!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

различных исков в8 зависимости от совершенного правонарушения возникли различные процессы согласно заявленным требованиям. В8 римском праве при предъявлении виндикационного иска четко просматривается связь со старым иском по обвинению в8 краже. Поскольку возбуждение нового иска было очевидно сопряжено с8 большими трудностями, существующие исковые формуляры должны были постоянно преобразовываться, чтобы приводить в8 соответствие процессуальную систему и8 жизненные потребности. Этому способствовали глубокие юридические знания и8 значительные технические навыки. Исковые формуляры должны были быть составлены таким образом, чтобы они хорошо подходили заявляемым требованиям, а8также чтобы при помощи каждого искового формуляра можно было обеспечить возможность предъявления как можно большего количества требований. У8 составителей должно было быть четкое видение как отдельных жизненных отношений, из которых возникали требования, так и8общей основы для всех требований, для которых они составляли исковые формуляры. То же самое было определяющим для искусства составления документов. При сравнительно большой затверделости и8 неизменности исковых формуляров для юристов было важно составить документ таким образом, чтобы к нему подошел иск, или обеспечить исполнение обязательства сторонами так, чтобы они могли бы отказаться от идеи подачи иска.

В8 этой системе юридическое обобщение протекало в8 некоторой степени механически: каждый юрист по возможности в8 проекте того или иного документа отстаивал отношение, которое желал доказать, и8ту претензию, которую хотел сделать действенной через тот или иной проект искового заявления. Таким образом, для каждой исковой претензии формировался не только специальный судебный процесс, но и8 немалая часть материального права, в8 особенности в8 связи с8 составлением соответствующего документа. Для претензий, вытекающих из одного и8 того же документального и8 искового формуляра, в8 то время существовал целый ряд общих юридических правил. Как только для дотального договора были сконструированы формуляры договора и8 иска, сформировалось и8 дотальное право, и8 тогда уже каждый старался заключить договор согласно стандартному документу, чтобы иметь уже признанный иск. В8 конце концов стремление сэкономить время через введение формуляров привело к тому, что совсем разные отношения объединились в8общий иск. Так, трудовой договор попал под категорию договора о8найме, дополнительное

291

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

притязание опекуна (первоначально) или куратора8Ñ под категорию ведения чужих дел без поручения. Это привело к формированию неестественных юридических институтов и8к существенным искажениям материального права. Римляне обозначали составление документов словом ÇcavereÈ, составление проформ судебных документов8Ñ словом Ç agereÈ; сюда же относится и8Ç respondereÈ как один из видов судебных документов (разумеется, именно эта форма стала своего рода рычагом юридического обобщения). Мы поймем большую часть римского права лишь в8 том случае, если часть стараний, которые до этого тратились на реконструкцию истории преторского эдикта, будет направлена на изучение форм римского документооборота, процессов составления документов. Для нас сложно находить следы римских документарных формуляров, поскольку здесь существовало намного больше различных направлений, чем нам представлялось до настоящего момента. Тогда некоторые вещи, которые до сих пор оставались загадочными, становятся понятными. Когда был введен свободный судебный процесс с8письменным формуляром, выдаваемым судьей, вместо старой клятвенной формулы, предписанной законом, от которой суд не вправе отступить, благодаря юридической технике удалось добиться того, что это новшество не оказало существенного влияния на судебный процесс.

В8 своем труде о8 теории правовых источников я поставил вопрос о8 том, каким образом взгляды юристов стали составной частью обязательного для суда права, ius civile. К8 сожалению, из слишком маленького фрагмента руководства Помпония мы можем узнать лишь то, что эти взгляды, скорее всего, появились из Çdisputatio foriÈ во времена Республики. Как заметил Светоний, 193 еще Цезарь хотел, чтобы в8споре был порядок ( ius civile ad certum modum redigere).194 Вероятно, Август считал нужным провести свой замысел через введение Çius respondendiÈ. Но юристы создавали право не только как эксперты8Ñ их влияние как учителей и8писателей намного значимее. Чтобы узнать, как они этого добились, достаточно бросить взгляд на дошедшую до нас юридическую литературу. Как правило, юрист выражает свое мнение скромно: ÇEt puto, magis arbitror, sed magis sentio, aequius est, magis estÈ.195

Очень редко встречаются высокопарные выражения, такие как Çexistimo constituendumÈ.196 С8этим связан и8спор, возникший не на форуме, а8 в8 литературе: Ç Et magis placuit, sed magis visum est, et magis putat Pomponius... et magis admittit (Marcellus) tenere eum, et est aequissimumÈ;197 или с8отрицанием: ÇQuae sententia vera non est

292

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

et a multis notata est, nec utimur Servii sententiaÈ;198 до тех пор, пока не закрепились правила: Ç maiores constitueruntÈ, ÇCassii sententia utimurÈ, ÇLabeo scribit eoque iure utimurÈ, Çet hoc et Julianus admittit eoque iure utimurÈ, Çhaec Quintus Mucius refert et vera suntÈ, Çabolita est enim quorundam veterum sententiaÈ.199 Если про правило, кото-

рое формулирует юрист, можно сказать Ç eoque iure utimurÈ,200 то, значит, оно в8конце концов пробило себе дорогу.

Лишь с8 введением формуляра преторское право начинает успешно и8 самостоятельно развиваться. Без сомнения, очень долго созидательную деятельность преторов переоценивали.

Из реконструкции истории эдикта становится достаточно ясно, как мало преторов принимало участие в8 строительстве римского права. Эдикт содержит в8 себе правовые предложения различного характера: процессуальное право, уголовное право, полицейское администрирование. Если речь идет о8гражданском праве, то в8большинстве случаев это было правом юристов, а8именно судебным правом юристов. Претор в8связи со своей судебной деятельностью обнаруживал, что его нормы опираются непосредственно на право юристов и8что он может использовать модели судебных процессов юристов в8своих интересах, лишь незначительно меняя их. Поэтому едва ли остается сомнение, что те же самые юристы, которые работают с8гражданским правом, дали претору идеи для его эдикта. Итак, нахождение норм основывается, как и8 право юристов, на обобщении конкретной природы отдельных условий жизни и8 отчасти на тех основных положениях справедливости и8 порядочности, которыми руководствуются юристы. Претор был

ограничен законом и8 гражданским правом; он должен был также подчиняться сенату. Но, разумеется, он мог действовать смелее и8решительнее, чем юристы, поскольку его поддерживала верховная власть. Однако установить, где проходила граница его компетенции, невозможно; вероятнее всего, она менялась в8зависимости от времени и8личностей.

Чисто практическая деятельность юристов объясняет далеко не все. Право, которое появилось исключительно из практического правового учения, ведет лишь к Çшатко стоящимÈ рядом друг с8 другом правовым предложениям: мы видим это в8 немец-

ком средневековом праве и8особенно в8современном английском праве. Если римское право у юристов эпохи поздней Республики предстает перед нами как упорядоченная и8 закрытая структура с8 большим количеством общих правовых предложений, то это вызвано тем, что римские юристы были не только практиками, но

293

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8 писателями и8 учителями. Разумеется, если бы они не были писателями и8учителями и8если бы их слово не имело бы веса, тогда они ограничивались бы, как составители английских учебников, сопоставлением различных результатов судопроизводства, приукрашиванием судебных актов через их критику и8 лишь изредка8Ñ формулированием отдельных выводов по существу. Но по прошествии незначительного времени правовая догматика добилась в8 Риме особого статуса. Она стала придавать литературным изречениям юристов то же значение, что имели изречения, которые эти юристы высказали в8рамках своей практической деятельности. И поэтому тому, кто хотел найти в8их произведениях тот или иной совет, юристы могли не просто рассказывать, каков раньше был порядок отношений. Они уже могли проводить обобщения и8 создавать новые нормы решения. Еще большее значение имеет тот факт, что они были учителями. Только для учителя-юриста изначально характерно стремление полностью изучить содержа-

ние правовых предложений, обнаружить то, что в8них скрыто. Учитель ни в8коем случае не хочет создать право8Ñ он хочет его развивать. Если практик имеет дело с8договорной претензией, то он задержит свое внимание на тех пунктах, которые ему пригодятся в8судебном процессе. Если этим занимается писатель, то он преимущественно придает значение совпадениям, которые служат поводом для судебного процесса. Но учитель захочет сказать все: кто имеет право, против кого это право может быть использовано, какое значение имеет это право и8какое значение может иметь, какие последствия могут возникнуть в8случае нарушения или неисполнения. Своей великолепной законченностью и8 системностью римское право обязано учительской деятельности юристов.

Если оценить по справедливости тот труд, который проделала римская юриспруденция, то мы убедимся, что римское право стало тем, чем оно является сейчас, только за счет юриспруденции, а8 не за счет загадочной юридической одаренности римлян. Для этого достаточно сравнить римское гражданское право с8 ка- кой-нибудь из отраслей права, которые исчезли под влиянием юриспруденции. Это были, помимо прочего, правовые отношения на ager publicus, государственное право и8 большая часть административного права, публичное уголовное право, которое было довольно скромно оформлено позднее и8 которое через leges iudiciorum201 все равно было переработано юристами. Здесь нет ничего из того, что вызывает восхищение в8 римском праве. Для ager publicus едва ли существовали общие основные положения;

294

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

для каждого конкретного договора аренды существовало отдельное правовое отношение, и8римский магистрат, как и8германский шеффен, должен был в8каждом отдельном деле принимать решение исходя из особенностей формирования конкретных правовых отношений. В8уголовном праве пытаются найти общую теорию, но тщетно: по всем основным вопросам8Ñ смущенный лепет, нормы постановлений выводятся исключительно из толкования законов.

И все это, разумеется, зависит не от материала, а8от недостаточности юридических традиций: iniuria202 рассматривалось в8 качестве столь же абстрактной субстанции, как и8 любой гражданскоправовой объект права. При помощи дошедших до нас документов нельзя с8уверенностью сказать, являлась ли государственно-пра- вовая и8административно-правовая юриспруденция чем-то иным, нежели упорядоченной совокупностью законов, постановлений и8результатов правоприменения.

Но все же история римской юриспруденции показывает, что, как и8любая другая юриспруденция, она была больше охранительной, нежели движущей силой. Лишь нерешительно, неохотно и8 уныло она уступает неопровержимым требованиям жизни и8 не выходит за пределы безусловно необходимого. Даже крайне необходимое юриспруденция делает скрытно, обращает старое в8новое при помощи странных истолкований, фикций и8конструкций, и8даже классики не принимали важные, но рискованные новшества. Разумеется, юристы были связаны с8 тем, что называют фиксированным правом. Вообще граница их власти определялась скорее чувством уместности, чем какой-то четкой демаркационной линией. Если бы они не были ограничены в8 нахождении права, то они не нуждались бы ни в8гражданско-правовом законодательстве ( leges de iure civili), ни в8преторском эдикте. Тогда для возникновения юриспруденции было бы достаточно элементарной потребности в8 новом праве. Искусство римской юриспруденции (да и8не только ее одной) работать с8 имеющимся в8 наличии материалом, при этом не делая ни одного шага за пределы необходимого (что Иеринг назвал Çэкономией праваÈ), для общеправовой юриспруденции было по всем показателям образцом для подражания.

XII. Английская юриспруденция

Для социологов, изучающих право, особым счастливым обстоятельством оказался тот факт, что английские юристы раннего Средневековья (которые, по словам Мэйтлэнда, были более

295

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

римлянами, чем романистами) упорно замыкались на римском праве. Благодаря тому, что у народов европейской цивилизации помимо римской и8общеправовой системы была еще и8англо-аме- риканская, право развивалось успешно и8вполне самостоятельно. Если задачей каждого научного исследования является установить закономерности явления, то в8социологии права это было бы невозможно, если никакая другая правовая система не находилась бы на более высокой ступени развития, чем римская и8образовавшаяся из нее общеправовая. Поскольку системы права (которые практически исчезли под влиянием римского права) у8 других народов земного шара, по-видимому, настолько отставали в8 своем развитии, их можно использовать для сравнения лишь на ранних этапах эволюции. Сравнение общего развития римского и8английского права не попадает в8 рамки этих исследований, поскольку они ограничиваются рассмотрением английской юриспруденции с8 постоянной ссылкой на римскую и8 континентальную юриспруденцию. Но признание значимости английской юриспруденции невозможно, если не бросить хотя бы беглый взгляд на развитие английского судопроизводства.

Древний английский судебный процесс ничем не отличается от древнейшего судебного процесса других германских народов. Должно быть, по своим существенным признакам он соответствовал доисторическому римскому судебному процессу. Это мнение,

для многих удивительное, основывается на том факте, что все то, что представляет особую самобытность в8 историческом римском судебном процессе (двухзвенность, которая означала, что за предварительным производством по делу следует производство по доказательствам, форма litis contestatio),203 является пережитком ранних ступеней развития судебного процесса и8все эти явления, в8принципе, можно найти и8у других германских народов. Основой позднего римского судебного процесса выступают и8форма, и8содержание условного мнения о8силе доказательств, которое как у римлян, так и8 у германцев следует за производством по доказательствам. Поскольку двухзвенность судебного процесса гарантирует ведение искового производства, в8 которое вносится коренное изменение через litis contestatio, как и8в8формулярном судебном процессе, то не остается сомнений, что при litis contestatio во время искового судебного процесса, как и8во время формулярного судебного процесса, отсутствовала двузначность при оценке доказательств. Ведь оценка доказательств, хотя и8не облеченная в8письменную форму, по форме и8содержанию стояла очень близко к формуляру.

296

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Самостоятельное развитие английского права и8 английского судебного процесса начинается в8XII8в., во времена Генриха8II. Этот король был, вероятно, наивысшим гением юриспруденции, который когда-либо восходил на трон. Если Генрих8II, как выражается Мэйтлэнд, продавал свое участие в8суде и8требовал от сторон высокую цену за него, то делал это намного лучше, чем любой другой продавец справедливости. Здесь необходимо сказать по меньшей мере о8тех небольших новшествах, которые он внес в8право. Прежде всего, из своего curia regis204 Генрих8II создал постоянный придворный суд, который возглавлял сам, юрист душой и8сердцем.

Самое важное среди его процессуальных новшеств8Ñ это, на наш взгляд, правило, возникшее под воздействием каноническо-

го actio spolii205 в8 рамках assisa novae disseissinae.206 Оно предо-

ставляло каждому, кто лишился своего владения, возможность добиться указа короля, согласно которому шериф был вынужден образовать ассизы 207 из 128 соседей ( 12Hliberos et legales homines de visneto).208 Эти ассизы, как только королевские судьи приезжали в8населенный пункт, отвечали бы на вопрос, имело ли место лишение владения или нет. За этими assisa novae disseissinae последовали и8 другие ассизы, чей основной принцип был тем же: созыв судей по королевскому указу и8окончательный приговор на основании свидетельства соседей. Кроме того, король позволял каждому, кто хотел выдвинуть требование на недвижимое имущество, не обращаться за помощью в8местные суды при помощи королевского указа, а8 сразу идти в8 curia regis.209 Эти новшества предоставляли сторонам много преимуществ, прежде всего судебное разбирательство в8 curia regis, который пользовался большим доверием, чем местные суды, затем быстрый судебный процесс, превосходящий в8техническом плане беспомощный старый германский во много раз, и8 вместо обычных, крайне недостаточных доказательств (судебный поединок или клятва, данная послухами)8Ñ свидетельство соседей.

Здесь мы имеем дело лишь с8первыми зародышами английского права. Как доказал Бруннер, 2108Ñ а8 результаты его исследования считаются верными во всей Англии8Ñ этот судебный процесс уходит своими корнями в8Нормандию. Генрих8II, который одновременно являлся и8 герцогом Нормандии, познакомился с8 этим судебным процессом на своей родине. Он настолько великолепно приспособил судебный процесс к новым потребностям, что его устройство может рассматриваться как одно из величайших законодательных творений. Ассизы еще не равнозначны английскому

297

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

jury.211 Суд присяжных ( жюри) развился благодаря ассизам, но значительно позже. В8то время как в8ассизы при помощи повестки созывались homines liberti et legales,212 жюри предполагает единогласное подчинение сторон решению своих соседей. Присяжные появились потому, что стороны, не желая созыва ассиз, предпочитали полагаться на вердикт их соседей, поскольку хотели избежать ненужных доказательств: поединка или клятв послухов. Однако очень часто и8в8ассизах стороны договаривались о8том, что соседи будут выносить свой вердикт и8 по другим пунктам, не указанным в8 королевском постановлении. Средневековые английские юри-

сты обозначили это так: ÇAssisa vertitur in iuratamÈ.213

Из-за преимуществ судебного процесса королевских судов и8больших гарантий правильного приговора и8беспристрастности старый германский судебный процесс постепенно исчезает и8заменяется различными видами процесса по примеру assisa novae disseissinae. Истец обращается в8королевскую канцелярию и8после оплаты пошлины получает королевское постановление, которое призывает процессуального противника предстать перед королевским судом. В8королевском постановлении были указаны исковые требования и8правила процесса в8общих чертах. Для каждого вида искового требования было свое собственное королевское постановление. Большое количество постановлений было привычным делом; но если какое-либо требование не укладывалось в8 королевское постановление, необходимо было создать новое постановление, что, разумеется, стоило больших денег и8предполагало влияние истцов на королевские суды. В8 более поздних судебных процессах ассизы были полностью вытеснены жюри. Главное отличие в8том, что вопрос о8вызове присяжного заседателя больше не устанавливается королевским постановлением. В8первую очередь здесь учитываются пожелания сторон, а8вопрос, по которому присяжные должны вынести вердикт, не указан заранее в8 постановлении, а8устанавливается в8рамках судебного процесса.

Каждый романист, который читает это описание, сразу же думает о8римском формуляре и8преторских альбомах, в8которых были указаны определенные формуляры для обычного использования. Среди них истец мог выбрать необходимый формуляр; но если такового невозможно было найти, истец велел составить новый или брал его у претора. По сути, английские историки права очень часто сравнивают процесс, существовавший в8 Англии вплоть до появления Закона о8 судопроизводстве в8XIX8 в., с8 римским формуляром. Но это сравнение основывается на поверхностном

298

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

рассмотрении вещей. Общее между ними то, что как королевское постановление, так и8 формуляр (последний8Ñ по меньшей мере согласно существующему мнению) были рукописными текстами, в8 которых указывались исковые требования. Но формуляр закрывает дело перед судом, а8 королевское постановление начинает производство по делу. Формуляр является постановлением суда об оценке доказательств, а8 королевское постановление8Ñ повесткой в8 суд. Если лучше рассмотреть их природу, то нужно сравнивать старое английское производство дела не с8 формуляром, а,8скорее, с8римским исковым производством. Тот факт, что это производство начиналось с8 частной повестки, ius vocation,214 а8 английское8Ñ с8 уведомления публичной властью, не является существенным отличием. Но и8 в8 Риме, и8 в8 Англии истец и8 ответчик должны были оформлять свои заявления по четким правилам, со ссылкой на то, что сказано в8королевском постановлении, и8на правовые рамки судебного процесса. И в8 Риме, и8 в8 Англии формальное право одновременно было и8материальным правом. Для любого вида претензий существовал свой собственный процесс, а8 процессуальное право было основополагающим для правового обоснования претензий. Как и8римское, английское материальное право по большей части было правом отдельных исков. У8каждого иска есть свой собственный прецедент, а8 некоторым отдельным искам посвящены руководства английских юристов: ÇВ8значительной степени материальное право одной формы развивалось независимо от права других формÈ (Мэйтлэнд). Древнее английское право было, как и8 римское, обычным правом. Среди всех многочисленных аналогий практически теряется значение отличий, но их нельзя игнорировать. Английский судья ведет весь процесс в8 присутствии присяжных заседателей. Он более не опирается

в8процессе, как римский судья, на оценочные суждения о8доказательствах, а8предоставляет сторонам право самим формулировать вопрос факта, от решения которого будет зависеть исход процесса (issue), представляет присяжным на разрешение этот вопрос

и8 выносит вердикт с8 окончательным приговором. Присяжные не занимаются вопросом права, окончательное решение принимает судья.

Лишь вследствие Закона о8судопроизводстве, который отменил старые формулы и8предоставил сторонам право писать заявления в8 суд в8 произвольной форме, английское исковое производство было заменено формулярным производством, которое похоже на аналогичное римское. Данный процесс тоже двухзвенный, каким

299

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

было и8 римское формулярное производство (в палатах и8 судах). Этот судебный процесс, так называемый processio in iure, следует за подготовительным процессом и8 за счет этого включает в8 себя возможность оценивать доказательства.

Для понимания развития английского процесса чрезвычайно важно уяснить, что судьи сами были заинтересованы в8делах из-за больших пошлин, которые им платили за судебные разбирательства. Отсюда следует, что судьи стремились в8первую очередь расширить свои правомочия и8составить как можно более практичный иск, отвечающий потребностям сторон, чтобы росла сфера их деятельности. Как ни странно, они не проявляли интереса к созданию быстрых и8 простых процессов: вероятно, они опасались, что эти процессы уменьшат их доходы.

Чтобы обосновать свои полномочия, английские юристы прибегали к фикциям. В8 Англии существовало три королевских суда особого значения, и8 все три находились в8 Лондоне8Ñ Common Pleas, Kings Bench и8Exchequer.215 Собственно гражданским судом был Common Pleas. Правомочность суда Kings Bench, который редко занимался спорными делами между частными лицами, часто основывалась на фикции, что раз ответчик находится под custodia Mareschalli,216 под личным арестом короля, поэтому он оказывался под юрисдикцией Kings Bench. Exchequer был финансовым ведомством; он обосновывал свои правомочия при помощи фикции того, что истец должен королю налоги и8не может их заплатить, поскольку не может получить свои деньги с8ответчика.

Деятельность судов зависела в8 первую очередь от того, сможет ли истец получить соответствующее своим требованиям королевское постановление. Если постановление не соответствует исковым требованиям, тогда истец проигрывает судебный процесс. В8 раннем Средневековье постановления открыто выдавались в8королевской канцелярии для любого обоснованного требо-

вания. Брэктон мог сказать: Ç Tot erunt formulae brevium quot sunt genera actionumÈ.217 Но со временем это становится сложнее: без промедления последовали безусловные королевские постановления (writs as of course). Бароны, собравшиеся в8Оксфорде (1258),

пришли к следующему мнению: Ç Ke il ne enselera nul bref fors bref de curs sanz le commendement le rei e de sun conseil ke serra present (ut praetors ex edicts suis perpetuis ius dicerent)È.218 Но Вестмин-

стерский статут (1258)219 разрешал канцелярским служащим, если они пришли к единому мнению, в8этом случае составить судебный приказ: ÇNe contingat de cetero quod curia diu deficiat querentibus

300