!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

столетий, предметом интереса было лишь то, каким образом эти юристы толковали римское право, а8 не то, как они относились к8 праву своего времени. До сегодняшнего момента мы не имеем

представления о8 праве глоссаторов, постглоссаторов или о8 usus modernus,301 возникшем на основе переработанного римского права. Существуют лишь догматико-исторические работы о8 применении отдельных правовых институтов глоссаторами, толкователями и8представителями usus modernus.

Но, как известно, сложность нельзя устранить, просто не замечая ее. Вопрос привязки римского права должен был изо дня в8день решаться в8судебной практике. Юриспруденция, которая не желает знать о8привязке права прошлого к правовым отношениям настоящего, не производит практического права, а8образует лишь историческое право. В8 исторической школе права во Франции и8в8Нидерландах дело обстояло не так плохо, поскольку там хотели изучать лишь историческое право и8предоставить науке о8праве управляться с8полученными результатами по своему усмотрению. Но немецкие историки права, по сути, изучали не римское право, а8 применимое в8 Германии право. Таким образом, они должны были, наряду с8 римским правом, так или иначе учитывать и8 привязку к действительности. Сначала они просто-напросто перенимали результаты привязки права к действительности, которые уже были получены их предшественниками. Они применяли правовые предложения римского права к таким же современным отношениям, к каким их уже относили и8 глоссаторы, и8 постглоссаторы, и8представители новой практики в8Германии. Пандектные учебники исторической школы юристов отличались от древних работ тем, что они не изучали привязку, а8заранее предполагали результаты этой привязки. Во всех материально-правовых отношениях они представляли лишь результаты, которые получили занимавшиеся общеправовой юриспруденцией немецкие юристы еще в8XVIII8 в. Представители исторической школы права не хотели приводить цитаты из древних трудов, потому что в8глубине души глубоко презирали эти труды, так что мы потеряли знание о8связи между XIX8в. и8 прошедшими столетиями. Но в8 вопросах, которые возникли только в8XIX8 в., эта замена себя не оправдала. Поскольку для решения этих вопросов историческая школа не предложила никаких новых средств, пришлось прибегать к старым проверенным средствам. Тогда пришлось работать с8непосредственным восприятием, с8обобщением, которое ÇпереодевалиÈ по надежному образцу через образование понятий и8через толкование.

341

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Примером может служить общеправовая литература о8 заключении договора с8 отсутствующими лицами. Речь идет о8 вопросе, который возник в8связи с8современным развитием почтовых связей и8 телеграфа, о8 которых в8 то время в8 источниках совершенно ничего не было сказано. Разумеется, здесь должно было быть найдено самостоятельное решение. Основой было наглядное представление и8обобщение пережитого, но впоследствии решения, которые появлялись подобным образом, стали основываться на источниках права. Так произошло с8теорией Иеринга о8 culpa in contrahendo302 и8 теорией негативного интереса при заключении договора. Более важными являются работы Эйнерта 303 и8Либе относительно векселей. После того как из непосредственного наблюдения развилось вексельное право, результаты ÇвтиснулисьÈ в8 романистические формы письменного договора, в8 так называемую stipulatio. Опираясь на наблюдение, Бэр разработал привязку к источникам, которая оказалась лишь внешним украшением.

Результатом усилий историков права для практической юриспруденции можно рассматривать лишь тот факт, что толкование через осознанное искажение и8подставление фактов было некоторым образом ограничено. Правовые положения стали применяться только в8их первоначальном смысле. Каким бы малозначительным ни казался этот факт, но косвенное действие исторического направления в8практической юриспруденции было очень большим. Вследствие того что историки права ставили в8качестве единственной задачи юриспруденции определение смысла правовых предложений на момент их возникновения, они намеренно переносили основную задачу в8 прошлое. Они исключали из юриспруденции настоящее и8делали из созидательного искусства, по сути, некий вид науки, в8 большинстве случаев лишь вид филологии, которая занималась не распознаванием вещей, а8 распознаванием того, что говорится об этих вещах. Развитие права до того момента, когда правовое предложение было выражено в8современной нормативной форме, их вообще не заботило, они остановились лишь на трудах Сабина и8Папиниана, 304 а8также на осуществленной Юстинианом компиляции. С8 практической точки зрения, оттеснение созидательной юриспруденции обосновывается учением о8 том, что решение всех вопросов можно найти за счет интерпретации источников. Учение о8предусмотрительных законодателях и8единстве правовой системы, которое еще в8 зародыше существовало у8 постглоссаторов, при помощи историков права (в первую очередь, немецких) обрело научное признание.

342

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Однако именно потому, что представители исторической школы права, по сути, отвергали изучение права через анализ содержания его источников, они были вынуждены совершенствовать собственно юридические методы. Все случаи произвола, наивного недопонимания и8 осознанного искажения фактов прошлых юридических школ послужили для того, чтобы приспособить право к новым потребностям и8обогатить его нормами, в8которых нуждается настоящее. Это произошло за счет активного возврата к изучению первоначального содержания источников, который с8таким рвением осуществили историки права. Но при этом было утеряно большое количество крайне ценного правового материала, в8 результате чего право обеднело. Пропасть между рецептированным правом и8 современностью становилась все шире, и8 эту пропасть необходимо было каким-либо образом преодолеть. Преодоление произошло только потому, что юридическое образование понятий и8их толкование стали понятийной математикой и8конструктивной систематикой.

Суть юридической понятийной математики обнаруживается из сравнения юридических понятий с8 математическими. Юридические понятия являются понятиями эмпирическими. Они оказываются своего рода обобщением действующих для эмпирического правового отношения правовых норм, которые являются столь существенными, что за их счет это правовое отношение отличается от всех подобных правовых отношений. Из юридического понятия при помощи формальной логики не могут быть взяты никакие другие нормы, чем те, которые для этого понятия использовались, поскольку формальная логика не может предоставить новый материал для размышления, а8может раскрыть лишь уже существующий и8разложить его на составляющие.

Математические понятия, напротив, являются условными, или конвенциональными, как их называет известный французский математик Пуанкаре.305 Понятию приписываются качества и8признаки, невзирая на то, действительны они ли или нет, очень часто даже без учета возможности их представить: думают о8 мнимом числе, бесконечной величине, интеграле Римана. При этом не требуется того, чтобы выводы, которые вытекают из понятия, соответствовали действительности. Достаточно того, чтобы эти выводы не противоречили друг другу. Подобное игнорирование действительности в8 математике совершенно оправданно, поскольку математик не претендует на то, чтобы охватить действительность своими понятиями. Математический образ мыслей для особо расположенных

343

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

к такому образу мыслей натур является настоящим источником удовольствия; для других он, напротив, непонятен, а8 на третьих, к8коим я отношу себя, он действует вообще отталкивающе.

Однако это ни в8 коем случае не исключает возможность рассматривать эмпирические понятия так же, как математические, приписывать им условные качества и8делать выводы, противоречащие действительности. Натурфилософия прошедших столетий очень часто шла по этому пути. Юриспруденции также был близок подход, который придает ее понятиям нечто произвольное и8конвенциональное. Правовые институты, нормы решения, законодательные установления, из которых она создает существенные признаки своих понятий, являются творениями человека. Внутренняя эмпирическая необходимость этого творчества нам иногда неясна, и8то, что строится из этого материала, создает порой впечатление, что все можно было бы сделать и8по-другому. Общеизвестно, что римским юристам во времена Империи в8качестве основы для понятия семенного права служил давно исчезнувший семейный уклад зажиточных крестьян времен пунических воин. Известно и8 то, что Гражданский кодекс Наполеона и8 Германское гражданское уложение возвели имущественный комплекс домовладения и8 управленческий комплекс предприятия на уровень законода-

тельно закрепленных состояний, хотя эти институты, как и8многое другое в8любом правовом институте, регламентировались не так, как было в8 действительности. Сходство юридических понятий с8 математическими понятиями лишь внешнее, поскольку в8 праве условно образовано не само понятие. Только его эмпирический

базис основывается8Ñ и8то лишь внешне8Ñ на человеческой воле. Несмотря на этот факт, поверхностного сходства достаточно, чтобы обосновывать юридический метод, который схож с8 математическим. Но подобным образом совсем не объясняется огромное значение юридической математики понятий.

К8 тому же здесь возникает особое обстоятельство. Юриспруденция, даже с8 учетом того, что она в8 корне отличается от математики, во все времена оказывала по-настоящему волшебное воздействие на людей с8 математическим образом мыслей. Сторонник юридической математики пытается за счет юриспруденции не удовлетворять потребности, для которых эта юриспруденция предназначена, а8 найти высшее духовное наслаждение, которое смогло бы предложить ему неопровержимость высшего математического анализа или теории чисел. С8точки зрения математики, юридические понятия создаются отчасти произвольно. Но

344

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

в8отличие от математиков юрист требует (и8здесь сразу же вступает в8действие основная антиномия юриспруденции), чтобы умозаключения, которые он получает в8 результате раскрытия понятия, были внедрены в8 действительность, чтобы они были признаны нормами, по которым судья мог бы принимать решение, а8законодатель8Ñ руководствоваться ими. Как раз потому, что творение его фантазии получило право на существование, в8глазах юриста искусство, которому он посвятил всю свою жизнь, обретает величие и8достоинство.

Мы находим Çюридических математиковÈ практически везде: отчасти даже у римлян в8учении о8праве приращения наследственной массы, у современных французов и8 англичан; но именно общее право оказалось для данного направления мышления крайне благоприятной почвой. Обобщения, чья историческая основа давно уже исчезла из памяти; нормы решения, чья общественная база относится к далекому, практически непонятному для нас прошлому; законы, чья целесообразность (например, lex Falcidia)306 является для нас загадкой,8Ñ все это могло бы привести к мысли о8том, что в8праве многое или практически все произвольно и8конвенционально. Историческое направление правоведения, предназначенное для изучения экономических и8 общественных взаимосвязей, из которых образовались древнеримские правовые предложения, как известно, оказалось больше антикварным, нежели собственно историческим достижением, и8 не доросло для разрешения этой задачи. Поскольку историческое направление еще более усилило практическую потребность выйти за пределы римского права, становится ясным, что математика понятий никогда не достигала такого рассвета, как во времена властвования исторической школы в8 Германии. Самые знаменитые представители этой школы были преимущественно математиками: Георг Фридрих Пухта, Вангеров, Виндшейд, Алоиз Бринц, а8 также Рудольф фон Иеринг в8начале своей деятельности. Наверное, стоит указать на конструирование того, что всегда было ÇпонятийноÈ невозможно: уступка требования, создание некоего учреждения согласно завещанию, поговорка Çпродажа не отменяет арендыÈ, использование акционером сервитутного права на земельный участок акционерного общества. Напротив, непонятно, будет ли понятийно обязатель-

ным то, что мошенник, продавший один и8тот же груз угля нескольким лицам, оказывается в8состоянии опереться на принцип Çриск лежит на покупателеÈ и8потребовать полной оплаты товара от каждого из покупателей. Удовлетворился бы римский юрист таким

345

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

логическим следствием и8не стал ли бы он пытаться свободно найти соответствующую норму для данного случая?

Образцом математики понятий является понятие собственности, разработанное в8 рамках немецкой исторической школы. Его эмпирическую основу образуют: собственность на движимое имущество, которое вследствие экономического определения разрешает, как правило, любое употребление и8 использование этого имущества; римская собственность на fundus italicus307 и8современная пореформенная собственность на земельный участок, которые благодаря римскому и8современному земельному укладу гарантируют весьма широкое использование собственности. Эти правовые отношения с8 экономической точки зрения имеют настолько мало общего друг с8другом, что практически невозможно создать для них общее эмпирическое понятие, поскольку оно, как и8любое эмпирическое понятие, должно быть четко экономически выражено. Римляне могли обойтись и8без понятия собственности на ager publicus и8 на solum provinciale, а8 современные англичане могут хорошо переносить отсутствие общего понятия собственности. В8 древней общеправовой юриспруденции общего определения собственности также не было: различали лишь dominium directum и8 utile. Историческая школа права не хотела отказываться от вездесущего определения собственности; в8 поисках понятия, которое должно было охватывать различные экономические отношения, эта школа в8 силу необходимости могла прийти лишь к8формулированию абсолютно неэкономического понятия. Пожалуй, лучшей является формулировка, данная Виндшейдом: ÇСобственность8Ñ это право, которое делает волю правомочного лица решающим обстоятельством для регламентации совокупности отношенийÈ. Это понятие абсолютно произвольно. Оно сравнимо лишь с8 каким-либо экономико-юридическим понятием, с8 правом залога, вещным правом, в8 силу которого лицо управомочено извлекать пользу из имущественного объекта, принадлежащего другому лицу, и8 правом купли-продажи. Но в8 глаза сразу бросается, что подобное понятие собственности в8отличие от вышеуказанных является не экономическим отношением, а8всего лишь предписанием, которое предназначено для того, чтобы дать общее название разносторонним экономическим отношениям. Но, несмотря на это, отсюда можно сделать целый ряд выводов: на физическую вещь может быть только одна собственность; вещное право неприменимо к собственной вещи; с8 истечением срока действия вещного права собственность освобождается от ограничений за

346

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

счет вещного права; при негаторном иске собственнику требуется доказать лишь свои права на собственность. Тут возникает вопрос: появляются ли эти нормы из понятия собственности, как его сформулировал Виндшейд? Слова не говорят ни о8 чем, поскольку они могут значить и8 многое другое. Неужели нельзя говорить о8собственности, когда отсутствуют все эти четыре признака? Совершенно точно, что собственник в8разных отраслях права может быть обладателем субъективного охотничьего, водного или горного права на вещь; что собственность на вещь не всегда расширяется при отсутствии другого субъективного вещного охотничьего или горного права; что собственник остается собственником, даже если бремя доказывания при негаторном иске возлагается именно на него. Вместе с8тем о8выгодоприобретателе можно было бы сказать, что он не может иметь право на вещь, которая ему принадлежит согласно праву пользования; что его право при отпадении вещного права других лиц будет свободно от ограничений; что будет достаточно, если выгодоприобретатель сошлется на свое право при негаторном иске. Тогда от понятия собственности остается не так много. Но якобы появившиеся из понятия нормы, которые на самом деле возникли из римского права, были эмпирическими, и8 это, без сомнения, было произвольной попыткой заставить эти понятия служить там, где их действие эмпирически невозможно. Распределение бремени доказывания при негаторном иске относится к последним течениям общего права юристов и8 играет настолько незначительную терминологическую роль, что до сих пор не является общепризнанным.

Второй типичный пример математики понятий8Ñ это учение Савиньи о8существенном заблуждении. Согласно учению Савиньи, правовая сделка с8понятийной точки зрения является волеизъявлением. Отсюда следует, что сделка не имеет места, если вследствие существенного заблуждения воля и8ее истолкование не соответствуют друг другу, причем неважно, зависело ли это от вины заблуждающегося. Поскольку договор является всего лишь разновидностью правовой сделки, то этот тезис распространяется и8на договор даже в8 том случае, если заблуждение не распознается другой стороной договора. Насколько правовая сделка с8эмпирической точки зрения является именно волеизъявлением, настолько и8верно это учение. С8этой позиции данное определение сделки действует для дарения или других односторонних обязательственных сделок (залог, признание, одобрение), завещаний, брачных договоров и, пожалуй, для мировых соглашений. Но в8договорах,

347

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

которые служат для делового оборота, это определение, без сомнения, было бы ошибочным. Оно настолько слабо с8понятийной точки зрения, что суды, как показывают мои исследования общеправовой судебной практики последних столетий, лишь в8 редких случаях и8 по доктринальным причинам выносили решения, трактуя собственность в8 смысле теории Савиньи. Если доверенное лицо хотело заключить договор от имени доверителя без всякого злого умысла и8 если это было неизвестно другой стороне, то на это не обращали внимания. Здесь как раз проявляется несомненный и8очень частый случай ошибки в8субъекте.

Эти два примера позволяют лучше ознакомиться с8сутью математики понятий. Также понятие собственности, которое сформулировала историческая школа права, и8понятие правовой сделки, которое дал Савиньи, возникли из непосредственного наблюдения действительности, т.8е. эмпирическим путем. Мы знаем отдельные правовые отношения, лежащие в8 основе этих понятий. Следовательно, нормы, которые якобы возникают в8 результате применения понятия, отчасти относятся к действующему праву. Но эти понятия не были извлечены из эмпирических фактов с8использованием естественно-научного метода. Они не были образованы так, как были созданы понятия практической юриспруденции8Ñ с8учетом потребностей применения права. Эти понятия являются способом обобщения действительности, но обобщения не научного, а8поверхностного, дилетантского, куда намешан ряд совершенно произвольных критериев, взятых либо из старой натурфилософии, либо из философии Шеллинга, либо из исследований Савиньи и8 Пухты. Эти обобщения не являются и8 практическими, поскольку соображения целесообразности им заведомо чужды. Если из них через использование формальной логики возникают нормы, то это указывает только на то, чт— использовалось для построения данных норм: при помощи формальной логики из любого понятия можно выделить те признаки, которые были привнесены в8него. Насколько нормы были установлены с8эмпирической точки зрения, настолько они были бы верны. Но они возникли не из действительности и8 поэтому являются нормами, которые сотворила сама юриспруденция. От права юристов они отличались лишь тем, что, по-видимому, возникли независимо от общественного воздействия, соотношения сил, от соображений целесообразности, от направлений справедливости. Но как раз этому обстоятельству математика понятий и8обязана частью своего успеха. Ее рассвет приходится на время, когда формирование права хотели

348

XIV. ИСТОРИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕПРАВОВОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

полностью закрепить за законодателем. Если судопроизводство не могло обходиться только тем, что ему предложили римский законодатель и8 законодатель новейшего времени, то совершенно несоциальное, опирающееся лишь на понятия формирование права не оказалось тем, чем его хотели видеть. Очевидно, Савиньи и8Пухта в8своих учениях о8научном праве говорили именно об этом виде формирования права. Другие и8слышать ничего об этом не хотели. По мнению Виндшейда, рассматривать науку как источник права8Ñ значит спутать акушерку с8роженицей.

Полностью оторванный от общественных воздействий поиск норм, который существовал в8 логических выводах из существующих понятий, едва ли можно было назвать правотворчеством, а8ограниченная этим воззрением ÇнаукаÈ вряд ли смогла бы действовать как правовой источник. Математика понятий так и8 не смогла добиться своей цели. Образованные произвольно, юридические понятия в8любое время могли быть переделаны там, где этого требовали властное отношение, практические потребности и8 соображения справедливости. Рассматривают ли сделку, заключенную представителем, как вытекающую из воли представителя или представляемого, зависит от того, в8 какой из этих двух конструкции можно достигнуть удовлетворительного результата. Таким образом, мы снова упираемся в8вопрос общественных воздействий. Даже осознанное нарушение закона неоднократно служило математике понятий.

Последним строительным камнем общеправовой юриспруденции считается ее систематика. Ее происхождение не относится к потребностям использования права. В8 любом случае порядок должны иметь практические, предназначенные лишь для использования права труды. Тем самым они могли бы упростить лишь быструю ориентировку в8 праве, но порядок в8 содержании, как алфавитный порядок в8 словарях, остался бы без изменения. Юридическая систематика возникла из потребностей преподавания. Учебные занятия должны были наглядно представить ученику материал. Ученик намного лучше запоминает немногие общие истины, чем бесчисленные детали. Если дело доходит до того, чтобы в8 каждом пункте объяснять все, что касается этого пункта, то учитель по возможности составляет основные положения и8 при помощи этих положений выводит детали. Отсюда и8 стремление обобщать юридические явления (у8которых можно найти нечто общее) и8 заодно рассматривать правовые отношения, для которых созданы одинаковые правила. Разумеется, это внешние аспекты.

349

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Но правовые отношения, которые в8 результате этого обобщения были объединены, поскольку для них действуют одни и8те же правила (хотя бы в8 процессуальном плане), очень часто внутренне становились родственными друг другу. Здесь берет свои истоки разделение субъективных прав на вещные и8 обязательственные, которое основывается на роковой противоположности actiones in rem и8 in personam.308 Отсюда же вытекает обобщение предписаний относительно вещных прав, о8 праве наследования, с8 одной стороны, о8договорах, возмещении ущерба и8других обязательных притязаниях8Ñ с8 другой. Таким образом, систематика начинается уже в8Риме с8первых учебников. Так называемая система Гая, 309 которая, разумеется, восходит к более древним источникам, господствует в8 преподавании вплоть до эпохи Юстиниана и8 вновь формулируется в8Институциях той эпохи. Толкование Институций Юстиниана стимулирует появление систематики в8Средневековье и8Новом времени. Так, с8XVII8в. в8Германии наблюдается появление многочисленных учебников, содержащих юридический материал и8 упорядоченных согласно институциональной системе. За ним следуют Гражданский кодекс Наполеона и8 Австрийское гражданское уложение, а8также8Ñ с8незначительными поверхностными изменениями8Ñ Германское гражданское уложение, опирающееся на пандектную систему XIX8в., созданную Гуго и8Гейзе.310

Сначала не полностью осознавалось внутреннее сходство правовых институтов, которое непроизвольно проявлялось во всех этих системах. Но с8течением времени это сходство все чаще выступало на передний план и8 стояло на первом месте в8 систематических стремлениях рамистов 311 и8 Донеллия. 312 Юридические связи, которые подвергались сравнению, в8 результате оказались простыми разновидностями одних и8тех же правовых отношений. Таким образом, оказывалось, что возрастные цензы8Ñ это разновидность статуса личности, собственность и8субъективные вещные права8Ñ это виды вещного права; отдельные соглашения8Ñ виды договора. Общее правовое отношение имеет свое особое название, которое и8 вызывает поиск также общего определения понятия. Ближайшим следствием этого является то, что все правовые предписания, которые содержат определения многочисленных схожих правовых отношений, ссылаются не на отдельные правовые отношения, а8на понятие права, которое включало в8себя все эти отношения. За счет систематики продолжается и8 логическое обобщение. Так, еще римляне обобщали многочисленные чисто систематические нормы: за счет actiones in rem и8 in personam, за

350