!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

этом самостоятельно искать норму решения для каждого дела. Ни констатация этих фактов, ни свободный поиск нормы решения не оказываются подчинением спорного случая господствующему правовому предложению. Весь сконструированный из параграфов закона материал может передать лишь искаженное выражение истины, поскольку вынесение решения на основании правового предложения возможно только тогда, когда такое правовое предложение уже есть в8наличии.

Согласно юридической терминологии решение зависит от вопросов факта, а8не от вопросов права. Но судебный приговор выносится не просто на основе констатированных фактов, но и8 на основе нормы решения, которая выводится судьей из фактов. Эта норма решения еще не является правовым предложением, потому что отсутствуют словесная формулировка и8притязание на общезначимость, однако норма решения все же представляет собой элемент живого права. В противном случае судья не был бы уполномочен решать спор на основании нормы решения. В данном случае вопрос факта неотделим от вопроса права.

Но само правовое предложение, которое имеется в8 наличии и8 которое охватывает рассматриваемый судьей казус, не может привести к выбору решения в8конкретном случае. Правовое предложение звучит всегда обобщенно, оно никогда не может быть

столь же конкретным, как сама ситуация. Всегда в8первую очередь нужно точно определить предмет дела, чтобы понять, подпадает ли этот предмет под юрисдикцию суда. И8здесь судья должен вначале констатировать факты, а8 также самостоятельно определить, соответствуют ли эти факты определенным понятиям в8правовом предложении. Судья либо утверждает, либо отрицает такое соответствие и8затем выносит свое суждение на основе самостоятельно выбранной им нормы решения, которая определяет, компетентен ли суд разрешать дело по данному предмету. Господствующая точка зрения в8правоведении позволяет говорить о8том, что решение выносится по вопросу права и8что о8вопросах факта речь идет только тогда, когда вопрос права уже разрешен; однако очевидно, что в8 данном аспекте разрешение вопроса факта на основании установленных фактических обстоятельств также неотделимо от разрешения вопроса права на основании находимой судьей нормы решения. Между общей нормой решения и8устанавливаемыми судьей фактическими обстоятельствами дела всегда располагается конкретная норма решения, которая выводится судь ей из фактов.

211

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Судья должен всегда сам искать подходящую норму решения, независимо от того, разрешает ли он дело без правового предложения или на основе такого предложения. И8 только во втором случае норма, выбранная судьей, будет определяться на основе содержания правового предложения, а8 в8 первом случае, напротив, она будет выбрана свободно. Норма решения оказывается тем более определенной, чем конкретнее сформулировано правовое предложение, и8тем более самостоятельной, чем абстрактнее звучит правовое предложение. Однако имеются такие правовые предложения, которые дают судье почти неограниченную свободу. В частном праве к такому виду предложений относятся правовые предложения о8 запрете злоупотребления правами, о8 различии серьезных и8 легких правонарушений, о8 добросовестности и8 доверии, о8 неосновательном обогащении. Подобные предложения также играют немаловажную роль в8 уголовном и8 административном праве. Правовое предложение заключает в8себе едва различимую правовую норму. По сути оно является лишь указанием для судьи на то, как самостоятельно найти эту норму. Дело обстоит таким образом, что правовое предложение предоставляет свободный выбор судье. Такие случаи только по видимости относятся ко второй группе предложений, но в8действительности они относятся к первой группе, где судья свободно ищет норму решения. Получается, что между решением согласно правовому предложению и8решением, вынесенным вне зависимости от правового предложения, существует огромное различие. Судья при принятии решения никогда не является полностью связанным и8 безвольным изза правового предложения, и8чем обширнее формулировка такого правового предложения, тем больше свободы остается у судьи.

Каждая норма решения заключает в8 себе зародыш правового предложения. На основе содержащегося в8ней вербализованного смысла, претендующего на общезначимость, такая норма решения становится правовым предложением. Это происходит только тогда, когда данная норма конкретизирует содержащееся в8правовом предложении понятие. Как только норма решения определила, что тот или иной предмет подпадает под законодательно сформулированное понятие компетенции, то соответствующее правовое предложение всегда будет рассматриваться как определяющее эту компетенцию. Большинство правовых предложений возникли, как это исторически доказано, из норм решения. На примере наших законов вполне можно доказать, как правовые предложения вышли из содержания норм решения, данных еще в8 Кодексе

212

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

Юстиниана. И даже когда Кодекс Юстиниана перестал служить источником норм решения и8давал только материал для правовых предложений, то за редким исключением правовые предложения все равно возникали из норм решения, первоначально сформулированных конкретным юристом применительно к тому спору, в8котором было вынесено решение.

Можно говорить и8о8том, что правовое предложение может быть выдумано юристами без оглядки на нормы решения. Примером этого может служить вступление в8наследственные права по прусскому земельному праву8Ñ здесь закрепляются такие случаи, которые, по свидетельству достоверных источников, никогда в8практике не признавались. Аналогичная ситуация возникает и8при так называемом схоластическом толковании, когда речь может идти только о8 лишенных значения правовых предложениях. Можно говорить и8 о8 том, что правовое предложение возникает из нормы решения по конкретному делу даже в8тех случаях, когда закон регулирует тот или иной институт, например устанавливает порядок приема в8гражданство через отказ от прежнего гражданства. То же самое происходит, когда в8 Австрии принимается закон об обществах с8 ограниченной ответственностью или о8 крестьянском дворе. Не касаясь таких исключений, можно сказать, что норма решения по общему правилу предшествует правовому предложению, как конкретное предшествует абстрактному.

Чтобы преобразовать норму решения в8 правовое предложение, необходимо прежде всего проделать некоторую творческую работу, так как нужно выразить приемлемыми способами содержание нормы решения. Такая творческая работа для тех, кто занимается ею, называется юриспруденцией. Историческая школа права прилагала множество усилий, чтобы показать, насколько непосредственно в8 народном сознании возникает Çобычное правоÈ или, точнее, вытекающие из Çобычного праваÈ правовые предложения. Это были напрасные усилия. Ламбер убедительно доказал, что в8 народном сознании самих по себе правовых предложений не существует, если не брать во внимание правовых пословиц. 105 Правовые предложения всегда образовываются юристами, преимущественно на основе норм решения в8 судебных актах. Юриспруденция подталкивает судью к тому, чтобы при обосновании приговора он сразу ÇхваталсяÈ за норму решения, как будто она является обязывающей для будущих казусов. Судебное право8Ñ это только разновидность права юристов. Юриспруденция творит писателей и8 учителей, творит каких-нибудь Эйке фон Репгов

213

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

или Брэктона, которые ищут в8 судебных высказываниях право соответствующей эпохи и8 которые в8 качестве издателей сборников юридических высказываний выбирают те или иные правовые предложения точно так же, как законодатель формулирует отдельные параграфы того или иного закона. Юриспруденция еще более оказывается соответствующей своему названию, когда юридический догматик или преподаватель в8 своих трудах по праву или на лекции формулирует правовые предложения, которые, по его убеждению, должны действовать в8 определенных жизненных ситуациях. Юрис пруденцией занимается, в8 конце концов, законодатель, который приводит выбранную им норму решения к правовому предложению в8 форме закона; это доказывает, что данное предложение не исчерпывается только государственным правом. И8 каждое такое правовое предложение заявляет требования на общезначимость, как только оно возникает. Не было бы никакого смысла формировать правовое предложение, изучать его или издавать как источник права, если бы не было понимания того, что это предложение будет действовать для всех описываемых ситуа ций в8определенной области. Разумеется, только законодатель, как правило, имеет власть проводить свою волю. Для судьи или писателя это зависит от ценности и8от успеха ведущейся ими творческой работы. Если правовое предложение оказывается полезным и8практичным, то его сочинитель по меньшей мере имеет перспективу быть признанным подобно тому, как в8 других научных областях обретают признание авторы полезных и8практичных мыслей и8 как признается полезное открытие в8 науке. Несколько слов Помпония о8 disputatio fori106 демонстрируют ту выгоду, кото-

рая считается типичной для таких случаев. Правовое предложение будет восприниматься не ratione imperii, но imperio rationis.107

Во всех направлениях человеческой деятельности успех мысли зависит, как показывает каждодневный опыт, не от ее внутреннего содержания, а8 от внешних обстоятельств, иногда8Ñ от важности и8 влияния того человека, которым были произнесены или написаны те или иные положения. Это влияние очень часто выступает вместе с8 государственной властью, с8 должностью, с8 личной репутацией автора правового предложения. В8отдельных странах в8 этом отношении образовался обычай, иногда довольно устойчивый, но чаще всего не постоянный. Эта сторона вопроса была очень обстоятельно представлена в8труде Ламбера ÇLa fonction du droit civil comparŽÈ,108 где автор обнаруживает поразительно глубокое знание литературы по данному предмету. В8 одной из моих

214

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

работ (ÇDie BeitrŠgen zur Theorie der RechtsquellenÈ) я также изучил данный вопрос применительно к древнеримской истории. Под разными именами и8при разных обстоятельствах в8истории выступают четыре личности: судья, преподаватель права и8одновременно автор юридических сочинений, законодатель и8наделенный государственными функциями чиновник. Чтобы из нормы решения получилось правовое предложение, она должна быть преобразована творческими усилиями судьи, преподавателя, законодателя и8чиновника.

Господствующеев8континентальныхстранахучениеподвергает сомнению то, что судья и8автор юридических доктрин сегодня в8состоянии творить правовые предложения. Считается, что право может формироваться только в8народном сознании, в8обычном праве и8в8законах. Судье же отказывают в8этом фактически сложившемся для него правомочии. Если решения могли бы выступать только в8качестве юридической литературы и8толкования существующего права, то подобным решениям просто не придавалось бы никакого значения. Именно таким способом историческая школа права трактовала роль судоговорения. Первые представители этой школы, Савиньи, Пухта, Вангеров 109 и8 Бринц ,110 заботились совсем не об изучении роли судоговорения; более молодые ученые данного направления занимались изучением того, как судебные решения оказываются в8созвучии с8существующими догматами права и8каким из встречающихся в8 литературе доктринальных мнений они соответствовали. Даже в8 первых томах Ç Seufferts ArchivÈ111 были напечатаны вытекающие из судебных решений доктринальные разъяснения. И все-таки это была всего лишь теория: в8 действительности постоянно возникало чувство, что судебные решения представляли собой нечто большее, чем просто доктрина. От правосудия требовалось постоянство8Ñ такое требование, которое с8точки зрения господствующей юриспруденции было непонятным. Когда судья должен был только следовать законам или обычному праву, он не мог одновременно следовать принципам, которые установлены не законом и8обычным правом, а8другим судьей. Если бы от судьи требовалось, чтобы он не отступал от ранее вынесенных решений, чтобы судоговорение оставалось неизменным, тогда эти решения8Ñ нечто большее, чем доктрина, нечто большее, чем необязательные литературные точки зрения по поводу толкования закона или конструкции того или иного прецедента.

Иное подразумевается под научным правом. То, что наука познает только сущность понятий и8 не может предписывать

215

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

долженствования, что она не создает норм, а8 только исследует, представляет и8преподает их,8Ñ это очевидная действительность. Вопрос о8 творческой юриспруденции здесь должен ставиться совсем по-другому, нежели это делается обычно. Речь идет не о8 том, возникает ли новое право через знание этого права, а8 о

том, может ли юрист как эксперт в8области права претендовать на то, чтобы создавать это новое право, быть законодателем и8обладать правотворческими функциями. Ответ может быть дан только со ссылкой на историю. Данный ответ звучит положительно там, где юриспруденция не хочет ограничивать судью простым следованием законам, там, где ему разрешается обратиться к другим источникам права для тех случаев, когда норму решения нельзя найти в8том, что мы официально признаем правом. Юриспруденция, в8 которой было видно творческое начало, даже тогда, когда это не осознавалось,8Ñ это юриспруденция древних римлян. Во всех странах общего права такая юриспруденция была рецептирована вместе с8 римским правом. Только в8 ряде имевших место в8 Германии случаев теория общего права продемонстрировала факт создания нового правового материала, что обнаруживается в8Германском гражданском уложении. Странно, что до сих пор никто не приложил усилий для того, чтобы окинуть взглядом историческое содержание законов и, таким образом, продемонстрировать преимущества юриспруденции общего права. О8таких фактах могла бы также поведать восточная юриспруденция (исламская, индийская) и8 отчасти древнескандинавская (судоговорение). Насколько я могу судить, в8современности данные факты могут быть обнаружены только в8Англии и8в8меньшей степени в8Америке.

В единичном царит разнообразие. Очевидно, что значимость науки обратно пропорциональна значимости роли закона и8судьи. Чем выше положение судьи, тем ревностнее он стоит на страже своей самостоятельности, чем обширнее законодательство, тем меньше места оно оставляет для творчества юристов. Поэтому юриспруденция теряет свои позиции после кодификации. Юриспруденция возрождается к новой жизни только тогда, когда

осознаются недостатки кодексов и8существующие в8них пробелы. Юрист старается оказывать влияние на судью как учитель, информатор, доктринер, критик судебных решений, он либо находит нормы решения для отдельного случая, либо ищет всеобщие принципы по исторически сложившимся методам юридической техники8Ñ все это в8 отдельных случаях может оказать судье помощь. Все данные формы имелись в8истории. В8Риме влияние ученых на

216

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

жизнь основывалось вначале полностью на деятельности юристов как экспертов по отдельным случаям, потом как учителей права; во времена поздней Империи влияние проходило преимущественно через их письменные труды. Значение юриспруденции общего права в8 то время состояло в8 письменном оформлении основных законов, которые позднее судья мог применить для выбора отдельного решения. В8Новейшее время во Франции благодаря тем заметкам, которыми они в8обилии снабдили судей, получили почву под ногами юристы-критики. Эти критики и8толкователи судебных постановлений сделали целью своей жизни изучение французской судебной практики. В8 своих критических заметках, наряду с8 собственно научной критикой, они занимались также историей судебного процесса. Основатель этого направления8Ñ Лаббе, профессор Парижского университета, занимающийся изучением

римского права.112 Очень интересное описание истории толкователей судебных постановлений дает Мейньяль в8книге ÇLivre de Centenaire du Code civilÈ.113

Там, где господствует научное или судейское право, вытекающие из обычая или установленные властью правила должны признаваться действительными для оценки судебных или научных решений. Само по себе мнение, разумеется, не может появиться, если высказывание судьи или точка зрения юриста как таковые не обладают обязывающей силой. Для судейского права, пожалуй, существенно положение судьи как чиновника; для научного права за неимением точных критериев действуют другие признаки, например репутация самого автора или признание со стороны потомков (что само по себе критерием оценки быть не может). То, о8чем рассказывает Помпоний в8Ç EnchidrionÈ,114 позволяет понять, какое уважение и8 авторитет имел юрист в8 республиканские времена Древнего Рима как conditor juris,115 вплоть до возможности обращаться к царю по отдельным делам. В8Англии, например, существует четкий порядок возникновения обязывающей силы судебных решений. В8 общем решение высшего суда обязательно при вынесении решения судами более низкого уровня, и8 именно судьи высшего уровня (как следует из их исторического названия8Ñ Çвеликие судьиÈ) пользуются несравненно более глубоким уважением, чем другие судьи.

Для судьи и8юриста существует непреодолимый барьер: их решения должны быть в8 созвучии с8 основами действующего права и8юридической науки. Их задача понимается иногда (но не всегда!) не как создание нового права, а8 как нахождение справедливости

217

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8 уже существующих нормах права. Этот барьер может казаться очень гибким, но его нельзя игнорировать. Данный барьер предстает в8 форме узды закона и8 наталкивается на сильное чувство, которое ощущают судья и8юрист, видя свое призвание в8том, чтобы отстраивать на основе существующего правопорядка правовую систему, но не колебать ее и8не замещать существующие нормы. Во французской доктрине часто встречается тезис о8 том, что содержания знаменитой ст.81382 Гражданского кодекса Франции 116 хватит для того, чтобы разрешить социальный вопрос.

Теперь неограниченная власть, которую давали судье эти статьи, использовалась судьями с8тем, чтобы создать в8общих чертах ясное и8последовательное право, по существу новое и8по меньшей мере формально привязанное к фактически данному, т.8 е. систему права возмещения ущерба. Но в8этом аспекте никогда не было предпринято попытки решить социальные вопросы или ввести ка- кие-либо радикальные изменения в8право, и8можно быть абсолютно уверенными, что эта попытка так и8 не будет предпринята. Это невозможно по тем же причинам, которые прежде делали неосуществимыми реформы в8нормальных общественных отношениях. Внедрение в8 Ирландии английского общего права через законодательство (Закон о8 гавелькиндах) 117 интерпретируется сегодня как умелый Çудар казакаÈ, но тогда речь шла об униженном поражениями народе в8 ситуации, когда в8 страну вступал победитель, от которого потом стало происходить немало неприятностей. Похожая попытка была осуществлена в8 Бенгалии, где судьи и8 государственная власть должны были справиться с8 мятежом. Власти судьи было недостаточно, чтобы преодолеть сильные общественные волнения, участники которых выступали против попытки перестроить общество на основе судебных прецедентов. Поэтому судье нужно было обладать солидными знаниями, чтобы правильно оценить эти противодействующие движения и8свою власть. Разумеется, судье на право нередко указывал прокурор; сам судья, пользуясь поддержкой закона, мог противиться государственному могуществу и8давлению со стороны государственного обвинения. Но никогда судья не отваживался на открытую борьбу с8 государством, обществом и8 господствующим правом. Еще меньше этим занималась юриспруденция с8ее ограниченными средствами воздействия.

Как судейское, так и8 научное право постоянно подвергается критике, хотя она и8осуществляется только в8пределах самого права,8Ñ критике, которая перечеркнула судьбу столь многочисленных

218

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

новаций. Какой бы большой нам ни казалась власть римских юристов, но и8 ее не хватило для того, чтобы создать преторианское право наследования или доверительного управления, и8даже для того, чтобы создать actio de effusis et deitectis.118 Поллок так говорил про английского судью: ÇУже имея гарантированную возможность отступать от специального правила и8решать дело исходя из конкретных обстоятельств, королевские судьи должны были найти и8 применить по возможности наиболее рациональное правило,

но сHтем, чтобы оно не входило вHпротиворечие сHуже установлен-

ными принципами È. С8 этой стороны кажется еще узкой свобода правоохранительной системы и8науки в8континентальной Европе. Судейское и8 научное право постоянно подвергаются опасности быть подавленными внешними факторами. Мысль о8 возможности решить все вопросы с8помощью законодательства существует в8человеке всегда, и8наиболее мощной эта мысль становится в8настоящее время. ÇЗаконодательная машинаÈ до сих пор работает медленно и8нерешительно, и8представление о8том, что на обычное право она действует иначе, совсем не отвечает действительности. В8качестве примера можно привести Гая, который так убедительно говорит о8 senatusconsulta и8 leges императорского Рима, которые противопоставляли себя древнему гражданскому праву.119

Эти исторические предпосылки существуют и8 применительно к административному праву. Оно, как и8 судейское право, устанавливалось для таких лиц, заданием которых было выполнение определенных поручений, но не на основе обычного права, а8 на основе права государства и8 дискреционных правомочий власти. Если нужно было преодолеть устаревшую правовую норму, затрудняющую действие существующей системы властвования, тут же государственный служащий вмешивался в8процесс управления системой правосудия. В8Риме претор, а8в8Англии канцлер пользовались своим исторически сложившимся призванием, создавая новую правовую систему взамен старой. В8континентальной Европе со Средневековья административное право уже не имело крепкой почвы под ногами. Королевские суды франкской и8германской империй не привели к созданию устойчивой судебной системы, капитулярии франкских королей были не административным правом, а, скорее, отголоском законодательной власти римских цезарей. Вместе с8тем и8в8Риме, и8в8Англии административное право, в8конце концов, пришло к прочно выстроенной системе правовых норм, которая не предоставляет своим субъектам больше свободы, чем в8других системах права.

219

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Нормы решения в8 законах8Ñ это право юристов, поскольку данные нормы демонстрируют результаты умственной работы в8 соответствующей отрасли, подобно нормам решения судейского или доктринального права юристов. Для сущности правового предложения совершенно безразлично, составляет ли оно

основу судебного приговора, содержится ли в8 изложении автора доктрины или в8параграфах закона, хотя этот аспект очень важен в8 плане действия данных предложений. Большая часть содержащегося в8 законах права юристов заимствована, как известно, из уже фактически существующего права юристов. Однако если законодатель не предписывает новую правовую норму на фундаменте существующего права, а8 просто устанавливает ее, то от этого она не утрачивает свойств права юристов, поскольку то, что могло быть сказано в8рамках конкретного судебного решения или юридического казуса, может быть сформулировано и8в8рамках закона. Подобное право юристов может получить развитие так же, как и8любое другое право. На этом, в8конце концов, основывается каждый случай рецепции иностранного права. Государственное право, несомненно, может быть заимствовано из иностранных источников, но только по воле государства, через закон, через постановление государственной власти. Совершенно исключено, что всеобщая воинская повинность, подоходный налог или объявление чрезвычайного положения будут когда-либо определяться в8 государстве иначе, чем это делается властными органами других государств по иностранному законодательству. Вместе с8 тем право юристов, даже в8форме законов, меняется в8зависимости от страны так же, как научная теория или практическое изобретение. Это можно увидеть в8литературе или непосредственно в8судебных решениях. Помимо рецепции римского права, можно привести немало других подобных примеров. Австрийское гражданское уложение фактически повсеместно используется в8настоящее время в8Венгрии, оно изучается там на юридических факультетах, но в8то же время не является формальной основой для принятия судебных решений. Гражданский кодекс Наполеона получил признание в8 России, Всеобщее германское торговое уложение признается также в8 Швейцарии и8 Скандинавии. В Скандинавии крепкую почву под ногами имеет Германское гражданское уложение в8 части земельного права.

Нормы решения в8 форме законов могут заимствоваться из существующего права юристов или устанавливаются законодателем. Но в8 этих нормах мы замечаем нечто сомнительное. Для

220