!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

артель, общину. Но вот уже два столетия движущей силой формирования права являются сначала индивидуализм, а8затем идея социальной целостности. Индивидуализм и8 общественное право не были причиной возникновения правовых предложений, но они оказали сильное влияние на человеческую деятельность. Без сомнения, при помощи индивидуализма и8идеи социальной целостности образовался немалый объем живого права. Многое в8практике индивидуализма вызвало оправданную критику в8свой адрес, но и8многое из того, что создала идея социальной целостности, не оправдало себя. Складывается такое впечатление, что сейчас мы опять стоим перед индивидуалистической волной, на смену которой, пожалуй, скоро придет противоположное направление. Эти две идеи справедливости поднимают человечество вверх, как по винтовой резьбе, все выше и8выше.

Среди описанных выше идей справедливости, пожалуй, не было ни одной, во время исторического развития которой не возникло бы противоположного течения, что тоном глубочайшего убеждения не защищало бы свою позицию как единственно правильную. Это хорошо освещает сущность справедливости. Едва ли существует некое положение, чья справедливость была бы признана в8самом широком смысле (как, например, ÇсвященностьÈ собственности). Прежде всего, нет необходимости обращать внимание на иронию социалистов относительно ÇсвященностиÈ собственности, Çо которой чаще всего говорят и8в8которой нет больше ничего святогоÈ. Достаточно лишь вспомнить, что экспроприацию в8общественных интересах до определенной степени считают столь же справедливой, как и8саму собственность. Но, разумеется, это доказательство еще не совсем убедительно само по себе. Детальный анализ развития современного права показывает, что общеполезные и8фактически оформленные, совершенно открытые или лишь слегка по необходимости завуалированные государственные действия по экспроприации в8общественных интересах были настолько частым и8 обширным явлением, что вышеприведенное основоположение должно рассматриваться совсем с8 противоположной стороны.

И8 любое вмешательство в8 собственность, если оно возникает со ссылкой на общественные интересы, должно расцениваться как справедливое. Данное явление само по себе не является новым, так как даже такой человек с8весьма утонченным правосознанием, как Адам Смит, защищал непонятные действия правительства по конфискации навигационных карт, считая их справедливыми, поскольку они служат интересам британских военно-морских сил.

271

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Сходным образом дело обстоит и8 с8 договором. Справедливо, что каждый связан посредством договора со своим контрагентом так, как это было согласовано при заключении договора. Но в8любой момент во имя справедливости могут быть потребованы новые ограничения свободы выбора условий в8 интересах общественной нравственности, личной свободы, социальной политики, добропорядочности в8 торговле и8 при обмене. По мнению Антона Менгера, в8случае доверия к внешним фактам со ссылкой на основоположение Çрука руку моетÈ общенациональные интересы дают санкцию на постоянную экспроприацию в8 пользу безопасности товарооборота. Такой критикой Антон Менгер168 борется с8индивидуализмом в8 семейном праве. Он, несомненно, является в8 этом аспекте сверхрадикальным преобразователем; в8 современном обществе семья представляет собой практически единственное место, где оберегают любовь и8 преданность, и8 правильные развитие и8 укрепление семьи отвечают интересам неимущих общественных слоев. Многим ничто не кажется таким справедливым, как равное право на наследство всех детей умершего, и8законодательные акты времен французской революции совсем не допускали преувеличений в8установлении этого правила. Я8сам убедился в8том, что даже при царящем единонаследии в8немецко-австрий- ском крестьянстве для всех детей, включая единственного наследника неделимого крестьянского двора, установлена небольшая обязательная доля наследства, что рассматривается как справедливость. Не раз обделенные дети жаловались по этому поводу. Но речь идет не о8том, чтобы подвергнуть общепринятое основоположение единичным полезным ограничениям. Дело здесь в8том, что довольно часто бывшее недавно совершенно противоположным мнение начинает одновременно восприниматься как справедливое, иногда в8 различных слоях населения, в8 отдаленных друг от друга социальных кругах и8зачастую даже у двух хорошо знакомых людей. Как правило, обе стороны судебного процесса уверены в8 справедливости своих требований, и8 при этом вполне может

быть, что каждая из этих сторон имеет в8виду различную справедливость.

Но подробный анализ фактов истории права позволяет нам распознать в8 пестром разнообразии течений четкую линию развития права. Среди различных противоборствующих между собой представлений о8справедливости одно всегда выходило победителем, но не благодаря исторической случайности, а, скорее, благодаря некой внутренней закономерности, которая и8вела к победе.

272

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

В обществе, как и8во всей вселенной, в8прошлом содержится настоящее, в8 настоящем8Ñ будущее. Так же и8 в8 области права казавшееся справедливым в8прошлом сменяется кажущимся справедливым в8настоящем, а8кажущееся справедливым в8настоящем сменится тем, что будет казаться справедливым в8 будущем. Для того чтобы стать правовым предложением, настоящее и8 будущее права общества должны формироваться дальномыслящей и8восприимчивой личностью. На этом основываются любая правовая наука, любая законодательная политика и8любая существовавшая до сих пор философия права. Правда, до сих пор все мы разбираемся в8 этом не лучше знахарей прошлых столетий, которым тысячелетний опыт человечества позволил делать лишь предположения об исцеляющей силе различных растений. Юрист и8 законодатель будут лишь постепенно становиться более похожими на современного врача с8академическим образованием, по мере того как социология будет в8состоянии выявлять принципы развития человеческого общества. В8 настоящее время подтверждения этому можно найти только в8политэкономической теории.

XI. Римская юриспруденция

Каждый, кто сравнивал закон с8юридическим научным трудом об этом законе, наверняка заметил, что книга во много раз, порой даже во сто крат, превосходит по объему сам закон. В8связи с8этим возникает вопрос: в8чем же причина данного явления? Как можно было написать такую большую книгу о8таком кратком законе? И на этот вопрос у юристов всегда под рукой правдоподобный ответ. Любой закон, каким бы понятным и8подробным он ни был, предоставляет пространство для сомнений, и8решение этих сомнений8Ñ задача юридической литературы. Сомнений должно быть немало, если они решаются только в8таких научных трудах, которые намного обширнее самих законов. Тогда появляется основание для еще одного вопроса: почему закон не создается таким образом, чтобы не возникало сомнений? В8современной ситуации, чтобы добиться ясности в8том, что же предписывает закон, было бы бессмысленно каждый раз обращаться к книге, которая написана об этом законе. Либо законы должны быть более подробными, либо юридическая литература оказывается излишней.

Некогда так думали и8юристы. Они пытались настолько подробно сформулировать закон, чтобы не возникало никаких сомнений относительно его сути. Сначала их успех заключался в8 том, что

273

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

законы стали толще, но юридические книги от этого не стали тоньше. Со временем пришли к тому, что каждое слово, которое дополняет закон, является поводом для новых сомнений. Сегодня все разумные юристы склоняются к той точке зрения, что чем короче и8лаконичнее закон, тем он лучше. Но вряд ли с8этой точки зрения можно дать удовлетворительный ответ на вопрос о8том, почему сам закон не содержит то, что описывают юридические книги.

Однако при более глубоком погружении в8 эту проблему становится ясным, что различие между законом и8 научным трудом о8данном законе носит не количественный, а8качественный характер: юридические книги несут не дополнительную информацию, а8 нечто другое8Ñ они содержат в8 себе юридические доктрины и8практические юридические разработки. Юридическая доктрина не относится к закону. Если ее все-таки включают в8закон, как уже пробовали сделать сторонники данной точки зрения, то доктрина сразу же теряет самобытность: возникает нечто, не требующее

никакой искусности, а8наоборот, деформирующее закон и8нередко даже вредящее своим влиянием.

Практическая юридическая наука, о8 которой здесь, в8 принципе, и8должна идти речь,8Ñ это искусство, направленное на то, чтобы заставить право служить потребностям правовой жизни. Искусство права значительно отличается от науки права. Несмотря на то что возможно столько видов юридических наук, сколько существует потребностей правовой жизни, лишь две отрасли этого искусства приобрели особое значение: судебная юриспруденция, которая исходит из потребности решения правовых споров, и8прикладная юриспруденция8Ñ юриспруденция составления документов. Обе отрасли особо не отделяются друг от друга, поскольку для составления документов очень важен вопрос о8 том, как будет разрешен спор, поводом для которого послужил документ, в8то время как судебная юриспруденция постоянно должна иметь в8 виду вопрос о8 том, как следовало бы рассматривать правовые споры, связанные с8 документами. Но все же судебная юриспруденция всегда была ведущей и8 очень часто рассматривается как единственная возможная юриспруденция. К тому же данная юриспруденция является самой древней, поскольку составление документов началось лишь на более высоких ступенях развития права. Поэтому любое научное описание юриспруденции следует начинать с8юрис пруденции судебной.

Древняя юриспруденция обязана своему появлению не потребности использовать существующее право по всем правилам

274

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

юридического искусства, а8потребности создать такое право, которое подходило бы для практического применения. Право как правило торговли, право в8 смысле общественного порядка является столь же древним, как и8само общество. Но это право никогда не появляется исконно в8той форме, в8какой оно могло бы непосредственно служить в8 качестве нормы решения, и8 его недостаточно для решения всех возникающих судебных дел. Самой древней задачей юристов было преобразовать социальное право в8нормы решения и8найти такие нормы решения, которые необходимы для судебного процесса. На этой ступени развития еще не было государственного законодательства и8права; и8долго еще этого права не будет в8сколько-нибудь значительной степени. Юрист оказывается не государственным, а8общественным органом: он осуществляет свою задачу в8качестве Çискателя правдыÈ не на основании государственного поручения, а8 в8 силу престижа и8 доверия, которыми он пользуется в8 обществе, как, например, предсказатель или знахарь. Тот факт, что юрист обычно (но не всегда, насколько можно судить) был священником, не является доказательством связи права с8религией, поскольку другие искусства и8науки (такие как врачевание, музыка, поэзия) тоже оберегали преимущественно священники. В8 синкретичном обществе священники являлись хранителями духовной жизни всего общества.

Подобная юриспруденция неизбежно существует в8любом обществе, в8котором уделяется внимание нравам. Она появляется на особенно благоприятной почве, которой, между прочим, не было в8 Греции, чего не скажешь о8 Риме и8 Исландии, где почвы было предостаточно. К8 древнейшим задачам юриста на высших ступенях правового и8 общественного развития добавляются другие: знание уже существующего права; глубокое познание постоянно развивающейся человеческой натуры и8запутанных, находящихся в8 процессе становления человеческих отношений; способность формулировать существующее право в8 правовые предложения соответственно потребностям; способность находить правильное решение для возникающих практических потребностей; способность использовать юридические знания для решения практических задач. В8ходе исторического развития какая-то одна из этих характеристик выходила на передний план. Но надо подчеркнуть, что только континентальное право последних двух или трех столетий полагает единственной задачей юриспруденции знание существующего права и8использование этих знаний для решения практических задач. От мудрых мужей, изображенных на сцене суда на

275

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

щите Ахилла, не ожидали, что они будут действовать согласно неким устоявшимся правилам, а, напротив, ожидали, что благодаря своим глубоким знаниям о8человеке они найдут формулу, которая поможет уладить спор по поводу уплаты выкупа за убитого. Десять мужей, которые составили законы Двенадцати таблиц, или другие четыре, которые в8рамках tres mallos169 сформировали Салическую правду, должны были сформулировать в8 кратких и8 четких правовых предложениях то, что из права уже стало всеобщим знанием, а8где таковых правовых предложений нет, там целесообразно по всем правилам искусства дополнить известное право. Тем же самым занимались скандинавские юристы и8 другие составители памятников права в8прошлом. В8те времена не было необходимого научного образования и8поэтому нельзя было научно провести строгую и8четкую границу между обобщением права и8созданием права, чему сейчас как раз и8 учат на юридических факультетах. Собственно, юриспруденция в8истории является не чем иным, как знанием, применением и8 развитием права, и8 по своей сути она осталась такой до сегодняшнего дня.

Роль юриспруденции в8развитии права и8их историческая взаимосвязь никогда до сих пор не исследовались; лишь труд Ламберта

ÇLa fonction de droit civil comparŽÈ, который так часто упоминается,

содержит попытку исследования в8 этом направлении8Ñ попытку, которая должна служить разъяснению другой темы. До настоящего момента юриспруденция развивалась вслед за живым правом. В8сущности, существует столько же юриспруденций, сколько систем права: значимость юриспруденции для всего человечества может обнаружиться лишь из сравнительного анализа истории юриспруденции цивилизованных обществ. О8решении такой задачи сегодня, разумеется, нельзя и8думать. Тем не менее сущест вует юриспруденция, которая добилась особенного всемирно-исто- рического значения: римская юриспруденция и8 вытекающая из нее юриспруденция общего права. По сути, именно о8 ней и8 пойдет речь далее. Мы лишь мимолетно коснемся англо-американ- ской и8 скандинавской юриспруденции. Поскольку общеправовая юриспруденция неоднократно была образцом для многих других видов юриспруденции, за исключением мусульманской, то для их понимания необходимо, чтобы природа каждой в8 отдельности была обстоятельно изложена.

Перед тем как перейти к римской и8 общеправовой юриспруденции, необходимо ненадолго остановиться на немецких памятниках права, поскольку они находятся на более ранней ступени

276

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

юридического развития, чем традиции римского права. Германское народное право не обладает оригинальными источниками права. Оно составлено в8 духе римской высокой правовой культуры, которая, наряду с8 церковью, оказала влияние на народное право. Это право содержат в8 себе очень многие положения, которые не являются местными: в8 частности, здесь можно указать на очень многие институты из государственного права и8 на некоторые положения, которые сначала не были правом, но впоследствии им стали. Если не учитывать положения, относящиеся преимущественно к публичному праву, то в8качестве содержания народного права останутся правила судопроизводства, уголовное право, право на возмещение ущерба и8 право наследования родственников по боковой линии. Кроме того, нужно упомянуть некоторые гражданско-правовые установления, большинство из которых были явно приняты по той причине, что незадолго до принятия они использовались в8судебном разбирательстве. Примечательна скорее не субъективность правового материала, а8нехватка правовых предложений. Несколько столетий назад, в8 Средневековье, число правовых норм, конечно, значительно увеличилось, по крайней мере в8 некоторых областях: правовые уставы средневековых городов содержат значительно больше правовых норм, чем варварские сборники права. Отраслей права, к которым они относятся, стало не намного больше, чем во времена франков: судопроизводство, уголовное право, уголовное судопроизводство, право на возмещение ущерба и8 право наследования; пожалуй, еще гражданское право, залоговое право, гарантии при купле-продаже. Вероятно, помимо известных из правовых памятников норм в8ходу были и8другие правила, например о8форме определенных договоров. Но таких правил было немного.

Мы можем с8 уверенностью предположить, что до нас дошел исчерпывающий список правовых норм, который познакомил современников с8 народным правом и8 правовыми системами средневековых городов. Но невозможно, чтобы в8этих нормах писаного права содержался весь правопорядок, хотя бы только с8точки зрения потребностей правосудия. Откуда тогда судьи и8судебные заседатели брали нормы решения, которые им были необходимы? Если ответить на этот вопрос указанием на чувство справедливости и8на правосознание, ответ будет неверным. Традиция показывает, что источником норм решения для них служил внутренний порядок отдельных правовых отношений, служащий для нахождения решений. Задолго до того, как общие нормы решения появились

277

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8достаточном количестве, они были использованы для формулирования отдельных субъективных норм. В8средневековом немецком праве каждый земельный участок индивидуализирован: у него есть свое собственное право, которое происходит из традиций, жалованной грамоты, из договоров, которые были подписаны по этому поводу, или из положения владельцев в8 сельской общине. Это и8 только это является решающим для определения границ фео дального права, права собственности и8 пользования, соседских отношений, платы за аренду земли и8за другие услуги. В8столь же незначительной мере существовало и8 корпоративное право: корпоративные объединения сами создавали себе право либо получали его от короля или феодала. Каждый человек относится к ка- кой-либо одной или нескольким правовым системам, и8 правовая система определяла правовое предложение своих членов самостоятельно. Более того, большинство свободных семей, и8в8особенности дворянских семей, при помощи уставов, договоров и8традиций создали свое собственное право8Ñ личное право, семейное право и8 право наследования. Самым субъективным все же является материальное договорное право, которое почти исключительно основывается на содержании отдельных договоров. Дошедшие до нас сборники и8 решения показывают, что внутренний порядок отношений, очевидных из традиций, письменных свидетельств, норм поведения в8обществе, создавал основания для решений в8судебном процессе. В8 первую очередь здесь нужно назвать земельное, семейное, договорное, корпоративное или наследственное право, устанавливаемое в8каждом отдельном случае.

Как известно, это не помешало фон Репгову написать ÇСаксонское зерцалоÈ, где он привел явно больше правовых норм, чем их существовало в8 виде готовых правовых предложений. Теперь более или менее известно, как у него это получилось. В8 публич- но-правовой части трактата он идеализирует былое великолепие империи и8 неоднократно упоминает о8 нем. Здесь мы не будем принимать это во внимание. Если обратиться к частному праву, о8 котором преимущественно идет речь, обнаруживается, что

формирование субъективных правовых отношений своего княжества (фон Репгов в8 качестве судебного заседателя имел возможность неплохо изучить его) сильно и8осознанно обобщено. Однако некоторые положения были найдены свободно. Несмотря на практически необъятное разнообразие форм устройства семьи, отношений по поводу владения, содержаний договоров, сословных отношений, под воздействием экономического однообразия

278

XI. РИМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

документов, непосредственного копирования и8 заимствования, в8 определенных кругах в8 праве владения земельным участком, в8сословном, семейном и8договорном праве появились отдельные общие черты. Это заметил опытный специалист и8проницательный наблюдатель, коим без сомнений являлся Эйке фон Репгов, 170 затронувший эту проблему и8подведший итоги исследования в8ÇСаксонском зерцалеÈ. Поскольку он хотел написать не свод законов, а8 сборник обычного права, то, разумеется, его задачей было зафиксировать общие положения в8 идентичных правовых отношениях, не забывая про их отличия и8 особенности, которые также имели право на существование, ведь они столь же справедливы, как и8 общие положения. Однако этим сборникам суждено было сыграть совсем другую роль, поскольку потомки воспринимают ÇСаксонское зерцалоÈ не как сборник обычного права, а, наобо-

рот, как свод законов. Сложилась довольно сложная ситуация применительно к8отличительным и8частным чертам права, отчасти самовольно установленным Эйке фон Репговым, поскольку в8каждом отдельном случае эти положения должны были рассматриваться как справедливые. Это случалось сравнительно редко, в8 любом случае намного реже, чем в8эпоху формирования общих правовых предложений. Но данное обстоятельство необходимо было принимать во внимание, как правило, лишь тогда, когда содержание правовых предложений воспринималось сознательно, особенно если все было изложено в8письменном виде, в8форме договора или в8форме жалованной грамоты. Таким образом, голые факты обобщения в8ÇСаксонском зерцалеÈ стали самостоятельно формирующей право силой; из общих положений образовались правила, из отличительных и8частных положений8Ñ исключения. На этом пути ÇСаксонское зерцалоÈ даже за пределами Священной Германской империи стало общей нормой решения. Этот сборник воспринимался не столько как обобщение, сколько как предписание, как норма в8 том смысле, что при принятии решения исходить нужно не из субъективной природы отдельных правовых отношений, а8из общих норм ÇСаксонского зерцалаÈ, по меньшей мере в8 тех случаях, где особенности и8 отличия оказываются неоднозначными. Как известно, это развитие довольно часто наделяло теорию фон Репгова юридической силой там, где она содержала не обобщения, а8 свободные умозаключения. Подобная в8 высшей степени удивительная особенность юриспруденции превращать форму мышления и8 тезисы в8 нормы является коренным противоречием

279

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

юриспруденции, на котором, тем не менее, основывается ее все- мирно-историческое положение.

ÇШвабское зерцалоÈ и8 императорское право возникли тем же образом и8добились схожей значимости. Во Франции аналогичное положение дел имело место во многих сборниках обычного права,

особенно ÇGrand Coutumier de NormandieÈ,171 ÇEtablissements de Saint LouisÈ,172 ÇSomme ruralÈ173 и, конечно, Ç BeaumanoirÈ174 долгое время после смерти автора этого памятника права; в8 Англии8Ñ у8Брэктона, Литлтона и8Кука. Шведские, норвежские и8исландские сборники обычного права можно оставить в8 стороне, поскольку они связаны с8 должностью Çправового оракулаÈ, а8 датские сборники лишь ненамного отличаются от перечисленных. То же самое имеет силу и8 в8 отношении записей о8 ленных правах, Иерусалимских ассизов,175 Libri feudorum,176 ленного права ÇСаксонского зерцалаÈ. Важнейшее творение Гуго Гроция в8этом аспекте положило начало современному международному праву.177

Значение правовых сборников заключается не в8 одном обобщении, а8 в8 том, что это обобщение привело к унификации. Кто обобщает, тот лишь формулирует, что существует нечто общее. Унификация является предписанием, которое руководствуется не только общими, но и8 частными обстоятельствами. Обобщение8Ñ логический процесс, без которого не существует научного

и8практического мышления. Данному процессу подчинены нормы, но не так, как в8 других науках явления подчинены закономерности. Следствием этого было появление из логического процесса общих норм иным способом, чем ранее формировались общие положения. Антиномия юриспруденции, которая, пожалуй, имеет место и8 в8 других учениях о8 нормах (но отсутствует в8 технических и8естественных науках), заключается в8том, что формы мышления и8исследования вновь преобразуются в8нормы.

Перейти без дальнейших оговорок от развития права средневекового, и8в8особенности немецкого, к развитию римского права было бы в8высшей степени дилетантством. Во времена Республики римское право, по сути, было значимо лишь в8 некоторых областях: это право отличалось от распространенного на огромной территории германского права. Вместе с8тем римское право нельзя сравнивать с8 итальянским и8 немецким городским правом: для них решающим было регламентирование жизни городского населения, занимающегося торговлей и8промыслом, римское же право имеет дело преимущественно с8 представителями благородного сословия и8 подчиненными им крестьянами из близлежащих

280