиях. Не жизнь и8 общение в8 древнем праве связаны с8 неизменными формами, а8 обращение в8 суд связано с8 очень строгими условиями. Нужно как можно быстрее избавиться от мысли о8том, что, как и8сегодня, суд в8доисторические времена был открыт для каждого, чье право было нарушено. Чтобы обратиться в8суд, нужно было быть могущест венным человеком, и8только такой человек мог вести процесс. Судопроизводство замещало месть. Из каждой страницы истории римского права становится очевидным, как еще в8 исторические времена было важно иметь сильного защитника

284

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

в8 судебном разбирательстве. При типичном иске против бедного человека, legis actio per manus iniectionem,184 первоначально все зависит от того, вступится ли за ответчика человек, имеющий состояние или положение в8 обществе. Строгие четкие формы процесса напоминают дуэль в8 наши дни, где два смертельных врага стоят друг перед другом: как и8сейчас, оба находятся под одинаковым давлением правил поединка.

Но предпосылки судебного процесса не имеют ничего общего с8формами и8формальностями правовой жизни. Первоначально основание для иска могло возникнуть лишь в8том случае, если ответчик был обвинен в8преступлении: malo ordine tenes185 франкского времени, как сейчас признано, послужило отправной точкой для предъявления виндикационного иска. Для этого основания иска формы отношений вообще не принимались в8расчет. Правопритязание из договора, для которого строгие формы могут стать определяющими, относится к таким правопритязаниям, которые позже всех стали подлежать судебной защите. Так как древнейшая гарантированная договору правовая защита состоит не в8чем ином, как в8защите переданного на основании договора имущества, то, разу меется, договор настолько юридически был защищен, насколько он был связан с8 переходом владения. И так как договор был защищен только при переходе владения, этот переход не был простой формальностью при заключении договора. В8 постепенном отказе от связи действия договора с8 переходом владения просматривается укрепление самостоятельного начала договора: только тогда символ владения стал формой. Привлекались свидетели, которые должны были заверить покупателя в8том, что покупаемая им вещь не украдена, или родственников, чье согласие было необходимо для обязательства по продаже. Однако это не просто формальности. Так же мало допустимо рассматривать в8качестве строгости формы грубость и8 неуклюжесть древнего процесса, который делает невозможным свободную формулировку обстоятельств дела и8требует точнейшего оформления претензий и8возражений сторонами. Это недостаток техники, а8 не излишек формализма. Доисторическое время знает беспомощные и8наивные, но не неизменные формы. Они возникали повсюду8Ñ в8 религии, в8искусстве и8в8праве. В истории, которую мы можем проследить, бывшие сначала мягкими и8 подвижными формы впоследствии ÇзатверделиÈ, а8 не наоборот. Конечно, придет время, когда эти формы станут невыносимыми кандалами, от которых освобождались при помощи рывка; но это не дает права думать, что оковы

285

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

имелись в8 начале каждого развития. Там, где можно проследить длительный отрезок развития, будь то в8 Германии, Франции или Англии, мы убеждаемся, что право двигалось в8 направлении от свободы к закостенелости. В8 любом случае представляется возможным привести здесь высказывание Мэйтлэнда об английском праве, которое с8XV8в. и8вплоть до XIX8в. все больше и8больше ÇзадыхалосьÈ в8бюрократических формальностях, однако под воздействием Бентама получило немного свободы: ÇОшибочно полагать, что наше общее право начинается со строгих, четких правил... что оно знает только несколько точно определенных форм дарения и8что оно отвергает все, что хоть немного отступает от установившейся модели. Напротив, в8XIII8в. оно является гибким и8либеральным, свободным и8расплывчатымÈ.

Таким образом, перед римской юриспруденцией в8 начале ее развития, в8IV8в. до8н.8э., стояла та же задача, что и8перед фон Репговым, когда он начал работу над ÇСаксонским зерцаломÈ.

Существовали лишь скудные общие правовые предложения в8отдельных областях частного права. Если было бы иначе, то нормы в8каждом отдельном случае должны были непосредственно переноситься из жизненных ситуаций: необходимо было бы устанавливать, какие традиции царят в8 роде и8 семье, на чем условились и8что заключили стороны, что является общепринятым в8этой области и8в8этом классе. Но если бросить взгляд на юриспруденцию последних лет существования республики или на труды Лабеона186 и8 Сабина,187 то обнаруживается, что римское право прошло удивительно долгий путь за меньшее время, чем понадобилось для того, чтобы Салическая правда пришла к ÇСаксонскому зерцалуÈ. И даже в8такой неполной передаче мы находим избыток правовых норм, отчасти в8 удивительно точной законченности. Несмотря на большие усилия, которые до этого были направлены на исследование римской истории права, историкам не удалось получить удовлетворительный ответ на вопрос о8 том, где римские юристы брали правовой материал. Раньше бытовало всеобщее мнение, согласно которому юристы получали этот материал за счет интерпретации законов или преторских эдиктов.* Поэтому постановку вопроса надо было бы немного расширить и8 спросить, каким образом законы и8 эдикты получили свой материал. Но это исследование сейчас рассматривается как ÇненужноеÈ. Сейчас нам

*Это воззрение было отчетливо высказано Моммзеном: Mommsen. Staatsr. III. S. 604 Anm. 2.8Ñ Прим. автора.

286

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

достаточно знания законов Двенадцати таблиц, гражданско-пра- вовых законов и8эдиктов, чтобы понять, что получить из этого все изобилие римского права было бы невозможно. Самое большее, что можно было бы вывести из этих письменных источников,8Ñ правовой режим недействительных сделок и8права наследования по закону (без завещания). Возможно, моей заслугой является то, что я в8своих сочинениях по теории источников права привел доказательства того, что римская юриспруденция сама обрела свой материал, независимо от других источников права. Основу римского права образует собственно гражданское право. Это значит, что сами юристы создали право юристов: по словам Помпония, das ios quod sine scripto venit compositum a prudentibusius quod in sola prudentium interpretatione consistit,188 или, по словам Боэция, propatae civium iudiciis creditaeque sentenciae.189 Несмотря на то что по своей форме гражданское право опирается на законы Двенадцати таблиц, оно было совершенно самостоятельным творением римских юристов. Для более детального знакомства с8 этой тематикой я должен рекомендовать указанный выше труд, выводы которого сегодня повсеместно признаются как правильные.

Если уже установлено, что юриспруденция сама находила себе материал, то остается открытым вопрос о8том, где она этот материал находила. Указание на это и8содержат в8себе труды римских юристов всех времен, которые, вероятно, будут использованы мной во втором томе монографии по теории источников права; незначительные замечания по этому поводу часто встречаются в8новейшей литературе. Ветеры, 190 включая Лабеона и8 Сабина (хотя последние двигались вперед, опираясь на традиции), поступали так же, как фон Репгов: они осознанно, энергично и8самостоятельно обобщали то, что наблюдали в8 узком кругу, внешний порядок отношений, о8 которых они имели наглядное представление. Тем не менее в8 качестве отправной точки своих наблюдений они не избрали определенное место, отдельный класс, статус или профессию, что, впрочем, было бы заранее трудно выполнимым. Отправная точка их исследований постоянно менялась в8 зависимости от рассматриваемого правового института8Ñ отчасти потому, что ко времени, когда юриспруденция начала заниматься этим вопросом, воззрения определенного класса, представителей различных профессий, сословий и, возможно, местности были более влиятельными, отчасти потому, что особые правовые институты преимущественно встречались в8 определенных общественных слоях. Логично, что выбранная однажды отправная точка будет

287

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

сохраняться до самого конца. В8основе римского семейного права лежит семейный устав зажиточных римских крестьян. Это долго оставалось истиной, даже после того как данное явление исчезло из римского общества. Несомненно, серьезная перестройка всей жизненной среды в8 последние столетия Республики и8 во времена Империи вторглась и8 в8 семейную среду, но этому находится слишком мало подтверждений8Ñ разве только в8нормах, которые регламентируют процессуальное представительство, режим наследства и8 договоры лиц, состоящих под отеческой властью. Закон Sc. Macedonianum191 содержал в8 себе некоторое смягчение старых предписаний об отсутствии гражданско-процессуальной правоспособности и8 недееспособности лиц, находящихся под оте ческою властью, а8 также некоторые незначительные изменения в8праве наследования. Только римское дотальное право свободной семьи и, возможно, свободная семья вообще (такой, какой она нам встречается в8более позднее время) происходят из среды патрициев и8 зажиточных городских слоев. Похоже, что римское завещательное право возникло среди крестьянского населения и8 учитывало в8 первую очередь их интересы. В8 римском торговом праве речь идет в8основном о8земельных участках, рабах, рогатом скоте, другими словами8Ñ о8 разовых сделках крестьян и8 мелких городских ремесленников. Некоторые основные положения права рыночной торговли позднее были обобщены и8для других сделок купли-продажи. Едва ли в8правовом развитии остались следы оптовых и8 промысловых продаж. Явное аристократическое происхождение имеет mandatum;192 эта форма зародилась из взаимоотношений верховной знати с8ее клиентами и8прислужниками. С8 происхождением корпоративного права все более или менее ясно: его история прослеживается в8 крестьянских семейных общинах, позднее8Ñ в8созданных с8целью приобретения или спекуляции консорциумах и, наконец, в8длящихся торговых соглашениях. Имущественный наем состоит почти исключительно из права владения латифундиями и8 пунктами сбора податей. Наблюдения такого характера могут дать некоторые сведения о8 времени возникновения различных направлений права.

Каким же образом две составные римского права (гражданское право и8право народов) стали одним целым? Ответ на этот вопрос не имеет большого значения для того вопроса, который здесь рассматривается. Возможно, при захвате новых земель средиземноморского побережья римляне принимали во внимание системы права захваченных народов, но в8 любом случае это имело место

288

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

в8 незначительной степени. Коммерческие сделки, такие как покупка, сдача в8наем или аренду, явно относились к праву народов, но они лишь по форме напоминают основы права юристов в8 том виде, в8каком они существовали для римских граждан. Очевидно, что такое положение в8 еще большей степени распространяется на мандат и8корпорации. Этим и8объясняется тот факт, что право купли-продажи в8основном предусматривало продажу земельных участков, рабов и8скота и8что о8предметах и8формах оптовых продаж и8 других видах торговли, в8 которых участвовали также перегрины, крайне мало упоминается. Но нельзя забывать о8 том, что право народов действовало в8 отношении римских граждан лишь постольку, поскольку оно стало правом юристов. Я8продемонстрировал в8своей работе, что когда римляне говорили о8гражданском праве, то речь шла не только о8 гражданском праве, но и8 о8 праве народов.

Юридические обобщения, как уже было подмечено по поводу ÇСаксонского зерцалаÈ, резко отличаются по своим целям и8 конечным результатам. Они стремятся быть не чем иным, как констатацией того, что является общим, но они будут причиной того, что однажды установленное становится нормой, дающей защиту и8 всем тем особым отношениям, что не в8 состоянии сами себя защитить. Здесь опять просматривается антиномия, которой юриспруденция обязана своим положением в8 мировой истории. Обобщение является логическим процессом, при помощи которого человеческий ум выявляет общее из непостижимого разнообразия вещей. Но в8 юриспруденции обобщение стало нормой, предписанием. Общее стало правилом, частное8Ñ исключением, которое в8каждом случае сначала должно было доказать правильность общего. Не так-то легко установить по отдельности, как соотносились обобщения римских юристов с8 реальной жизнью; но совершенно очевидно, что жизненные отношения следовали правовым предписаниям не повсеместно. Внутренний порядок семьи в8 более позднее время не соответствовал тому, который некогда был заимствован юристами в8 семейных порядках зажиточных крестьян. Еще один пример8Ñ купля-продажа, которая стала договором о8 передаче имущества в8 собственность не благодаря римскому праву юристов, а8 совершенно независимо от него. Но сила мнения оберегала обобщения римских юристов как нормы решения для суда. В8качестве норм они были безоговорочно при-

няты в8Риме. По сути, на основании этих обобщений и8сегодня еще решаются семейные имущественно-правовые, по большей части

289

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

вещно-правовые, обязательственно-правовые и8 наследственноправовые, иногда даже корпоративные правовые споры. Обобщения римских юристов перешли в8современные кодексы, что стало возможно за счет того, что римские юристы принимали во внимание существовавшие в8их обществе отношения.

В первую очередь к этому бесконечному изобилию норм решения присоединяются ставшие нормами обобщения, которые были разработаны римлянами исходя из соображений целесообразности и8справедливости, исключительно для потребности правового спора. Здесь можно упомянуть прежде всего точно разделенное на отрасли, полное и8ÇгибкоеÈ право договора, а8 также правила имущественной ответственности за мошенничество, за денежный долг или за просрочку исполнения обязательств, о8взятии на себя риска, о8 правовых последствиях заблуждения, о8 сроке приобретения права и8его погашения, о8требовании возмещения убытков из неосновательного обогащения, об объеме и8 содержании процессуальных требований, о8 правовой силе и8 о8 совпадении исковых требований. Но все эти правила содержатся в8малом количестве (или не содержатся вовсе) не только в8ÇСаксонском зерцалеÈ, но и8в8других памятниках права в8той степени, в8которой они независимы от римского права. Даже современное английское право, которое по всем параметрам богаче, чем какая-либо другая система права в8мире, находится далеко позади римского в8аспекте тех правовых институтов, которые были упомянуты выше. По различным причинам, но прежде всего потому, что они легче всего распространяются на чужой территории, я готов предположить, что именно огромный запас четких, продуманных и8 целесообразных норм решения позволил римскому праву стать всемирным правом.

Несмотря на разрозненность, исторические источники позволяют нам взглянуть на мастерскую римской юриспруденции в8целом. Процессуальная система, которую римское право освоило во времена, важнейшие для формирования права, означала, что для каждого требования существует свой порядок действий. Стороны должны были словесно сформулировать перед судом свои требования и8предложения определенным образом и8при этом предпринять определенные действия. И все это заранее предписано для любого иска. Процессуальная система возникла в8 доисторические времена из судопроизводства. В8 те времена в8 суд можно было обратиться только в8случае определенного правонарушения. При этом истец должен был заранее обозначить как само правонарушение, так и8размер возмещения ущерба за него. Относительно

290