!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

in iustitia perquirendaÈ.220 Если клирики не приходили к единому мнению, тогда они должны были известить об этом парламент. Но, несмотря на это, с8XIV8 в. становится все сложнее получить королевское постановление, тем более что судьи начинают завидовать канцлерам и8 легко признавать ничтожными непривычные судебные приказы. Доктрина Брэктона фактически превратилась в8про-

тивоположность: ÇTot erunt actions quot sunt formulae breviumÈ.221

Лишь одно-единственное королевское постановление образует исключение из этого правила: иск о8 причинении вреда (trespass). Первоначально выступавший как уголовное преследование против нарушения королевского мира силой оружия, в8XVI8в. иск о8причинении вреда превратился в8гражданский иск, и8к нему восходят практически все используемые в8XVIII и8XIX8 вв. иски.

Три самые старые формы этого иска: из оскорбления действием (assaults and batteries), из лишения владения движимым имуществом (de bonis asportatis), из нарушения и8лишения владения недвижимым имуществом (quare clausum fregit).222

Тот факт, что иск о8причинении вреда был чрезвычайно популярен, доказывает существование целого ряда новых форм, которые в8XVII и8XVIII8 вв. вытеснили все старые формы исков из правово-

го оборота. Иск из причинения вреда силой оружия присоединил к8себе в8начале XVI8в. иск против лишения имущества и8впредь заменял вещные иски по поводу недвижимого имущества. На основе второго Вестминстерского статута в8рамках consimili casu223 в8XV8в. из иска о8причинении вреда выделился деликтный иск. Из деликтного иска, который кардинально отличается от иска о8причинении вреда тем, что истцу не требуется доказывать свои права силой оружия, развиваются различные важные формы, прежде всего в8начале XVI8в.8Ñ обязательственный иск assumpsit:224 ответчик позаимствовал что-то у истца согласно условиям договора, но при этом распорядился вещью каким-то иным образом, не выполнил оговоренную работу и8тем самым причинил ущерб истцу. Из этого обязательственного иска впоследствии появились иск вследствие нарушения обещания и8иск, вытекающий из договора, который занял место старого иска о8взыскании долга. В8 Slades case225 (1602) было установлено: ÇКаждый договор обязательно несет в8 себе обязательственный иск, поскольку, если лицо соглашается заплатить деньги или поставить что-то, оно тем самым принимает на себя обязательство или обещает заплатить или доставить этоÈ. Именно иск об убытках из неисполнения подразумеваемого обязательства (indebitatus assumpsit) затем отчасти стал настоящим

301

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

иском из неосновательного обогащения, в8 котором элемент контракта являлся совершенной фикцией. В8 середине XVI8 в. из иска о8 причинении вреда развивается иск против присвоения находки (trover): ответчик нашел движимую вещь, которую потерял истец, и,8 несмотря на требование, не хочет возвращать эту вещь, поскольку он уже использовал ее в8 своих целях ( conversion). Иск против присвоения находки будет направлен впоследствии против любого третьего лица, завладевшего вещью. Потеря и8находка симулируются, существенным является лишь требование о8 возврате вещи, незаконное лишение владения и8использование вещи ответчиком в8своих целях. Иск из присвоения находки становится общим вещным иском по движимому имуществу и8одновременно широко используемым иском из неосновательного обогащения (использование чужого имущества в8 собственных целях). В8 зависимости от того, что требуют эти иски8Ñ возврат вещи, возмещение ущерба или и8 то и8 другое,8Ñ различают вещный, личный и8 смешанный иски. Истребование вещи8Ñ это вещный иск; обязательственный иск и8 иск против присвоения находки8Ñ личные

иски, поскольку при наличии договорных отношений по движимым вещам истец по общему праву (иначе обстоит дело в8праве справедливости) может требовать лишь возмещение ущерба. Поэтому англичане причисляют движимое имущество и8 требования, связанные с8ним, к личному имуществу.

Иск из причинения вреда обязан своим громадным успехом различным обстоятельствам, прежде всего судебному процессу, который был намного сильнее и8развивался быстрее, чем при старых формах. Возникновение этого иска в8 уголовном преследовании по факту нарушения королевского мира (силой оружия)

повлекло за собой то, что этот иск долгое время начинался с8предварительного заключения ответчика под стражу. Также процесс представления доказательств был упорядочен намного лучше. При древних вещных исках ( writ of right, detinue) и8 исках, вытекающих из договора (debt), существовала клятва послухов (wager of law). При ассизах присяжные заседатели должны были быть вызваны в8 суд королевским постановлением и8 отвечать лишь на те вопросы, которые были сформулированы для них в8этом постановлении. Существовало также жюри, которое созывалось во время судебного процесса, и8 присяжные должны были отвечать на те вопросы, которые предлагали стороны. Влияние адвокатов также имело значение. Иск из причинения вреда рассматривался судом Королевской скамьи. В8 спорах между гражданскими лицами

302

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

определенная группа адвокатов, чьи имена стояли в8королевском постановлении, так называемые адвокаты высшей категории (ser- geants-at-law), имели исключительное право на представительство. У8всех других адвокатов имелся явный интерес вести судебные дела перед судом Королевской скамьи, в8котором они должны были выступать сами, и, таким образом, увеличивать число исков, в8которых они были бы компетентны.

Расширение области применения отдельных исков произошло отчасти потому, что судьи в8 своих решениях объявляли, что определенная форма иска применима в8 определенном случае. Таким образом, дорога для будущего развития была свободна. Так, в8 рамках Slades case суд объявил основанный на неисполнении обязательства assumpsit вытекающим из договора иском. Еще более важна система фикций. Самой известной является ejectment8Ñ вещные иски по поводу недвижимого имущества в8позднем английском праве. Первоначально ejectment был иском арендатора против нарушения владения (иск о8 причинении вреда), направленным против любого третьего лица, которое лишило его права владения. Собственник Джон Роджерс на основе права собственности получил право владения земельным участком и8сдал этот участок в8аренду Ричарду Смиту. Ричард Смит, арендатор, был вытеснен из своего владения Уильямом Стайлсом, и, соответственно, Смит возбудил иск против Стайлса. Уильям Стайлс, ответчик по иску о8 восстановлении владения, вступает в8 спор с владельцем земельного участка Джорджем Саундерсом. В споре арендатор сначала должен доказать владельцам следующее: 1)8заявляющий права на имущество собственник был вправе сдать ему в8аренду земельный участок, т.8е. он был собственником этого земельного участка; 2)8 он действительно сдал ему в8 аренду этот участок; 3)8он, арендатор, взял во владение этот участок; 4)8он был вытеснен из владения ответчиком по иску о8 восстановлении владения. Этот судебный процесс был значительно упрощен через введение целого ряда фикций, которые были сформулированы министром юстиции Содружества Роллом. 226 Стали презюмироваться доказанными сдача в8 аренду, захват владения и8 лишение владения Уильямом Стайлсом. Презюмируется и8то, что этот фиктивный ответчик по иску о8восстановлении владения возбудил иск против владельца Джорджа Саундерса. Если настоящий владелец (Джордж Саундерс) молчит, тогда земельный участок остается за арендатором (настоящим истцом), поскольку у ответчика по иску о8восстановлении владения нет намерения защищать свои права.

303

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Если владелец ввяжется в8спор, то его иск удовлетворят при условии того, что он докажет, что Джон Роджерс сдал земельный участок в8аренду Ричарду Смиту, который на основе договора аренды вступил во владение и8передал владение Уильяму Стайлсу. В8рамках доказывания этих фактических обстоятельств судебный спор вращается вокруг вопроса, был ли Джон Роджерс вправе сдавать земельный участок в8аренду Ричарду Смиту; т.8е. в8общем решается вопрос о8праве Джона Роджерса.

Проблема заключается в8объяснении того, почему был выбран этот медлительный обходный путь, чтобы дать владельцу средства защиты аренды, вместо того чтобы напрямую предоставить ему иные подобные средства. По мнению Мэйтлэнда, этого не случилось бы, поскольку владелец и8 без иска о8 праве собственности (writ of right) и8иска против нарушения права собственности имел бы право обращения в8 суд (ассизов): без этого никак нельзя было бы обойтись. Поскольку иск из причинения вреда отлично выполнял свои функции с8 применением всех фикций, то не было потребности что-либо менять. Было очень выгодно разбирать правовые отношения между настоящим истцом и8ответчиком в8споре, в8 форме которого презюмировалось фиктивное нарушение прав фиктивного арендатора владельцем. За счет целого ряда законов о8судопроизводстве в8XIX8в. этот исковой процесс был аннулирован и8 заменен свободным формулярным процессом, о8 котором речь пойдет в8другой главе.

В8XII и8XIII8 вв. английское право, когда им ведали королевские суды, было очень подвижным и8 растяжимым. Но в8XIV и8XV8 вв. право стало жестким и8 формальным, в8 особенности из-за возникновения сложностей при получении новых королевских постановлений. Это послужило основанием для того, чтобы канцлер взял добрую часть правотворчества в8свои руки. С8незапамятных времен люди обращались к королю, чтобы получить от него помощь против несправедливости, которую они перенесли. В8 этом и8 заключалась древняя королевская юрисдикция, на которой, по большому счету, основывались правомочия королевских судов, все больше и8больше заменявших древние суды. С8тех пор как королевские постановления стали оформляться канцелярией с8 задержками, увеличилось количество заявлений, обращенных к королю; в8них просили, с8одной стороны, о8помощи, которую не могли получить в8судах за неимением соответствующего постановления, а8с8другой8Ñ о8защите от несправедливого решения суда. Король перенаправлял людей к канцлеру, который детально исследовал

304

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

предмет просьбы; если он убеждался в8том, что в8отношении этих людей были действительно совершены неправомерные действия, то вмешивался сам и, таким образом, оказывал содействие в8восстановлении права. По большому счету, судебный процесс подражал процессу церковных судов: это ÇподражаниеÈ импонировало канцлеру, поскольку он часто был еще и8священником. Разумеется, в8 таких случаях деятельность обычных судов либо прекращалась, либо была избыточной. Канцлер не имел права вмешиваться в8осуществление правосудия в8судах, но, в8качестве королевского чиновника, имел правомочия, которые он мог использовать под предлогом полноты королевской власти. На основе этой компетенции, производной от королевской власти, канцлер имел право как запрещать сторонам обращаться в8 суд, так и8 использовать в8 свою пользу вынесенный в8 суде вердикт. Кроме того, канцлер

мог исполнять вынесенные им решения через действия собственных судебных исполнителей.

По сути, канцлер мог по желанию одной из сторон изъять из суда любой юридический вопрос, решенный или нерешенный, и8 все взять в8 свои руки. Приказы и8 запреты, которые адресова-

ны сторонам, называются injunctions.227 Канцлер мог добиться их выполнения путем ареста или денежного штрафа, которым подвергались стороны; они могли быть освобождены под залоговым условием sub poena.228 Правила обеспечения залогом могли распространяться не только на стороны перед судебным процессом, но и8на различные объекты.

Суды терпели эти вмешательства канцлера без особого энтузиазма, хотя даже в8 виде исключения суды сами принимали injunctions. Борьба с8 канцлерством начинается уже во времена Эдуарда8IV, а8при Якове8I приводит к конфликту между судьей Куком и8 лорд-канцлером Эллесмером. 229 Канцлер утверждал, что его распоряжения адресованы не суду, а8сторонам: ÇСудебные запреты не мешают общему праву. Решение суда остается в8 силе. Канцлер был заинтересован лишь в8ведении сторонами судебного дела, в8котором было бы вынесено решениеÈ. На основе этого принципа Яков8I решил спор в8пользу канцлера, опираясь на консультативное заключение Бэкона, в8 то время бывшего генеральным прокурором. За счет юридической силы судебных запретов канцлер получил преимущество. В8XVIIÐXVIII8вв. суды общего права неоднократно пытались повернуть дело в8свою пользу, но безрезультатно. Итак, обладая своей собственной системой юстиции, канцлер был в8 состоянии создать отдельную правовую систему,

305

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

которая по многим показателям представляла собой полную аналогию преторского права в8Риме.

Разумеется, было бы несерьезно, если кто-то захотел бы поставить претора и8канцлера на одну ступень вследствие некоторых внешних сходств. Не столько внешние аспекты, сколько внутреннее строение созданной ими правовой системы в8целом оправдывает данное сравнение. Однако в8английских трудах такой аспект научного анализа встречается редко, поскольку англичане не были заинтересованы в8 абстрактном восприятии своего права. Но тот, кто прочитает труд американца Лангделла, едва ли будет сомневаться в8 правильности изложенной в8 этой книге информации. Из его труда ÇSurvey of Equity JurisdictionÈ230 я взял следующую цитату:

ÇПоскольку у субъективных прав нет элементов права справедливости, то у субъективных прав, основанных на праве справедливости, нет элементов общего права... Как закон является творением государства, так и8 право справедливости первоначально было творением высшей исполнительной власти государства, т.8е. короля. Какова же тогда была власть, которая позволила королю создать право справедливости? На этот вопрос можно было бы ответить в8том смысле, что в8его лице воплощалась как единственная судебная власть, так и8 единственная исполнительная власть, но король не был носителем законодательной власти, т.8е. он не мог один осуществлять никаких прерогатив последней. На основании королевской судебной власти под контролем короля находилась вся процедура до тех пор, пока не вмешивался законодательный орган, который как раз и8 позволил королю создание права справедливости. Поскольку у короля не было никакой законодательной власти, он не мог придать юридической силы своим властным решениям по праву справедливости. Но если король выносит решение по праву справедливости в8 пользу истца при осуществлении своей судебной власти, он может претворить это решение в8жизнь при помощи своей службы исполнителей, совершающих действия против ответчика. Король мог обеспечить исполнение решения или воздержаться от этого независимо от того, было ли его решение направлено на обязание выполнения неких действий или на воздержание от совершения неких действийÈ.

Специалисту по римскому праву не требуется говорить, что в8этом отрывке необходимо поменять лишь несколько слов, чтобы он был истинным и8по отношению к претору.

Внутреннее сходство преторского права и8 права справедливости проявляется и8 в8 ряде других особенностей. Прежде всего

306

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

и8преторское право, и8право справедливости оказываются закрытыми по отношению к гражданскому праву и8общему праву. Это несамостоятельное право, которое становится понятным лишь в8качестве придатка общего права Англии. Без права справедливости общее право было бы жесткой и8закостенелой правовой системой, мало отвечающей жизненным потребностям, но все же правовой системой. Развитие общего права без права справедливости было бы просто невозможным. Точно так же римский претор, по сути, опирался на гражданское право и8по примеру гражданско-право- вых институтов создавал преторские правовые институты. При помощи actiones ficticiae231 и8utiles232 претор создавал правовые средства, которые следовали за гражданско-правовыми институтами, вслед за гражданским правом наследования создал преторское наследственное право. Канцлер также подражал общему праву. Это и8 является основным положением права справедливости: ÇAequitas sequitur legemÈ.233 Практически каждое правило общего права, если оно, конечно, не относится к судебному процессу, соответствует правилу права справедливости. Римскому претору удалось самостоятельно создать по данному принципу такие правовые институты, как преторская собственность и8преторское право наследования. То же самое произошло в8английском праве справедливости,8Ñ вероятно, еще в8большей степени.

Тем не менее нельзя пренебрегать и8 коренными различиями между преторским правом и8 правом справедливости. Римский судья подчинялся претору. Претор мог непосредственно отдавать приказы судье, которым тот обязан был следовать. Английский судья был полностью независим от канцлера. Канцлер не мог ничего приказать судье. Он мог лишь обязать стороны, чтобы они не обращались к судье или не использовали судебное решение в8свою пользу. Он мог вызвать стороны к себе, сам вынести вердикт, который исполнял через собственную службу судебных исполнителей. Вследствие этого право справедливости по отношению к8 общему праву более самостоятельно, чем римское преторское право по отношению к остальному римскому праву. Оно является не составной частью правовой системы в8 целом, а, напротив, самостоятельной правовой системой. Со временем право спра-

ведливости обретает твердую и8четкую форму, как и8общее право. Канцлер не создает новых правовых средств, он совершенствует уже существующие, как и8судьи совершенствуют институты общего права. Канцлер не провозглашает новые основные положения права, а8 совершенствует право, опираясь на уже существующие

307

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

прецеденты. Так же поступают в8своей сфере и8судьи общего права. Право справедливости становится правовой системой, согласно которой поступает канцлер, а8общее право8Ñ правовой системой, согласно которой принимают решения судьи. Но между ними существуют различия в8судебном процессе; у канцлера нет жюри (суда присяжных). Также существуют различия в8правовых последствиях вынесенных решений. По сути, канцлер8Ñ такой же судья, как и8 все другие. Будет ли использовано право справедливости или общее право, зависит от того, обратятся стороны к канцлеру или в8суд, и8от того, являются ли канцлер или судьи компетентными в8вопросах, с8которыми к ним обращаются. Если одна из сторон требует вмешательства в8 вопросе, на который не распространяется компетенция права справедливости, канцлер направляет эту сторону требовать защиту в8суде.

Со времен принятия закона о8 судопроизводстве канцлерство стало частью Верховного суда. Оно также стало носить название суда. В8случаях возникновения противоречий между правом справедливости и8общим правом будут преобладать основоположения права справедливости. Определенные правовые средства могут использоваться только в8 канцлерском суде, иные правовые средства8Ñ только в8других отделениях Верховного суда. После того как они были наделены соответствующей компетенцией, в8 зависимости от рассматриваемого дела и8 канцлерский суд, и8 другие суды могли использовать либо общее право, либо право справедливости. Но судебный процесс все еще сохраняет различия. Несмотря на то что любой английский барристер может осуществлять свою деятельность как в8канцлерском суде, так и8в8других судах, обычным явлением все же становится то, что в8 канцлерском суде участвуют преимущественно только те барристеры, которые имеют офисы в8 Линкольнс-Инне. По сути, право справедливости охватывает право доверительной собственности, немалую часть залогового права, некоторые наследственно-правовые институты, исполнение в8натуре (specific performance8Ñ право, которое позволяет добиться исполнения договорных обязательств, а8не просто возмещения материального ущерба), а8 также судебные приказы, касавшиеся некоторых запретов для стороны процесса, если ее процессуальному противнику угрожает невозместимый ущерб. Право справедливости касается лишь незначительной части правовых институтов и8правовых средств. Но среди этих средств есть одно, которое создало для себя самостоятельную правовую систему. Это правовое средство8Ñ право доверительной собственности.

308

XII. АНГЛИЙСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Право доверительной собственности восходит к XIV8 в. Первоначально это право называлось usus.234 Узус возник из ad opus.235 Право доверительной собственности еще в8 Средневековье было хорошо известно в8 континентальной Европе как доверительная сделка (Treuschaftgeschaft). Человек, которому доверено управление чужим имуществом, назывался trustee, получателем выгоды cestui que trust.236 В8 Англии, как в8 Германии и8 Франции, доверительная сделка заменила в8позднем Средневековье завещание. Человек, который хотел завещать какую-либо свою вещь церкви или еще кому-нибудь, передавал эту вещь доверенному лицу и8давал ему указания по поводу того, кто должен получить ее после его смерти. Канцлер принимал на себя функцию обеспечения исполнения и8 при помощи определенных средств принуждал доверенное лицо (так же как в8Риме император принуждал фидуциара) исполнить последнюю волю умершего. В8скором времени подобные доверительные сделки осуществлялись также в8рамках других отношений, и8переданная доверенному лицу вещь с8момента передачи рассматривалась правом справедливости как вещь, которой он мог распоряжаться. Большое количество таких операций было вызвано феодальным строем, который из-за многочисленных ограничений свободы действий, все более возрастающей угрозы прекращения существования бенефициев в8 пользу феодалов делал крайне необходимыми подобные лазейки. Крупные феодалы имели свой интерес в8 доверительной собственности. Повидимому, этим способом их вассал мог уберечь некоторые свои имущественные блага от перехода в8собственность к государству. В8свою очередь такое положение дел причиняло государству вред, так как вассал передал все имущество своему доверенному лицу,

которое по возможности должно было сохранить все это для самого вассала. Но и8крупные феодалы обладали ленными участками, наиболее важные из них держали лены, данные непосредственно королем. Поэтому институт доверительной собственности приносил выгоды и8 хозяину их ленных владений8Ñ королю. Прошло долгое время, прежде чем благодаря влиянию феодалов доверительная собственность получила твердую поддержку со стороны канцлера. Король Генрих8VIII, при котором доверительная собственность скорее потеряла, чем приобрела значимость, провел через враждебно настроенный парламент закон, по которому доверительная собственность наделяла выгодоприобретателя вещ- но-правовым интересом, а8также соответствующим правомочием по общему праву. С8 трудом проведенный через парламент, этот

309

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

закон вскоре потерял свое значение благодаря очень узкому толкованию, которое получил на практике. Но это не задержало развития доверительной собственности.

Право доверительной собственности8Ñ это не только отдельные отношения, но и8целая правовая система, которая охватывает прежде всего корпоративное право. Добрая часть церковного права столь многочисленных английских религиозных сект и8католической церкви, английская система норм корпоративного права8Ñ все это основывается на том, что доверенные лица держат имущество в8интересах доверителей, членов объединения. В8праве доверительной собственности возникло особое имущественное право. Как только предмет доверительных отношений передается доверенному лицу, выгодоприобретатель сразу же получает все права пользования и8распоряжения, которые он также может передать другому человеку, если эта процедура не ограничивается правом доверительной собственности. Назначенное доверенное лицо сохраняет вещно-правовой интерес, основанный на общем праве, но этот интерес остается лишь в8 качестве Çголого праваÈ. Тот, кто добьется вещно-правового интереса, основанного на общем праве, честно, на возмездных началах, не зная о8 нарушении прав собственника, может передать выгодоприобретателю свое право. Такое решение проблемы стало возможно только при условии весьма ловкого подтасовывания улик, поскольку суды, как минимум при разбирательствах по поводу недвижимого имущества, рассматривали даже незначительную неточность в8титуле на право собственности как презюмируемую осведомленность. В8сферу компетенции права доверительной собственности полностью перешло право уступки прав требования; лишь в8 новейшее время часть этого права была законодательно урегулирована.

В8 рамках права доверительной собственности развились также правовые нормы, регулирующие имущественные отношения членов семьи. При помощи соглашения о8разделе семейного имущества определялось, что доверенное лицо передаст семейное имущество в8 пользу жены, родившихся или еще не родившихся детей. В8 то время, когда в8 сфере общего права царила имущественная общность супругов, женщина в8 имущественно-правовом отношении оставалась абсолютно независимой от своего супруга, поскольку предназначенное ей по праву справедливости имущество не достанется семье как имущественной общности. Сегодня это правомочие законодательно определено в8 праве справедливости в8 качестве общего супружеского имущественного права. На

310