!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

доверительной собственности основывается отчасти наследственное право в8рамках английского права. Это было историческим исходным пунктом для развития доверительной собственности.

Влияние канцлера на английское закладное право также было значительно. Правила о8закладе вещей в8общем праве, или залог, соответствуют римскому фидуциарному залогу в8его древнейшей форме. В8 случае неуплаты штрафа закладодержатель получает заложенную вещь в8правовую собственность. Но канцлер в8любом случае принуждает закладодержателя вернуть заложенную вещь, если штраф будет уплачен позднее; он предоставляет возможность человеку, который делает заклад и8который уже продал свое имущество, устанавливать дальнейшие закладные права, которые, разумеется, после этого могут быть лишь закладными правами по праву справедливости.

Специалисту по римскому праву здесь сразу на ум придет двойная собственность римского права. По сути, бросается в8глаза даже внешнее сходство. Как претор фиксировал передачу имущества с8 использованием формы вещного договора, так и8 канцлер применяет договор в8пользу третьего лица, поскольку в8таком договоре и8заключается сущность доверительной собственности. Мэйтлэнд опровергает в8своей работе, посвященной праву справедливости, именно то, что право бенефициариев было вещным правом. Но это относится лишь к юридической конструкции правовых отношений в8 общем. Все тот же труд Лангделла показывает, насколько полно соответствуют друг другу внутреннее строение права справедливости и8преторского права:

ÇПоскольку право справедливости опирается только на физическую силу, не представляется возможным, чтобы оно могло что-то создавать в8 действительности. Более того, кажется, что невозможно существование любых других прав, нежели тех, которые созданы государством, т.8е. законных прав. Также, следовательно, если бы право справедливости могло создавать ка- кое-либо право, существование таких субъективных прав должно было бы признаваться любым судом в8 государстве; и8 при этом ни один другой суд, кроме суда справедливости, не станет на деле признавать существование какого-либо права, основывающегося на справедливости. Следовательно, право справедливости существует только в8 перспективе самой справедливости, т.8 е. являетсяфикцией, созданнойсправедливостьюдляподдержки правопорядка. Но поскольку с8 точки зрения справедливости эти права существуют, право справедливости может о8них

311

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

рассуждать и8обращаться с8ними, как если бы они действительно существовалиÈ.

В другом месте Лангделл говорит о8 канцлере: ÇСвоей принудительной силой он мог лишать людей свободы и8 контролировать их собственность, но ни его приказы и8декреты, ни действия, предпринятые в8их исполнение, не имели правовых последствий; следовательно, он не мог влиять на документы, подтверждающие право собственности, кроме как через воздействие на их владельцев. Даже если он издавал указ об изменении собственника, он имел форму приказа ответчику, владеющему чем-либо, о8передаче собственности истцу. И8только в8крайнем случае канцлер издавал приказ представителю власти, согласно которому тот должен был лишить ответчика собственности и8 передать ее истцуÈ.

Из этого труда становится ясным, что нормы решения английского и8римского права являются преимущественно правом юристов. В8Англии законы значили немного больше, чем в8Риме, но мы можем получить представление об объеме работы римской Çзаконодательной машиныÈ только по праву времен Республики. Основы английских норм решения берут свое начало не из законов. Очень часто создание ассизов (суда присяжных) приписывают Генриху8II и8егопоследователям, несмотрянаточто, безсомне-

ний, в8ассизах есть очень многое от права юристов. Да и8поздние формуляры, из которых, как признают все английские юристы, произошла добрая часть английского материального права, несомненно, относятся к праву юристов. Можно распознать автора некоторых формуляров: writ quare eiecit infra terminum237 обнару-

жил учитель Брэктона, председатель Верховного суда Уильям Релей, а8институт истребования вещи был усовершенствован председателем Верховного суда лордом Роллом. С8этой точки зрения, фикции ничего не изменяют, они не делятся на фикции претора и8 фикции общеправовой юриспруденции. Утверждение о8 том, что каждое правовое явление оказывается произведением законодателя, что фикции не могли исходить от юристов,8Ñ заблуждение, основанное на неправильном суждении. Римские юристы не использовали фикции, чего не скажешь о8древней общеправовой германской и8французской юриспруденции, где фикции были представлены в8 большом количестве. Было бы сложно определить, чем именно отличаются друг от друга римские и8общеправовые конструкции фикций. Как правило, они различаются лишь по форме выражения.

312

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Из чего же английские судьи создали нормы решения, при помощи которых они разрешали спорные вопросы? И8 как из этого в8 течение столетий развилось английское общее право? Без сомнения, это право образовалось примерно тем же способом, что и8 римское гражданское право. Основу для принятия решения здесь образует, как и8везде, внутренний характер правовых отношений, договора, нормы, завещания, традиций, норм поведения в8обществе, которые впоследствии были обобщены и8которые образовывали единую норму решения в8 ряде других вопросов. Поскольку история древнего английского права известна лучше, чем

римская и8германская, в8этом праве отчетливее наблюдается процесс обобщения. Мы видим, как суды сформулировали вещное право путем обобщения феодального права, как исключительная собственность мужчины постепенно признается судами как собственность, принадлежащая в8 том числе и8 его жене, как постепенно в8XIV8 в. право наследовать получает ребенок, родившийся первым, вместо права наследования всех детей. Повсюду проявляется стремление обобщить право таким образом, чтобы царящие в8 высших кругах основные положения права распространялись на весь народ. Подобным образом при помощи обобщения в8XVIII8в. появилось торговое право. Кроме того, английский судья с8самого начала считал себя вправе найти нормы решения, отвечающие требованиям справедливости и8правомерности.

Разумеется, в8свете истории наиболее ярко представлено развитие права справедливости. Сэр Джордж Джессел, 238 начальник отдела судебных архивов, один из известнейших судей права справедливости, говорит по этому поводу: ÇНельзя забывать, что правила права справедливости не похожи на принципы обычного права, которые, как предполагается, произошли в8 незапамятные времена. Очень хорошо известно, что эти правила устанавливались, изменялись, совершенствовались и8 уточнялись время от времени. Во многих случаях нам известно имя канцлера, который выдумывал данные правила... Возьмем в8качестве примера такие случаи, как отдельное проживание замужней женщины, ограничение на отчуждение, современное правило против непрерывного правопреемства, правила распределяемых по справедливости потерь. Мы можем назвать канцлера, впервые изобретшего эти правила, можем указать время, когда правила впервые получили защиту в8судах справедливости, поэтому в8казусах этого вида старые прецеденты имеют мало значения. Доктрины постоянно прогрессируют, уточняются и8улучшаются. Если мы хотим знать, в8чем

313

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

заключаются правила справедливости, мы, разумеется, должны смотреть на современные, а8не на предшествующие казусыÈ.*

Право справедливости возникло тем же самым образом, что и8 любое другое право юристов. Право доверительной собственности и8 семейной недвижимой собственности, так называемый

договор о8залоге без права окончательного распоряжения в8целом основываются на обобщении традиционного содержания соглашений. Прочее право справедливости состоит, по словам сэра Джорджа Джессела, из свободно составленных канцлером норм решения, которые намного меньше связаны с8прежними судебными решениями, чем решения судьей общего права.

В8английском судебном праве юристам континентальной Европы прежде всего бросается в8 глаза резкое проявление личностного начала у отдельных судей. Тот, кто ссылается на решение, приводит имя судьи. Если решение выносит коллегия, то каждый судья, имеющий право голоса, обосновывает, почему он так проголосовал, и8эти доводы впоследствии приводятся под его именем. Разумеется, каждое решение любого из высших судов имеет вес, но этот вес зависит не от суда, а8от судьи. Есть такие судьи, которые в8истории английского права создали целую эпоху и8чьи имена спустя столетия произносили с8глубоким уважением, но многие давно уже ушли в8небытие. Каждый из числа Çвеликих судейÈ был ярко выраженной личностью, и8 в8 правовой истории эту личность описывали так, как в8нашей истории литературы и8искусства описывают великих поэтов и8 деятелей искусства. К8 самым известным судьям Англии причисляют следующих: Эдвард Кук, Эдвард Хардвик, Мэнсфильд, Стоволл, Грант, Уиллис, Джессл, Кейрнс, Боуэн, Парк. Среди американцев это Маршалл, Кент, Стори, Шоу, О.8 Холмс-младший. В8 труде Мэйтлэнда я нашел следующие примечательные слова: ÇЯ8 упомянул это судебное дело по причине того, что, когда Апелляционный суд отклонил предложение г-на Джессела, дело было практически выиграноÈ.

Английская юриспруденция охватывает также создание документов. И8 даже в8 этом направлении она стала целым искусством, по большей части в8 отношении документов по поводу недвижимого имущества и8 брачных договоров (семейная недвижимая собственность). Ее основой является практика адвокатов, которая постоянно адаптируется к прогрессу законодательства

* Цитата из раздела, посвященного обоснованию суждения в: Holdworth. History of English law.8Ñ Прим. автора.

314

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

и8 судопроизводства. Судебные решения, которые распространяются на документы, тщательно записывались и8выполнялись. Судьи часто замечали, что они не могут оставить без внимания прежние прецеденты, несмотря на то что считают их неправильными, потому что адвокаты взяли эти прецеденты за руководящий принцип при составлении документов.

Природу английского права юристов судья Джеймс Парк, впоследствии лорд Уэнслидейл, описал на основе случая из судебной практики, который слушался Палатой Лордов: ÇСистема нашего общего права состоит в8применении к новым комбинациям обстоятельств тех юридических правил, которые мы извлекаем из правовых принципов и8 судебных прецедентов. И8 во имя достижения единообразия, постоянства и8стабильности мы должны применять ко всем случаям даже такие правила, которые не являются полностью неразумными и8 неподходящими. Мы лишены свободы отвергать эти правила и8не применять их по аналогии к тем случаям, которые не были урегулированы через судебную практику, только по той причине, что мы думаем, что эти правила не столь разумны и8сообразны, как если бы мы сами придумали ихÈ.

В8 таком случае необходимо внести коррективы в8 широко распространенное в8 континентальной Европе заблуждение по поводу того, что свободное нахождение права в8 Англии связано с8 нехваткой кодифицированного права. Свободное нахождение права имеет силу и8 по отношению к законам. Даже здесь за счет свободного нахождения права судьи детализируют сомнительное содержание и8заполняют пробелы. Эти решения, как и8решения, связанные с8общим правом, признаются действующими и8в8будущем. Только в8 том случае, если впоследствии может быть абсолютно точно установлено, какое значение имеет закон, суд оказывается не связанным ранее принятыми решениями.* Таким образом, у английских судей даже по отношению к кодификации английского права сохранилась почти полная свобода действий. В8 одной из статей о8 кодификации торгового права, опубликованной

в8 ежеквартальном юридическом обозрении (Vol.819. P.815), Чалмерс приводит следующие слова из доклада королевской комиссии по работе над уголовно-правовым законопроектом, который был подготовлен судьями лордом Блэкберном, лордом юстиции Лашем, сэром Джеймсом Стефеном и8 судьей Бэрри: ÇОгромное

*8Hardcastle. The Construction and Effect of Statute Law. 3th ed. P. 93 ff.8Ñ Прим.

автора.

315

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

богатство воплощенных в8судебных решениях принципов и8правил английского права, несомненно, влечет в8 качестве своего следствия то, что кодекс, формулирующий эти правила и8 принципы, должен быть детально разработан; но такой кодекс не будет (за исключением нескольких случаев, когда право кажется непонят-

ным) ограничивать свободу усмотрения, предоставленную вH на-

стоящие дни судьям . Изменится лишь форма правил, которыми связаны судьиÈ.

Английская и8 британская литература, напротив, создавала право лишь в8 очень ограниченной степени. Холдсуорт в8 своей ÇИстории английского праваÈ называет лишь пять юридических писателей, которые были значимыми фигурами для истории английского права: Глэнвилл, Брэктон, Литлтон, Кук и8Блэкстон. Однако совсем не просто проследить непосредственное влияние работы Глэнвилла (бывшего председателем Верховного суда при короле Генрихе8II) Ç Tractatus de legibusÈ и8трудов Генри Брэттона (обычно называемого Брэктоном) на развитие английского права. Блэкстон дает описание существующего права, а8не практической юриспруденции в8 смысле авторского усовершенствования права, и8лишь в8некоторых учениях его точка зрения добивается всеобщего признания. Итак, остаются только Литлтон ([1422]Ð 1481) и8 Кук (1552Ð1628). Поллок называет трактат об уголовном праве сэра Майкла Фостера, 239 который был опубликован лишь в817628г., последней книгой, в8которой понятие власти употребляется в8истинном смысле.

Впрочем, теоретики английского права неоднократно пробовали найти самостоятельные нормы по образцу норм общего права: они довольствовались тем, что сопоставляли постановления. К8 законам даже не было комментариев в8 том смысле, в8 котором этот термин понимали жители континентальной Европы, так как закон интерпретировался только за счет судебных решений. ÇАнглийские учебники почти всегда представляют собой коллекцию казусов с8 комментариями. Иногда может быть установлено некое общее правило, которое лишь незначительно будет выходить за пределы отдельного казуса. Иногда высказывается мнение по вопросам, не урегулированным властными постановлениями. Но

всегда основу книги составляют именно казусыÈ,8Ñ говорит Брайс. Лишь в8новейшее время стали появляться труды (например, сэра Фредерика Поллока или американцев Лангделла и8 О.8 В.8 Холмсамладшего), авторы которых исследовали проблему и8пытались докопаться до ее сути.

316

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Английское общее право ( common law) является не только правом Англии, Ирландии и8 Уэльса, но и8 по большей части правом Шотландии, Соединенных Штатов, практически всех английских колоний, если речь не идет о8местных жителях, которыми это право чаще всего использовалось субсидиарно. Индийские кодифицированные правовые акты отчасти содержат в8себе не претерпевшее изменений общее право. Можно с8уверенностью сказать, что это право действует для самых богатых и8развитых государств и8народов. Английское общее право устанавливает не только партикулярное право, которое оно дополняет,8Ñ общее право действует также намного более непосредственно и8глубоко, чем германское общее право. При этом оно содержит не только частное право, но и8уголовное право, торговое право и8Ñ благодаря чисто историческим обстоятельствам8Ñ процессуальное право. Английское общее право так и8не достигло отшлифованности, цельности и8 точности формулирования, которые характерны для отдельных отраслей общего германского права. Но английское право превосходит германское право в8 богатстве правовых положений, в8 многочисленности правовых институтов. Подобная юриспруденция не должна пренебрегаться при формировании правовой

науки. По достоверным сведениям, зарождение этой науки началось во времена Генриха8II, т.8 е. в8 середине XII8 столетия; один из ее древнейших правовых памятников, Ç Assiese of Novel DissaisinÈ, возник в811668г.240 По возрасту эту науку превзошла наука германского общего права. Но английская юриспруденция претерпевала изменения по большей части не из-за того, что общее право распространялось с8 огромной силой на обширные территории, и8 не из-за разности отношений, с8которыми английские юристы имели дело, а8 вследствие раннего развития торговли и8 промышленности, общественных и8 политических отношений народов, которые применяли английское общее право. Все это давало английской юриспруденции бесценный стимул.

С8 тех пор как движение свободного права заставило юристов континентальной Европы обратить внимание на английскую юриспруденцию и8на особенность английского свободного нахождения права (применения права), все чаще на континенте стало высказываться утверждение, согласно которому англичане не удовлетворены ни результатами своей юриспруденции, ни методом свободного нахождения права. Можно позволить привести мнения двух выдающихся английских юристов, которые к тому же являются знатоками континентального права. Они оба говорят

317

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

не непосредственно о8 свободном нахождении права, а8 о прецедентном праве, об основанной на этом праве правовой системе. Но поскольку эта правовая система предполагает свободное нахождение права, то они в8 своих суждениях были вынуждены затрагивать и8 этот аспект. Одно из таких мнений принадлежит знаменитому автору труда ÇАмериканское содружествоÈ Джеймсу Брайсу,241 который в8юношестве учился у Карла Адольфа фон Вангеров и8 посвятил свой первый труд истории Священной Римской империи германской нации. То, что он говорит по поводу системы прецедентного права, звучит как гимн, поскольку он начинает следующими словами: ÇНастоящую гордость наших юристов и8судей составляет то, что они разработали эту систему с8такой полнотой и8с8таким успехом, которые неизвестны другим странамÈ.*

Кто хочет осведомиться о8 том, что думает этот значительный английский юрист о8 величии английской правовой системы по отношению к континентальной, тот должен прочитать в8приведенном труде хотя бы три страницы. Слова Брайса звучат тем убедительнее, что он рассуждает об иных направлениях очень непринужденно, при этом не оставляя в8стороне недостатки английского метода.

Но наиболее убедительны, наверное, следующие замечания Поллока в8упомянутой книге: ÇТам, где две системы оказались в8состоянии соперничества, как это было в8Квебеке, в8Капской колонии и8 в8 других британских владениях, первоначально подчинявшихся континентальной системе права, там, насколько мне известно, неизменно воспринимался метод, отдающий приоритет судебным прецедентамÈ. Другими словами, там, где основанная на свободном нахождении права английская система прецедентного права соприкасается с8континентальными методами применения права, последние будут неизбежно вытеснены. Тот, кто знает консервативный нрав юриста, может судить, насколько очевидно превосходство английского метода применения права. При этом нельзя не обратить внимания на то, что как в8Канаде, так и8в8Южной Африке отсутствуют черты английской организации правосудия, на которые все обычно указывают: крайняя централизация судов и8 высокое положение судей, которое, вероятно, даже выше, чем в8Центральной Европе.

В8заключение здесь можно привести слова американца Холмса. Он называет общее право Çнамного более развитым, рациональным и8мощным правом, чем римскоеÈ.

* Studies in History and Jurisprudence. Vol. II. P. 289 ff.8Ñ Прим. автора.

318

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Жалобы относительно общего права, которые становятся в8Англии все громче, обнаруживают лишь свою крайнюю неясность. По сути, разбросанное по тысячам томов, общее право сродни тропическим джунглям, где каждое новое дерево может таить в8себе сюрприз и8даже опасность для заблудившегося путника. Это зависит, разумеется, не от свободного нахождения права, а8от безусловной обязательности всех судебных решений, если они, конечно, не будут отменены каким-нибудь вышестоящим судом. Если свободное нахождение права должно будет привести к тому, что от найденного однажды права нельзя будет так просто отказаться, то нужно будет смириться с8беспорядками, которые обнаружились в8Англии в8ходе исторического развития. Но они легко устранимы.

Английская юриспруденция существенно отличается от римской (которая была преимущественно литературной, особенно во времена Империи) в8 том, что она имеет исключительно судебный характер. Несмотря на это, обнаруживается, что английское формирование права протекает так же, как и8римское. Процесс развивается тем же путем, что и8в8Риме: судьи создают общее право теми же средствами обобщения и8 поиска норм, какими создавалось и8 римское гражданское право, а8 английское административное

право обнаруживает черты римского права не только в8мелочах, но и8в8целом. Нужны ли доказательства тому, что здесь мы имеем дело с8естественными закономерностями развития событий?

XIII. Древняя общеправовая юриспруденция

Принятие римского права в8Средневековье и8в8Новое время ознаменовалось тем фактом, что эта рецепция создала новую и8особую юриспруденцию. Становится ясным, что та юридическая деятельность, которая стояла на первом плане при развитии права, вынуждена была заменить процесс получения норм решения за счет обобщения и8свободного поиска права множеством норм решения, которые предлагали римские книги по юриспруденции. Это еще сильнее бросалось в8глаза, когда римские обобщения в8рецептированном праве отчасти потеряли свою самобытность. Там, где возникло подобное обобщение, оно должно восприниматься тем, чем оно является: просто обобщением. Там, где данное явление распространилось, и8где не встречается то, что должно быть обобщено, оно уже больше не есть обобщение; данное явление оказывается совершенно произвольно возникшим правилом, согласно которому решаются правовые споры и8 которое не предлагает ни

319

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

общего, ни частного. Имевшее юридическую силу, римское право в8целом в8то время было собранием юридических норм решения. В8Риме это право появилось непосредственно из жизни, и8сейчас в8правовой жизни оно представяет собой твердый, неотъемлемый критерий. Правовая жизнь как таковая больше не является субъектом юриспруденции, как это было в8определенный момент развития права,8Ñ она стала всего лишь предметом юриспруденции. Таким образом, юриспруденция стала иной, нежели раньше. Она противостоит обществу. Перед юриспруденцией стояла задача навязать обществу правила, которые не были созданы ею, а8были ею где-то переняты; при этом не берется во внимание, требуются ли эти правила обществу и8как общество к ним отнесется. По крайней мере, были введены преимущественно именно эти правила. Антиномия юриспруденции, согласно которой все формы мышления в8некоторой степени становятся нормативными действующими силами, еще раз проявила себя во всемирной истории.

Принятие римского права, казалось бы, освободило юристов от стараний постоянно ÇправотворческиÈ мириться с8 жизнью. Но одновременно перед ними возникла новая, еще более сложная задача: соединение нового права с8чуждыми ему правовыми отношениями. Как могли юристы при рецепции римского права прийти к мысли о8том, что римские источники рассказывают о8тех самых институтах, которые действовали там, где жили эти юристы? Очевидно ли, что местные средневековые права землевладения или совершенно чуждые римскому праву договоры должны были рассматриваться согласно римским правовым нормам? Одного факта рецепции было бы уже достаточно, чтобы доказать основную предпосылку социологической юриспруденции, а8именно существование правовых институтов, которые не зависят от позитивного права. В8любом случае этот факт доказывает, что у всех народов, которые приняли римское право, существовали правовые институты, которые по крайней мере были близки им так же, как и8римлянам, в8связи с8чем применение римского права заранее не казалось невозможным.

Это зависело отчасти от самого римского права, как это становится очевидным из римской юриспруденции. С8 неподражаемым мастерством римские юристы выдвигали на передний план общечеловеческие институты, которые должны существовать в8любом обществе: объединения, семейно-правовая власть, собственность и8вещные права, отдельные договоры, наследство. Так были представлены все эти и8другие основополагающие понятия

320