!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

и8 социальной пропасти, разделяющей эти общества. Чтобы выйти из этих непростых ситуаций, существовало много различных путей: римское понятие можно было переиначить до такой степени, что оно подошло бы даже к абсолютно другому институту. В8то же время можно было объединить различные институты римского права таким образом, чтобы полученные правовые нормы соответствовали нуждам практики. За счет того или иного толкования можно было так исказить римские правовые нормы, что они приносили бы желаемый результат. По сути, при желании можно было воспользоваться всеми вышеперечисленными способами. На этом мы переходим к конструктивной юриспруденции.

Еще римляне упражнялись в8 конструктивной юриспруденции в8 рамках права союзов, если речь шла о8 том, как при помощи права удовлетворить жизненные потребности. Претор и8 юристы могли создавать новые правовые предложения для новых правовых институтов; но, вероятно, у их власти были границы, которые нам неизвестны. У8 толкования было другое преимущество: можно было работать с8установленным правом и8уберечься от многих опасностей нового нахождения права. Фикции сюда не относятся, поскольку ими пользовались только законодатель и8 претор, а8 не юрист, ищущий право (как в8 Англии). Действительные юридические конструкции8Ñ это такие конструкции гражданского обо-

рота, как mandatum pecuniae credendae,270 разделение требова-

ний через mandatum in rem suam, оплата штрафа поручителями в8форме купли-продажи требования, торговое общество в8форме depositum irregulare.271 Эти римские конструкции не служили источником действующих правовых норм, но являлись для римлян вспомогательными средствами в8 их искусстве. Римских юристов не смущала даже перспектива отвергать полученные через толкование заключения, которые им не подходили. Так, поручитель был не вправе требовать от кредитора гарантий, которых мог бы потребовать покупатель, или требовать от должника больше, чем он заплатил кредитору.

Таким же образом поступали и8 глоссаторы, но не в8 столь широком диапазоне. Предложение из римского права Ç Alteri stipulari nemo potestÈ272 они сократили таким образом, что третье лицо

не могло приобрести ни actio directa, ни actio utilis273 без уступки прав требования, которая предполагалась из источников. Они составляли constitutum possessorium274 как можно более абстрактно, чтобы ослабить условия передачи при переносе права собственности. Они исказили (возможно, неосознанно) римский dominium,

331

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

где стали различать dominium directum и8dominium utile,275 и, таким образом, получили в8 употребление соответствующие нормы решения для средневекового права. Чтобы сохранить способность корпоративных объединений принимать единые решения, они исказили римские предложения 1.1.8¤82, D.842, 2 Ç municipes per se nihil possidere possuntÈ при помощи умышленной вставки: глосса8V

гласит: ÇNon possunt: subaudi hic facile vel commodeÈ. Они специ-

ально заменили понятие servus publicus,276 в8котором обозначили как servus publicus нотариуса своего времени (tabellio),277 чтобы он от имени поручителя в8качестве его представителя мог заключать договоры. ÇQuia publice servit, non quia servus estÈ,2788Ñ полагает Аккурсий.279

Самый большой вклад в8 теорию юридического толкования внесли Бартолус 280 и8 его ученики. Они указали путь развития общеправовой техники на многие столетия вперед. Самая известная из его конструкций8Ñ это теория пространственного значения статутов, почти не получившая отражения в8 Своде законов Юстиниана. Внешнюю привязку эта теория нашла в81.1.8 С.Hde summa Trin.H1,81. Далее можно упомянуть aequitas Bartolina; Бар-

толус сконструировал ее в8 качестве обязательства церкви как собственницы долгосрочной аренды земельных участков (эмфитевзис), которая после смерти семьи арендатора земли на долгий срок согласно наследственной аренде признавала права на этот земельный участок родственников по боковой линии на основе 1.18¤8438 D.Hde aqua quot. et aest.H 43,820. Здесь Ульпиан говорит лишь одно: у покупателя земельного участка есть основанное на праве притязание на то, что ему будет снова гарантировано право на потребление воды из общественного трубопровода, если он докажет, что этот трубопровод сдан в8 аренду этому участку, а8 не бывшему владельцу этого участка. Этот случай, по-видимому, не имеет ничего общего с8 предоставлением долгосрочной аренды земельных участков родственникам по боковой линии после

смерти арендатора земли. Равным образом к Бартолусу восходит учение об основании повинности за счет простого волеизъявления отца ( pater familias), сконструированное на основании весьма скудных источников; к8 Циннусу и8 Бальдусу 281 восходит отказ от exceptio Sc.HMacedoniani282 по отношению к сыну ( filius familias)

в8судебных делах по поводу торгового спора на основе С.4,828.5; к Бальдусу8Ñ конструкция векселей на куплю-продажу с8тем, чтобы обойти запрет на ростовщичество. От поздних комментаторов происходят конструкции доверительных документов публичных

332

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

пайщиков открытого хозяйственного общества, представляемых для заключения договора с8третьим лицом от имени общества как взаимное praepositio institoria;283 конструирование института имущества открытого хозяйственного общества как corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum,284 конструкция обеспечения обяза-

тельства от опасности как emptio venditio periculi.285

Внешне юриспруденция понятий и8 конструктивная юриспруденция находятся в8открытом и8резком противостоянии с8методом римских юристов. Последние пытались при помощи обстоятельного анализа исследовать природу отдельных правовых отношений, которые имели место в8 жизни, обобщали результаты этого анализа. Таким образом, руководствуясь непосредственно своими наблюдениями, они либо распознавали нормы решения, самостоятельно возникшие из экономической и8общественной связи правовых отношений, либо открывали такие нормы решения, которые соответствовали природе правовых отношений. Напротив, юриспруденция понятий и8конструктивная юриспруденция не стремятся к непосредственному осознанию того, что происходит в8жизни. Они конструируют понятие правовых отношений, схожее с8теми отношениями, что были предметом изучения римских юристов, для того чтобы затем все правовые отношения своего времени, с8которыми они имеют дело, подчинить римским понятиям и8применить к ним римские нормы решения. Но по большей части это всего лишь видимость, а8не реальность.

Юриспруденция понятий и8 конструктивная юриспруденция раскрылись бы лишь в8чисто логических операциях, в8так называемой Çарифметике понятийÈ. В8этом аспекте они привели бы к8применению норм решения к современным отношениям без учета того, адекватен ли результат или нет. Но очень легко показать, что эта ситуация никогда не существовала. Без конкретного представления правовых отношений в8жизни нет вообще никакой юриспруденции. Юристы-романисты должны были получить наглядное представление об условиях жизни своего времени, чтобы подчинить их римским понятиям. Они, как и8многие юристы того времени, пытались изучить сначала правовое отношение, которое было предметом для принятия решения. В8каждом отдельном случае на основании актов, документов, показаний свидетелей, на основании того, что юристы знали о8происхождении правовых институтов и8об обычаях делового оборота, определялось право земельного участка, семьи, человека, сущность договора. Лишь это знание жизни представляло собой основу для образования понятий и8кон-

333

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

струкций, которые мы находим у глоссаторов и8 постглоссаторов. Только сама жизнь могла научить глоссаторов тому, какое содержание имеют вещные права пользования, которые они конструировали как dominium utile; лишь жизненный опыт толкователей мог подсказать им защитить обязательства от опасности, к которой они приблизились с8понятием emptio venditio periculi. Понятия современных правовых отношений, которые вывели подобным образом итальянцы, не были непосредственно подчинены римским понятиям, хотя результат этой операции был заранее принят в8расчет. Римские понятия использовались для целей юриспруденции не так, как эти понятия формулировались в8первоначальных источниках. Очевидно, что сначала эти понятия искусственно приводились в8 соответствие с8 ситуацией за счет абстракции и8 конструкции. Таким образом, появлялся подходящий или более или менее приемлемый результат для новых обобщений. Если римские нормы решения были абсолютно ненужными, тогда привязка не имела места. Например, не была предпринята попытка применить к крепостным Средневековья римские положения о8 статусе рабов по одной причине: на крепостных оказывалось в8то время такое давление (как в8Пруссии в8XVII и8XVIII8вв.), что разработка формы новых правовых отношений напрашивалась сама собой. Еще очевиднее, чем при простом образовании понятий, природа юриспруденции проявляется при толковании. Здесь юрист не получал для работы голое представление о8 правовых отношениях, а8 за счет обобщения и8 свободного нахождения права обретал те нормы, которые он хотел применить: он ищет правовые положения в8 источниках, которые предоставляют нужные ему нормы. При этом он действовал довольно произвольно: не задумываясь, отвергал все то, что ему мешает, не страшась очевидной фальсификации и8искажения. Но это не значит, что отсутствовал сам предмет толкования. Ничто не является для понимания юридического толкования столь значимым, как известный рассказ о8том, как Бартолус сначала нашел решения для правовых вопросов, которыми он занимался, а8 затем поручил своим ученикам собрать для них правовые положения в8источниках. Бартолус был, разумеется, не единственным, у8кого решение было сформулировано раньше, чем были найдены правовые источники.

В конце концов, юриспруденция понятий и8 конструктивная юриспруденция привели к тому, что юридические понятия источников, которые по большей части потеряли свое первоначальное содержание, были наполнены новым смыслом. Если в8 глоссах

334

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

шла речь о8 universitas personarum,286 то в8 них должны были отражаться, как показывает описание Гирке, явления правовой жизни своего времени, которые, на их взгляд, и8 были universitas: представления об империи, о8 городах, деревнях, объединениях городских ремесленников, монастырских церквях и8 монастырях, о8 церквях, где служил лишь один священник. В8 этом ключе по-

явилась возможность различать виды имущества univeritas8Ñ res in patrimonio universitatis287 и8 res universitatis;288 а8 во внутреннем устройстве universitas стали различать объемы имущества, для которых были собственные правовые принципы. В8первоисточниках глоссаторы называют солдата, у которого была возможность приобрести peculium castrense, средневековым рыцарем. Как пишет Фиттинг,289 солдат не должен был быть купцом, он должен был выдержать инициацию, дать клятву рыцаря и8иметь на поясе меч, обладать nota publica (которую глоссы обозначали не как татуировку, а8как повязку, которую рыцарь носил на руке до тех пор, пока эту повязку с8него не снимали князь либо дама из высшего сословия) и8 быть занесенным в8 списки. Это militia armata,290 которая с8 уче-

том существования peculium quasi casternis291 была схожа с8 militia inermis,292 которая впоследствии была разделена юристами и8 богословами на coelestis и8 litterata.293 Таким образом, постглоссаторы придали ценность понятиям римского права для того, чтобы сконструировать более современные понятия обмена, открытого хозяйственного общества, имущества юридического лица, обеспечения обязательства.

Отправной точкой новой юриспруденции является, таким образом, как у римлян и8у авторов ÇСаксонского зерцалаÈ, конкретное правовое отношение, которое предоставляет нормы решения для конкретного правового спора. Как и8во все времена, во времена глоссаторов и8 постглоссаторов большое количество решений принималось на основе изучения природы отдельных правовых отношений, на основе опытного восприятия, на основе того, что было закреплено в8актах, на основе документов и8показаний свидетелей. Выражаясь современным языком, в8большинстве судебных разбирательств решался вопрос факта, а8не вопрос права. Но там, где вопрос факта имел общее значение, допускал обобщение и8включал в8себя другие факты, он расширялся до правового предложения. В8результате эти новые правовые предложения начинают служить для того, чтобы придать правоотношениям современный и8 отвечающий потребностям времени смысл во внешней форме через образование понятий и8 через толкование понятий Свода

335

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

законов Юстиниана. Поэтому юриспруденция того времени лишь в8малой степени является тем, за что себя выдает. Простое переложение и8 объяснение смысла источников8Ñ по большей части к8этому и8сводится эта юриспруденция, которая для Нового времени выполняет вечные задачи любой юриспруденции: сделать так, чтобы право служило потребностям жизни.

Образование и8 толкование понятий оставались проверенными средствами романизированной юриспруденции там, где она появлялась, прежде всего в8 ее историческом и8 научном ответвлениях в8 рамках немецкой юриспруденции с8XVI8 в. Если Цазий хотел приравнять немецких крепостных не к римским рабам, а8к8римским вольноотпущенникам, то это значит прежде всего то, что была предпринята неудачная попытка образования абстрактного понятия ÇвольноотпущенникÈ. Если бы Цазий каким-то образом учитывал экономическую и8 общественную взаимосвязь отношений, то он сразу признал бы, что германское крепостничество более схоже с8римским рабством, чем с8вольноотпущеничеством, поскольку крепостными и8 рабами люди были с8 рождения (если они рождались в8 семье крепостных или у рабов). Крепостной становится вольноотпущенником, как Цазий сам же и8 пишет, лишь после освобождения от крепостной зависимости. Но Цазий полностью абстрагируется от экономической и8общественной взаимосвязи и8принимает во внимание лишь определения римского права о8вольноотпущеничестве, которые в8некоторой степени соответствуют положению немецких крепостных, и8потом использует эти определения для образования понятия, при этом исключая из анализа само германское крепостное право. Чтобы достичь здесь успеха, он должен был иметь четкое представление о8 понятии ÇкрепостничествоÈ, которое мог получить благодаря внимательному и8глубокому изучению жизни.

Эта попытка Цазия, вероятно, может лучше всего рассказать нам о8том, как появилось общее право. Если бы он все-таки проник вглубь вопроса, это привело бы его к формированию общего понятия крепостничества на основе римского понятия вольноотпущеничества. Нормы римского права вольноотпущенников, которые подходят к крепостным, стали бы общим правом, а8другие были бы отклонены. Кроме того, для крепостных согласно местному праву осталось бы в8 силе все то, что для них действовало с8 рождения: общее право, уставы, договоры, закон. Общее право собственности, закладное право, право требования и8право наследования были бы построены и8усовершенствованы по этому принципу. Но

336

XIII. ДРЕВНЯЯ ОБЩЕПРАВОВАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

образовать такие понятия Цазию так и8не удалось, а8сделанная им привязка казалась произвольной. Как следствие, для определения правового положения крепостных авторитетными оставались только договоры, уставы, происхождение, общее право и8законы. Спустя столетие после Цазия Мевий 294 совершенно откровенно говорит в8своем труде Ç Von dem Zustande der Abforderung und der verwiederten Abfolge der Baurs-LeuteÈ (его слова цитирует Штин-

цинг):295 ÇОбобщение не позволяет описать, в8чем же заключались их повинность и8свобода, даже несмотря на то что эти люди имели ограниченные права. Но при этом каждая земля и8территория имеют свои собственные методы, привычки и8обычаи. Поэтому все это необходимо исследовать и8 осветить тому, кто хочет судить о8 положении крестьян, об их обязанностях и8правахÈ.

Первое достижение немецкой юриспруденции8Ñ понятия ÇбракÈ и8Çзаменимые вещиÈ, которые сформулировал Цазий,8Ñ появилось из непосредственного наблюдения покупки с8 последующей поставкой, которая в8XVI8 в. приобрела практическое значение, но так и8 осталась неизвестной римлянам. Таким образом, здесь повторяется все то, что уже произошло у глоссаторов и8 постглоссаторов: якобы перенятые у римлян понятия были наполнены новым смыслом8Ñ процесс совершенно одинаковый. Отдельное правовое отношение, которое отражается в8 документах, показаниях свидетелей, актах, выявляется в8происхождении спора и8нормах поведения в8обществе, дает материал, который обобщается и8подгоняется под изречения правовых источников. Но этому предшествовала неоднократная местная переработка. Насколько знаменитые немецкие романисты XVII и8XVIII8 вв. стремились вывести на ведущую роль не римское право, а8 право своей родины в8обличии римского права, известно всем. Каждый из юристов был закреплен за определенной территорией, где прошел их жизненный путь: Карпцов и8 Штруве8Ñ в8 Саксонии, Мевий8Ñ на севере Германии, Лаутербах8Ñ в8Вюртемберге, Штрюк8Ñ в8крестьянской марке.296 Для исследования правовых отношений на своей родине они использовали судебные решения и8случайные высказывания, процессуальные документы, а8 также писаное право области, где они работали и8для которой они проводили эти исследования. Таким образом, и8здесь наблюдение отдельных правовых отношений лежит в8начале исследования.

Итак, при рецепции римского права юристами не были переняты ни соответствующие жизненные представления, ни обобщения, а8лишь в8некоторой степени решена основная задача8Ñ поиск

337

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

норм. Где можно было просто перенять римские нормы, там юристы могли ограничиваться простым пересказом и8 изложением римского права. В8 остальном первоначальный свободный процесс, каким он был у римлян и8у немецких судебных заседателей, был заменен искусственным, но в8 сущности схожим процессом образования понятий и8 конструкций. Тот факт, что при этом они использовали ненаучные средства (это проявлялось, например, в8 неосознанном искажении понятий и8 норм), был бы предосуди-

тельным лишь в8том случае, если они хотели бы заниматься именно наукой. Но эти юристы преследовали не научные цели, а8вечную, непоколебимую цель практической юриспруденции8Ñ сделать так, чтобы право служило жизненным потребностям.

XIV. Историческое направление общеправовой юриспруденции

С8 середины XVI8 в. романизированная юриспруденция находится под постоянно растущим влиянием исторического подхода. Целью любой истории права является изучение первоначального содержания правовых предложений и8 первоначального значения правовых отношений. Но это всего лишь чисто научные стремления, которые не имеют ничего общего с8 практической юриспруденцией, в8связи с8чем в8настоящей главе мы не будем говорить об этом. Юристы исторической школы в8известной мере работали над применением права, постольку они занимались не наукой, а8практической юриспруденцией. Я8не могу представить, чтобы французские и8голландские специалисты по истории права выдвинули требование, согласно которому результаты их исследований должны стать определяющими для изучения права. Это не могло произойти по той причине, что они не признают никакой другой юриспруденции, кроме исторической, и8это значит лишь то, что историческая, научная юриспруденция должна была бы быть одновременно и8 практической юриспруденцией. В8 любом случае историческая школа немецких юристов XIX8 в. придерживалась именно такого мнения и8 действовала согласно ему. Это мнение стало очевидным, но отнюдь не благодаря неопределенным и8 неясным прагматическим высказываниям представителей данной школы, которые у Фридриха Карла фон Савиньи не находят никакого другого толкования. В8особенности здесь можно упомянуть труд Савиньи, который стал образцовым трудом исторической школы юристов и8где автор с8такой силой поведал мысль об историческом подходе

338

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

кправу всему миру.297 Из 6548страниц книги (6-е изд.) 6108страниц посвящены римскому праву, но ни одного слова не сказано о8новейшем развитии. Как только был объяснен смысл, который имело требование указания источника в8устах римлян, сразу же был решен и8практический вопрос; и8здесь больше не оказалось ничего, чем бы мог заинтересоваться Савиньи. В8небольшой 35-странич- ной главе кое-как рассматриваются Çизменения римского праваÈ, и8то таким образом, как будто они согласуются с8тем, что у римлян считалось правом. Если это так, то данный вопрос можно было бы подчинить целям изложения своей научной позиции; в8противном случае он оказывается пренебрежительно отодвинут в8 сторону. Позднее, уже в8своем труде о8системе права,298 Савиньи проповедовал совсем другие основные подходы к праву. Но до этого времени, с8 методологической точки зрения, понятие владения было основополагающим. Этот труд Савиньи едва ли можно назвать вторым по влиянию во всей монографической общеправовой литературе, и8не только в8Германии. В8своих поездках я убедился, что во всемирной литературе не найдется второй такой монографии, которую образованные юристы так хорошо знали бы по названию, или даже по содержанию, как данный труд Савиньи. По сути, для исторической школы этот труд8Ñ программная работа по разработке практической юриспруденции.

Научное понимание права только с8точки зрения истории не является главной идеей исторической школы юристов. Такой подход

кправу8Ñ научная истина без какого-либо практического значения. Скорее всего, отправная точка исторической школы8Ñ то, что практическая юриспруденция обошлась бы и8 без этого научного обоснования. Основная мысль данного направления, таким образом, приобрела бы совсем другую окраску. Согласно не столь ярко выраженному, но всегда подтвержденному фактами коренному представлению о8праве всех специалистов по истории права романистического течения со времен Кужа,299 право состоит не из правовых отношений, а8 из правовых предложений. Поэтому для научного анализа права нет ничего более важного, чем понимание того значения, которое имели правовые предложения в8устах тех, кто их сформулировал. Историческое восприятие права вытекает из того факта, что изучение права придавало правовым предложениям лишь тот смысл, какой в8 них вкладывал их автор. Таким образом, здесь в8силу вновь вступает всемирно-историческая антиномия юриспруденции, которая преобразует образ мыслей (т.8 е. собственно свою волю) в8нормы.

339

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Ограниченность того, что Савиньи назвал Çисторическое видение праваÈ, рамками правовых предложений объясняет нам стратегию историков права. Со времен Иеринга основателей исторической школы в8 Германии нередко называют романтиками. Но это несправедливо, поскольку ни они, ни кто-либо из их последователей среди романистов не были настоящими романтиками. Стремление вернуть жизнь в8 прошлое, которое так хорошо характеризует романтиков, было им абсолютно чуждо. Они никогда не проявляли желания того, чтобы patria potestas300 снова возродилась, чтобы договоры заключались в8форме соглашений. И8когда Савиньи негативно высказался в8кратком отзыве о8современном существовании земельно-кадастровой книги, то римскому закладному праву он не посвятил ни строчки. Поскольку для историков всех времен правом являлись не правовые отношения, а8 правовые предложения, то они не старались понять, как формировались правовые отношения в8 жизни. Они позволяли жизни течь своим чередом и8 требовали лишь того, чтобы правовые отношения расценивались судами согласно научным, правильно сформулированным римским правовым предложениям. Но как раз в8этом им и8суждено было потерпеть неудачу. Если жизнь под воздействием исторической школы права вновь стала бы римской, применение правильного римского права осуществилось бы само собой. Однако поскольку жизнь оставалась современной, как это и8должно было быть, то оказалось невозможным применять римское право к правовым отношениям, которые, с8 одной стороны, были римлянам неизвестны, а8 с8 другой8Ñ полностью отличались от древнеримских.

Таким образом, перед историками права снова встал сложный вопрос относительно привязки. Именно из-за этой сложности они потерпели неудачу, поскольку просто не заметили данную проблему. Они ни разу не исследовали привязку текстов с8 исторической точки зрения, несмотря на то что в8 их положении это было первостепенной обязанностью, намного более важной, чем освещение некоторых темных пунктов из римской истории права. Они никогда не спрашивали себя о8том, как глоссаторы, постглоссаторы и8 немецкие специалисты по римскому праву XVIÐXVIII8 вв. осуществляли подобную привязку. Труд по истории римского права в8 Средневековье, написанный Савиньи, был историей юридической литературы, а8другая история права, написанная историками о8 временах рецепции римского права, оказалась историей догм. Там, где взгляд этой истории догм коснулся юристов прошлых

340