!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

действует даже после смерти родственников. Чем больше агнатическое право наследования по справедливости (если следовать предложенному Пухтой термину вместо весьма ошибочной идеи законного права наследования) вступает в8 оппозицию по отношению к царящему в8обществе семейному порядку, тем большее значение приобретает завещание как односторонняя сделка завещателя: умереть, не высказав своей последней воли, считается несчастьем. Мы находим подтверждение этому как в8Древнем Риме, так и8в8европейском Средневековье. В8XII8столетии церковь в8 своих собственных интересах открыла дорогу завещанию. Как следствие, на первый план вышло стремление заботиться о8 семье, не оставлять без внимания благочестивые и8 общественные цели, уделять внимание предпринимательской деятельности.

С8этими достаточно ясными течениями справедливости в8праве наследования пересекается ряд мыслей, которые относятся совсем к другому порядку. В8античных городах-государствах крестьяне и8 городские жители были одновременно военнообязанными. После смерти одного владельца при переходе имущества к8другому состав имущества не должен сократиться, а8физическое состояние ухудшиться из-за того, что оно осталось без хозяина. Кажется, что те же соображения повлияли и8на древнегерманское наследственное право. Отсюда и8 ограничение права наследования для женщин. Сильнейшее выражение эта военная точка зрения находит в8 праве наследования феодального лена. Все феодальное право направлено на то, чтобы предоставить феодалу для его войска всадника в8 дорогостоящем обмундировании; этой же цели служит и8 феодальное право наследования. Вопрос о8 праве наследования крепостного решают действующий в8 имении распорядок и8 воля владельца, который заботится преимущественно о8 том, чтобы не был урезан объем предоставляемой феодальной повинности: он стремится упорядочить право наследования таким образом, чтобы у каждого двора был хороший владелец. Затем на передний план выходит идея передавать предметы наследства тем, кому они могут принести пользу: оружие8Ñ мужчинам, движимое имущество8Ñ женщинам. В8высшей аристократии укоренилась мысль о8том, чтобы упорядочить право наследства в8интересах поддержания престижа семьи. В8 крестьянстве основные положения семейного домовладения воплощаются в8 новой фор-

ме: крестьянский двор переходит по наследству к одному из сыновей, другие же наследники становятся слугами этого сына, или же старшие сыновья выделяются в8качестве наследников, а8младший

261

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

сын, который остается с8 отцом, становится наследником двора

(ultimogenitur,166 borough).

Преобладающее положение среди таких течений занимает английское право наследования, которое за счет влияния лондонского суда в8XV8 в. распространило на все классы порядок наследования, ранее ограниченный рыцарским сословием. Согласно феодальному праву недвижимое имущество достается первому сыну, а8в8случае отсутствия такового8Ñ одному из старших сыновей среди детей ближайших родственников (с8довольно сложным расчетом степени родства), в8 то время как движимое имущество уже почти как два столетия в8 наследство получают ближайшие родственники, что связано с8 правом наследования пережившего супруга. В8XVII8столетии ограниченная свобода завещания распространилась через право на обязательную долю наследства. Преданность англичан своему праву наследования8Ñ в8XIX8в. они лишь несущественно изменили это право8Ñ едва ли понятна для жителей континентальной Европы.

В8 новейшем развитии права наследования можно распознать лишь некоторые ведущие идеи. В8завещательном праве наследования стран континентальной Европы все сводится к ограниченному праву распоряжаться наследством из-за обязательной доли в8пользу потомков и8предков завещателя, а8временами8Ñ в8пользу пережившего супруга. Право на обязательную долю наследства рассматривается как обеспечение людей, с8которыми завещатель состоял в8 обязательственных отношениях по поводу их содержания. Право наследования по справедливости оказывается здесь совершенно беспомощным. Кажется, что принцип этого права был следующим: кто-нибудь должен получить наследство после смерти владельца, и8вопрос о8том, что он получит и8что сделает с8этим наследством, для закона безразличен; главное, чтобы наследство осталось в8семье. Только в8крестьянском праве наследования, как в8Германии, так и8в8Австрии, пробило себе дорогу противоположное желание: получить крестьянский двор в8том состоянии и8объеме, которые гарантируют надлежащее управление хозяйством. Интересную попытку глубже изучить наследственно-правовые вопросы содержит в8себе свод гражданских законов Швейцарии.

Несмотря ни на что, ведущие идеи справедливости в8 праве наследования легко узнаваемы в8 их историческом развитии. Если оставленное наследство долго не находит своих наследников, у8 фиктивных членов домовладения, у агнатов появляется

право наследования. Так, право наследования становится правом

262

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

семейным, правом членов семьи, а8доверительная сделка в8качестве договора на случай смерти отходит на второй план. И8 когда юридические методы становятся достаточно развитыми, возникает завещательное распоряжение. Праву наследования по завещанию отчасти мешают права членов семьи и8ближайших родственников на наследство. В8 Англии этого препятствия не существует. Побочные течения ведут к развитию права наследования в8 интересах поддержания престижа семьи, крестьянского двора, хозяйственных дел, пожертвований в8 пользу церкви и8 публичных учреждений, главным образом через завещательные распоряжения. Уголовное право не защищает от кражи и8 хищения наследство, которое за неимением законных обладателей считается бесхозным. Для защиты прав наследования позднее в8силу вступают административные правила (опечатывание наследства, судебное производство по описи имущества умершего лица и8по передаче его наследникам).

Широко распространен постулат справедливости о8 том, что надо приравнивать работу, как достойное защиты благо, к собственности. В8 библейском изречении сказано: ÇТрудящийся да ест свой хлебÈ.167 Данный принцип нашел особенно яркое выражение в8 социалистическом праве на полный рабочий день. Однако пока существует современный экономический строй, данное право не может требовать своего законодательного закрепления. Но и8нормы решения не всегда придают значение этим требованиям справедливости, хотя в8 рамках существующего общественного строя и8могли бы это легко сделать. Такому положению дел в8немалой степени причиной служат те трудности, которые возникают при формулировании соответствующих правовых предложений. Лишь в8 очень редких случаях получает защиту право требования против лица, обогащающегося за счет чужого труда; данное требование схоже с8теми требованиями, которые возникают по поводу возврата неосновательного обогащения за счет чужого имущества. И8 только благодаря особому творческому труду, благодаря объединенным усилиям, юристам развитых народов удалось по большей части преодолеть сильное сопротивление и8удачно разрешить стоящую задачу. За счет этой работы юристов мы имеем авторское право и8защиту интеллектуальной собственности через уголовное преследование. Но все же нужно еще немало сделать в8этом направлении. В8настоящее время во Франции идут разговоры о8том, чтобы предоставить художнику право на часть вознаграждения, которое образуется благодаря росту стоимости его

263

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

картины, которую он в8 большинстве случаев продал за гроши до того, как стать известным. Справедливость такого требования мало кем оспаривается, но для решения этой задачи не удается найти соответствующее техническое решение. Предлагается предоставить художнику (а после его смерти8Ñ его родственникам) право на 28% от официального роста стоимости картины. Но такое право, очевидно, совершенно неисполнимо в8 рамках правовых процедур. Справедливым было бы предоставить такому художнику право выкупа своей работы. Но и8в8этом случае возникли бы еще большие трудности при оценке конкретных обстоятельств каждого случая.

Под воздействием данных представлений о8 справедливости возникают правовые нормы, которые предлагают обществу новые и8 разнообразные средства защиты от посягательств на обычаи и8устои. Речь идет о8дополнении уже существующего, а8не о8преобразованиях в8собственном смысле. Такие понятия, как личность, господство, владение, сохраняются за счет внутренних устоев общества. Они охраняются сначала при помощи санкций уголов- но-правовых норм, затем при помощи требований о8возмещении ущерба и, наконец, за счет судебного преследования и8требований из неосновательного обогащения. Вытекающие из договора требования все эффективнее осуществляют изначально заложенную в8договоре цель: распоряжаться своим владением таким образом, чтобы добиться взаимности исполнения обязательств, а8 при обмене кредитами и8в8договоре приобретения товаров потребления добиться равнозначной стоимости. Судебная и8 государственная защита права наследования, насколько она связана со справедливостью, содержит в8 себе ряд жизненно важных идей: наследство является своего рода ÇзапасомÈ, который получают члены семьи и8 ближайшие родственники умершего. Таким образом, все принадлежит семье умершего; распоряжение своим наследством, которое сделал завещатель, имеет силу даже после его смерти. Тот факт, что защита интеллектуального труда за счет правовых предложений и8 правовых средств защиты появилась лишь в8 последние столетия, можно объяснить тем, что раньше завоевать положение в8обществе интеллектуальному труду так и8не удалось, поскольку основывавшееся на справедливости право являлось лишь выражением существующих юридических фактов и8 общественной статики. Но этой справедливости противопоставляется другая справедливость8Ñ общественная динамика. Здесь появилось осознание того, что правовое предложение не только может

264

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

содержать в8себе существующее положение вещей, но и8быть для общества средством упорядочения отношений в8отдельных группах в8соответствии с8некими представлениями о8справедливости. Мощными движущими силами этой динамики являются индивидуализм и8 идея социальной целостности. При помощи судебных разбирательств и8 административных вмешательств существующие юридические факты должны быть изменены или отменены, и8за счет этого общество должно будет двигаться в8определенном направлении.

Значение индивидуализма и8идеи единства для развития права я настолько исчерпывающе изложил в8 своей работе о8 правоспособности, что, по сути, могу здесь на нее ссылаться. В8этой работе рассматривается влияние индивидуализма на нормы решения. Вершиной индивидуализма является идея о8том, что человек8Ñ это самоцель и8что он не подвластен никакой силе. Эту власть он будет использовать лишь для осуществления своих целей: он не подвластен ни власти, которая порабощает его индивидуальную волю, ни обществу, в8котором он служит не себе самому, а8общест венному целому. Идеалом справедливости в8рамках индивидуализма является отдельный человек и8его собственность8Ñ человек, который свободно распоряжается своей собственностью, над которым не стоит такой господин, как государство, и8который ни чем не связан, кроме как заключенными по собственной воле договорами. Индивидуализм разрешает все традиционные проблемы в8отношениях зависимости8Ñ рабство, господство и8 подданство; он устраняет (во всяком случае ослабляет) насилие в8 семье. Насилие в8 семье прекращается под воздействием индивидуализма, брачные узы ослабевают за счет облегченного развода, отцовская власть, опека и8 попечительство постепенно теряют характер властвования как самоцели и8становятся институтами, которые действуют в8интересах подопечных. Эти новшества были учтены в8 Австрийском гражданском уложении уже в8начале XIX8в., в8швейцарском8Ñ лишь в8конце XIX8в., во французском Гражданском кодексе они появились в8 новом оформлении, в8 то время как в8 Германском гражданском уложении были сделаны лишь некоторые дополнения. После того как разрушается общность, под чьим весом был погребен индивид, единственным связующим звеном между обществом и8человеком остаются собственность, договор и8 государство, которому индивидуализм дает неограниченное право использовать человека для достижения своих целей. Между государством и8человеком находятся отдельные общности, которые государство считает

265

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

своими или пытается использовать как свои учреждения (община, земство, церковь). В эти общности человек может добровольно вступить или заключить договор с8 ними (союзы, хозяйственные общества). Все права, которыми обладает человек, за счет норм решения становятся индивидуальными: вещными правами или обязательственными требованиями. Этот порядок действует еще со времен первобытного общинного права в8семье: право на алименты становится обязательственным требованием на алименты. Примечательно, что Германское гражданское уложение определяет, что алименты, как правило, должны выплачиваться в8денежной форме. Это столь много раз высмеянное правовое предложение совершенно оправдано в8 системе гражданского уложения, поскольку, если человек будет принужден судом к выплате алиментов (а8в этом случае речь идет об индивидуальном частном праве), как правило, выплаты будут происходить в8денежной форме. Обязанности для отдельного человека возникают на основании норм решения только в8том случае, если человек берет на себя эти обязанности согласно договору или если он обременен неким обязательством.

Индивидуалистическое вещное право стремится к свободе собственности, которая складывается из всех отношений и8 взглядов в8данной общности. Индивидуалистическое договорное право требует свободы заключения договоров, но оно ограничено тем, что человек не может распоряжаться своей личностью, поскольку личность для индивидуализма неприкосновенна. Индивидуалистическое право наследования сводится к тому, что с8 назначенными наследниками нужно обходиться одинаково, что необходимо обеспечить существование в8 обществе как можно большего количества индивидов, у которых есть собственность и8которые обладают свободой заключения договоров. Индивидуалистическое государственное право противопоставляет человека непосредственно государству: его последнее выражение8Ñ всеобщее избирательное право. Любая форма ограничения права голоса до сих пор свидетельствовала о8 существовании более или менее завуалированного права голоса членов домовладения или главы семьи; в8 рамках всеобщего избирательного права вуалируется тот факт, что внешне государство строится из независимых индивидов. С8 появлением права голоса у женщин государственно-правовое деление домовладения и8семьи на независимых индивидов было почти закончено. Итак, с8 учетом всех имеющихся взаимосвязей и8 в8 силу общих норм решения люди становятся равными перед правом.

266

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

Всемирно-историческое значение индивидуализма основывается на том, что он создал не просто правовые предложения сами по себе, а8 при помощи этих правовых предложений непосредственно сформировал юридические факты. Индивидуализм ограничил различие обычаев в8обществе, поднял значение отдельных социальных союзов, при этом меняя их структуру и8порядок управления в8них: ослабил брачные узы и8вывел отношение государства к человеку совсем на другой уровень. Индивидуализм полностью уничтожил рабство в8семье и8основанные на рабстве союзы у всех цивилизованных народов. При помощи свободы собственности и8 следующего за ней полного раскрепощения индивидуализм в8корне изменил отношения по поводу владения; за счет свободы заключения договоров освободил торговлю от бесчисленных пут; а8 при помощи свободы выбора занятий, которая является лишь одним из проявлений свободы собственности и8 свободы заключения договоров, решительно способствовал процессу первоначального накопления капитала. Но именно чудовищная сила этих перемен лучше всего свидетельствует о8том, что правовые предложения подверглись воздействию элементарных общественных сил, которым они сами обязаны своим возникновением.

В8XIX8в. индивидуализм стал совпадать с8идеологией социальной целостности. Насколько индивидуализм нашел выражение в8идеологии социализма и8коммунизма, настолько он в8этой форме сегодня уже не оказывает воздействие на формирование права. Другие, умеренные формулировки индивидуализма добились большого значения почти во всех областях права, особенно за последние столетия.

Идея социальной целостности противопоставляется идее обособленности, чьим поборником является индивидуализм. Согласно индивидуалистическому воззрению каждый должен заботиться только о8себе и8использовать свою собственность и8свой труд, как может. Но даже индивидуализм в8своем самом крайнем проявлении не может помешать возникновению и8существованию общин, в8которых по меньшей мере определенные притязания членов этой общины будут удовлетворяться по другим принципам. В семье, в8 корпорации, в8 благотворительной организации, в8 государстве

(в8той степени, в8которой оно представляет собой военную, управленческую и8публичную общность) нет встречного предоставления услуг в8 силу правомочий собственности и8 договора: человек выполняет работу по силам и8способностям и8получает по потребностям. Идея социальной целостности не стремится, как социализм

267

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8 коммунизм, построить общество по определенным принципам, но, скорее, старается внедрить в8общество принципы, уже претворенные в8жизнь в8существующих общинах. На смену порядку, при котором существовала свободная оценка имущества и8труда, должен прийти такой порядок, в8котором индивид, по меньшей мере при необходимости, будет действовать на благо общества по силам и8способностям, и8наоборот, общество, по меньшей мере при необходимости, будет помогать индивиду.

Отправной точкой этого порядка является существенное внутреннее противоречие, которое ослабляет индивидуализм. Несмотря на стремление обходиться со всеми людьми одинаково, неизбежно возникает сильное неравенство, в первую очередь имущественное, которое только усиливается равноправием. Чем больше правовые предложения одинаково применяются как

к8бо гатым, так и к бедным, тем более очевидным становится превосходство богатых. В отличие от социализма идея социальной целостности стремится не устранить неравноправие, а лишь облегчить его. Она стремится создать противовес фактическому превосходству богатых при помощи социальных институтов и правовых предложений, которые предусматривают санкции за чрезмерное использование своего превосходства.

Несмотря на мнимое противоречие, как индивидуализм, так и8 идея социальной целостности являются только выражением встречного течения против правопорядка, образованного на основе владения. Имущество дает владельцу возможность единолично определять необходимые для хозяйства ресурсы и8 в8 этом смысле8Ñ не только права владения, но и8практически все другие правовые институты. По существу, каждый договор, даже трудовой, является использованием имущества за счет распоряжения им. Например, рабочий не распоряжается имуществом в8прямом

смысле; он распоряжается своей физической и8умственной силой для того, чтобы владелец для обслуживания средств производства нанимал трудовые способности этого работника, вследствие чего приращивал свое имущество. Семья, которая как в8прошлом, так и8 сегодня (например, у крестьянина) служит одновременно для выработки и8потребления благ, а8в8настоящее время преимущественно для их потребления, содержится владельцем и8 за счет владения сохраняет свое содержание. Государство и8 публичные корпорации являются органами общества, основанного на владении, другие общины существуют для использования совместного имущества в8 общих интересах, но при этом, разумеется, могут

268

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

преследовать бескорыстные цели. Еще в8 рабовладельческом и8в8феодальном обществе, в8Европе в8XIX8в. (а в8семье до сих пор) с8 имуществом были связаны права властвования над личностью, которыми частично обладал непосредственно владелец, частично государство и8публичные корпорации, частично владелец средств производства при помощи объединения городских ремесленников в8цеха. С8этим как раз и8боролся индивидуализм. Свобода распоряжения имуществом и8свобода договора, которую он требует, значат лишь то, что нельзя связывать владение с8правом властвования. Поскольку на сегодняшний день остатки права властвования над личностью присутствуют только в8государстве и8в8семье, то можно сказать, что историческая задача этого права практически завершена. Идея социальной целостности намного глубже; она направлена не против непосредственного властвования, а8 против косвенного владельческого права собственника, в8 особенности против любого вида подчинения личности, которое возникает вследствие исключительного права распоряжения собственником природными богатствами. Этому праву властвования идея социальной целостности пытается отчасти противостоять при помощи общин, образованных за счет государства или общества. Данные общины должны оказать индивиду поддержку в8борьбе за существование (свобода создания союзов, свобода профсоюзов, благотворительные союзы).

Вместе с8 тем все должно происходить при помощи государства, этой огромной, всеохватывающей общины, которая стала сильнее, чем прежде, из-за своей законодательной деятельности и8своих властных органов и8которая может принимать решительные меры для защиты существующего порядка владения. Государство ограничивает права владельца в8той мере, в8какой они могут быть опасны для другой личности или для чужого имущества (увеличение ответственности за причинение ущерба, обычно до полного размера), и8налагает особые обязательства на владельца в8отношении работников и8служащих (законодательство об охране труда рабочих в8узком смысле). Как и8старое законодательство о8ростовщичестве, которое пыталось препятствовать владельцу денег и8товаров потребления использовать свое владение в8 кредитных соглашениях, так и8государство запрещают владельцу средств труда некоторые виды их использования в8 трудовом договоре (ограничение женского и8детского труда, установление рабочего дня, выходной день в8воскресенье, запрет оплаты труда товарами). Государство принуждает владельца средств труда отдавать большую

269

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

часть дохода от использования наемного труда работникам (политика в8области заработной платы, минимальная зарплата в8Англии, Австралии, Новой Зеландии). Государство отдает часть дохода от народного хозяйства неимущим слоям общества (пенсии по возрасту, социальное страхование, общеполезные государственные институты, выстроенное на принципах общей пользы право наследования в8 проекте швейцарского кодекса, государственная жилищная политика). Часть производства благ государство берет на себя, чтобы прибыль и8доход от этого шли на пользу всем слоям населения (национализация). То же самое было и8 раньше, когда общины поступали подобным образом (муниципальный социализм). С8 точки зрения идеи социальной целостности становится ясным, что нашим миром правят вовсе не правовые предложения. Идея социальной целостности действует для ограничения возможности использования имущества и8 свободы заключения договоров и8тем самым служит для создания общественных союзов. Одним словом, она создает юридические факты.

Социальная идея справедливости не отменила основную идею индивидуализма, а8осуществила ее. Индивидуализм и8идея социальной целостности находятся друг с8 другом в8 таком ожесточенном противостоянии, что они постепенно пришли к разграничению областей, где каждый из них был компетентен. Индивидуализм должен предоставить обществу, и8в8первую очередь государству, столько пространства для действия, сколько необходимо, чтобы все было справедливо по отношению к индивиду. Идея социальной целостности должна найти оправдание существованию общественного целого в8 том, что оно предоставляет индивиду лучшее настоящее или по крайней мере лучшее будущее, чем если он был один.

Индивидуализм и8 идея социальной целостности не ограничиваются правовой областью. Они значимы в8искусстве и8литературе, в8философии и8этике, практически во всех областях человеческой деятельности. И8 в правовой жизни они, несомненно, всегда проявляли свое действие. Индивидуализм римского права, Çсоциальная тенденцияÈ средневекового германского права были до недавнего времени модным словом, хотя ни римское право не испытывало недостатка в8социальных тенденциях, ни германское право8Ñ в8 элементах индивидуализма. Насколько идея социальной целостности имеет силу в8 русском праве, видно из любого труда об артелях. Если русские предпринимали что-то вместе, например даже если они просто шли на охоту, они формировали

270