!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

(без оглядки на позитивное право), изучение причин и8следствий существующих различий. Уже многое в8этом направлении сделано в8 сфере публичного права (государственного, административного, уголовного, процессуального). Лишь частное право заметно отстает практически во всем.

Именно для нужд частного права общеправовая юриспруденция переработала социологическую юриспруденцию, и8 сама эта юриспруденция была результатом двухтысячелетнего, почти беспрерывного развития международно-правовой мысли. Основой данной юриспруденции служил Свод законов Юстиниана8Ñ замечательное творение, несмотря на все его недостатки. Именно в8 нем нашло свое искусное выражение римское правоведение, которое коренится в8 глубокой древности, в8 юриспруденции понтификов. С8 этих времен не прекращалась работа бесчисленных поколений юристов8Ñ от учителя к ученику каждое поколение передавало достигнутое, и8 на этом фундаменте продолжалось дальнейшее строительство. Так, профессора из Константинополя и8Бейрута8Ñ составители Кодекса Юстиниана8Ñ образуют вместе с8 каждым юристом римской древности неразрывную цепь мировой преемственности. Все чаще сегодня признается, что римская юриспруденция находилась в8 постоянной взаимосвязи со всем тем, что было достигнуто в8этой сфере в8древности, что эта юриспруденция была готова вобрать в8себя правовые институты других народов, что в8 лучшие периоды своего развития (вплоть до III8 в. н.8 э.) она была органически связана с8 целым. Лишь во времена падения Империи эта юриспруденция оказалась частично не готовой к привносимым извне изменениям. В8 Кодексе Юстиниана оказались сфокусированы достижения тысячелетнего правового развития античности. Впоследствии эти достижения были переданы Средневековью. На этом основывается работа глоссаторов и8 постглоссаторов, этому наследию следуют великие французские мыслители XVIIÐXVIII8 вв., умные и8 проницательные голландские ученые, вся немецкая юриспруденция со времен Ульриха Цазия. Таким образом, к этому наследию оказались причастны все цивилизованные народы Европы. Так сложился совершенно уникальный в8истории права образ, который не имеет аналогов в8других сферах духовной жизни. Лишь в8XIX8 в. начинается работа над международным правом, а8 кодификации национального законодательства приводят к созданию национальной юриспруденции. В8 Германии продолжилось развитие исторической школы права, которая пустила в8 оборот и8 умножила данный ей в8 долг талант.

471

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Сегодня в8 сфере общего права международная юриспруденция переживает эпоху нового, но позднего цветения.

Бартолус и8 Балдус говорили нечто иное, чем глоссаторы; Штрюк и8 Лаутенбах8Ñ нечто иное, чем Ульрих Цазий; Виндшейд и8Дернбург8Ñ нечто иное, чем Вагнеров. Это объясняется тем, что на самом деле люди в8 разные эпохи стремятся к разным целям. Различия настоль значительны, что с8 трудом можно сказать, велась ли работа с8тем же самым предметом или нет. Если обратить внимание на промежуточные звенья, связывающие между собой следующие друг за другом направления, то можно удивиться тому, насколько обыденно и8 органично везде осуществлялся переход и8 насколько непосредственна связь между двумя следующими

друг за другом поколениями. И8не теории дают юристам направления и8методики, а8сама потребность творит для себя направления, методики и8соответствующие теории. Подобная преемственность постоянно приспосабливается к смене времен, наделяет общеправовую юриспруденцию неимоверной широтой юридического мышления и8 позволяет ей распространяться на большую часть просвещенного мира, где эта юриспруденция обслуживает многочисленные потребности, придавая юридическому мышлению чудесную пластичность и8выразительность.

Поэтому романтическая юриспруденция в8 Западной и8 Центральной Европе была не просто юриспруденцией той или иной национальной системы права (по меньшей мере, римского права), а8в8определенной степени наукой о8праве, общим правоведением. Она сформировала предпосылки для создания науки, не ограниченной пределами системы права или пределами того или иного народа, науки, не связанной только с8практическими потребностями. Так, для социологии права был прежде всего создан словарный запас, понятный каждому юристу вне зависимости от того, какому праву он служит. Так, юристы всех просвещенных народов изучали римское право по учебникам, которые были составлены представителями исторической школы права. В8Германии большой вклад в8развитие юриспруденции внесли германисты, в8частности представители школы Безелера. Хотя при этом они сделали из германского права часть романтической юриспруденции, все же через разработку систематики, техники, терминологии они фактически продемонстрировали, что эти элементы могут служить не только романтической юриспруденции, но и8 настоящей науке о8 праве. Если же в8 немецких монографиях по общему праву и8 в8 обзорных работах по пандектному праву обращать внимание только на то,

472

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

что связано с8толкованием сформулированных в8источниках положений, то остается незамеченным действительный научный вклад этих работ в8заложение основ для исследования и8изучения любого, а8не только общего права.

В связи с8этим будущее социологии права должно разрабатываться на основе общеправовой юриспруденции. Ни в8коем случае ее нельзя путать с8Çобщим учением о8правеÈ или с8так называемой энциклопедией права. Нужно формулировать не формальные абстракции национальных учений о8праве, а8их жизненное содержание. Разумеется, для этой цели не подходит простое толкование. Нужно изучать заложенные в8 законах основания, из которых исходит юриспруденция, равно как и8 тот образ, который правовые институты получают в8жизни и8в8юридической практике.

Позволю себе обратиться к примеру, который пояснил бы использование общеправовой юриспруденции для формулирования основ общего правоведения. Английское учение о8 том, что составленный не по форме договор может быть обязывающим только в8 том случае, когда имеет место встречное предоставление, является проявлением особенностей английского права, которые с8трудом понятны юристам континентальной Европы. Лишь совсем недавно в8 одной из немецких юридических монографий английский договор с8 условием встречного предоставления был поставлен в8один ряд с8римским безымянным контрактом. Конечно, это совершенно неправильно. Встречное предоставление не имеет ничего общего с8ÇвещьюÈ в8том смысле, который вкладывает в8это понятие римское право; бесформенный договор в8английском праве является не реальным, а8консенсуальным. Но бесформенный договор по английскому праву порождает обязательства только в8том случае, когда одна из сторон может оплатить обещание другой стороны, опороченное тем или иным недостатком данного обещания, от которого первая сторона страдает. Если должник платит за долг в81008 фунтов стерлингов только 108 шиллингов за день до своего банкротства или в8ином месте, чем было оговорено договором, то кредитор может ÇбесформенноÈ простить ему остальной долг, ведь оплата перед банкротством или в8 неоговоренном договором месте может быть недостатком для должника. Если же оплата происходит в8оговоренные сроки и8в8оговоренном месте, то прощение долга должно облекаться в8формальное, письменное и8закрепленное печатями распоряжение, поскольку здесь нет встречного предоставления. Иначе дело обстоит в8 договоре безвозмездного пользования вещью ( commodatum), в8 договоре

473

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

залога движимого имущества (depositum) и8в8договоре поручения (mandatum); в8этих случаях в8целях исполнения договора обязанное лицо принимает от принципала вещь (скажем, для того чтобы перенести ее в8 другое место). Все это8Ñ разновидности безвозмездной аренды. Очевидно, что здесь недостает встречного предоставления. В8 спорах о8 возврате вещи ответственность получателя вещи наступает в8 рамках иска о8 возмещении убытков (assumpsit). Но отвечает ли получатель за наступившее по его вине ненадлежащее исполнение оговоренного обязательства или за недостаточную осмотрительность? В8 этих случаях англичане полагают, что встречное предоставление заключается в8 том недостатке, от которого страдает давшее вещь лицо, поскольку при передаче вещи по просьбе получателя это лицо отказывается от владения вещью, хотя это означает только то, что здесь на место ÇвещиÈ встает Çвстречное предоставлениеÈ. Безвозмездное пользование, залог или связанное с8 передачей вещи поручение, с8 точки зрения английского права, оказываются реальными договорами8Ñ в8 них обязательство возникает только при передаче вещи. Фактически Поллок признает, что, когда передача происходит не по просьбе поверенного, а8по просьбе доверителя (а8также

в8аналогичных случаях залога и8поручения), просьба искусственно конструируется как элемент договора, и8таким образом получается встречное предоставление. Отсюда видно, насколько непросто изложить это тонкое и8сложное учение на языке и8в8терминах общеправовой юриспруденции.

Вполне оправданна надежда на то, что ведущемуся в8 узких национальных рамках научному исследованию права может пригодиться тот важный вклад, который сделан международной правовой мыслью в8 юридической сфере. Никакая наука не сможет стать великой в8 условиях национальной ограниченности8Ñ она нуждается не только в8 подготовительной работе предыдущих поколений, но и8в8совместной работе со всем человечеством. Даже самый великий и8одаренный народ оказывается слишком мал для того, чтобы в8 одиночку, из самого себя создать науку, не говоря уже о8правовой науке. В8какой жалкой казуистике и8экзегетике потерялись французские, английские и8итальянские ученые, ограниченные формированием их собственного национального права, когда отказались от чужеземных влияний! Тем самым они в8тысячи раз сократили свои способности в8 правоведении, чем лишь доказывают в8 наши дни то, насколько мощным был подъем научного знания в8 предшествующие времена, когда эти научные школы

474

XX. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВА И8ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

стали преодолевать свою национальную ограниченность. Разве не демонстрирует этого история юриспруденции в8 странах кодифицированного права? Нигде взаимосвязь между подъемом и8упадком, с8одной стороны, и8открытостью и8закрытостью по отношению к8 чужеземным влияниям8Ñ с8 другой, не бросается в8 глаза столь очевидно, как здесь.

Роль международной юриспруденции в8процессе создания общего права была принижена, а8 роль национальной практической юриспруденции и8 национального правоведения, наоборот, завышена. И8 то, и8 другое8Ñ пройденные этапы развития, которые по большей части были преодолены только в8наши дни. Несмотря на различия в8законодательстве, существующие у просвещенных народов правовые институты остаются настолько близки друг к8другу, что позволяют создать общую практическую и8 научную морфологию и8 делают возможным общее нормотворчество. С8 этой целью общеправовая юриспруденция опять-таки предоставляет отличную почву. Для изложенного в8 рамках Австрийского уложения права и8для немецкого земельного права начинается новая эра с8обращением к общеправовой юриспруденции8Ñ к работе Вехтера о8вюртембергском частном праве. Вехтер был первым, кто (хотя и8неосознанно) показал, что общая юриспруденция не закрыта для партикулярного права, поскольку в8 рамках юриспруденции речь идет не о8правовых предложениях, а8о жизненных структурах, которые хоть и8 можно смешивать с8 правовыми предложениями, но нельзя понять с8помощью толкования законов. Унгеру и8Коху удалось применить для изложенного в8 законах права то противопоставление, которое для Франции уже давно было переработано в8 работах Захарии. Юриспруденция Германского гражданского уложения также движется по этому пути. Полностью ошибочны попытки объяснить данное движение тем, что рассматриваемые законы основаны на римском праве. Основу для прусского земельного права, для Австрийского гражданского уложения и8 для Гражданского кодекса Наполеона образует не только римское право, но и8современный правовой обычай. Германское гражданское уложение основывается преимущественно на учебниках по

пандектному праву XIX8в. Их истинной основой является то, что для описания законодательно закрепленного права безусловно необходимо принимать во внимание большие объемы общеправовой морфологии и8нормотворчества, которые не относятся к какой-то особой системе права, но оказываются морфологией и8 нормотворчеством общества просвещенных народов Европы.

475

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Граф Тун 417 попытался улучшить усложненную и8 устаревшую систему юридического образования в8 Австрии, но сделал он это таким образом, что половину учебного времени (первые два года четырехлетнего цикла юридического образования) отвел на преподавание римского, германского и8канонического права. Результатом стал неожиданный подъем австрийской юриспруденции. При этом реформатор не ввел преподавание исторических основ австрийского права, а8всего лишь открыл для немецкой науки дорогу в8 Австрию. То, чего юридическая наука в8 Германии достигла за последние три столетия, обрело академическую форму и8 литературное выражение в8 истории германского и8 римского права, в8изучении общего права и8германского частного права. При кодификации австрийского частного права в8начале XIX8в. эти созданные в8Германии научные дисциплины были изгнаны из Австрии, но после университетской реформы они триумфально возвратились. Лекции по историко-правовым дисциплинам, по пандектному праву и8 по германскому частному праву заменили лекции по правоведению в8связи с8тем, что они содержали в8себе все то, что было в8наличии в8немецком правоведении. И если нужно было ставить задачей создание настоящей науки о8 праве и8 обучение молодых студентов чему-то большему, чем утомительное штудирование законов и8экзегетика (до того времени она процветала в8австрийских университетах), то для ее выполнения не оказалось ничего, кроме истории права, пандектов и8германского частного права.

Идея общего правоведения была сформулирована уже в8 прошлом столетии Остином418 и8разработана (достаточно слабо) в8двух его трудах (ÇThe Province of Jurisprudence DeterminedÈ и8Ç Lectures on JurisprudenceÈ). Наряду с8этой идеей, у него можно найти также целую современную теорию норм. Его последователи (в8основном это Томас Эрскин Холланд, 419 американец Эмос 420 и8 австралиец Сэлмонд421) попытались создать науку о8 праве, независимую от определенной системы права. Первый сделал эту попытку в8 ра-

боте ÇElements of JurisprudenceÈ, а8 второй8Ñ в8 работе Ç Science of LawÈ. Стоит отметить, что как Остин, так и8 Эмос чувствовали, что романтическая юриспруденция представляла куда лучший исходный пункт для правоведения, чем английская юриспруденция, поэтому они и8 старались опираться на первую. Основную идею стремлений Остина сформулировал Джон Стюарт Милль 422 в8 своем очерке об этих двух ученых, и8 сделал это лучше самого Остина. Из указанного очерка я приведу следующую цитату: ÇОсобенности разных систем права отличаются друг от друга, но нет

476

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

никаких оснований возражать против того, чтобы существовали классификация и8 принципы сортировки материала, преимущественно общие для всех. Факты, принимаемые во внимание правом, хотя и8не тождественны в8цивилизованных обществах, но все же в8достаточной степени аналогичны друг другу для того, чтобы их классифицировать по единой схеме. Наиболее общие из используемых в8праве терминов могут скрывать за собой и8общие идеи, могут излагаться в8 одних и8 тех же дефинициях, хотя и8 в8 рамках различных систем. Единая терминология, номенклатура и8 принципы сортировки, которые могут помочь сделать определенной и8познаваемой (по выражению Бентама) одну систему права, при усло вии внесения минимальных изменений могут сослужить такую же службу и8для другой системы праваÈ.

Однако этим никак не исчерпывается все социологическое правоведение. Остин и8 его последователи были формалистами: во всех своих работах они исследовали не жизненные образы, а8логические абстракции. Они хотели создать нечто вроде общей части науки в8 духе немецких пандектистов. Интересовались они только формой правоотношений, но не их содержанием, не движущей силой правового развития и8 не его закономерностями, причинами и8следствиями. Вместе с8тем их концепция содержала в8себе по меньшей мере часть того, что практическая юриспруденция может дать социологическому правоведению.

XXI. Методы социологии права. Исследование живого права

Из всех правовых явлений господствующее правоведение отдает явное предпочтение правовому предложению как предмету исследования. Это объясняется молчаливым предположением о8том, что все право проявляется в8правовых предложениях. А поскольку считается, что в8 современности правовые предложения облечены преимущественно в8форму общедоступных законов, то задача познания современного права сводится лишь к собиранию законодательных материалов и8 к передаче их содержания через толкование и8 через оценку толкования в8 литературе и8 судопроизводстве. Иногда еще встречается мнение о8 том, что правовые предложения встречаются и8за пределами закона: в8Германии их ищут в8основном в8юридической литературе, во Франции8Ñ в8судопроизводстве. Напротив, согласно господствующему воззрению Çобычное правоÈ в8 наши дни настолько утратило свое значение,

477

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

что ученые отказываются от попыток исследовать его или найти методы для его познания. Только специалисты по торговому праву обращают внимание на изучение узуса, торгового обыкновения. Отсюда понятно, что все усилия правоведов сегодня обращены на установление правовых предложений прошлого, которые не так

легко доступны для нас, как закрепленные в8современных законах. Научная значимость такого направленного на прошлое исследования проявляется не только в8 том, что это позволяет взглянуть на развитие права (здесь, разумеется, речь идет только о8развитии правовых предложений), но и8в8том, что это дает возможность для исторического анализа современного права. Ведь наше право (а8 согласно общему убеждению и8 правовые предложения) коренится в8 праве прошлого. Вот к такой логике сводились предшествующие методы исследования права.

Утверждение о8 том, что правовые предложения не содержат в8 себе все право, распространяется в8 еще большей степени на современное право. Люди, которые записывали законы Двенадцати таблиц, Салическую правду, Саксонское зерцало, познавали право своего времени из непосредственного наблюдения. Поэтому их задачей было собрать именно то право, с8 которым они имели дело, и8 зафиксировать его в8 правовых предложениях. Это относится и8 к той части права, с8 которой работают современные

юристы, хотя и8не в8такой степени, что объясняется важностью уже существующих законов. В8противоположность тому, к чему обычно неосознанно стремились юристы при всех обстоятельствах, творцы современных законов редко имеют намерение воспроизводить право своего времени и8своего общества. Они создают правовую материю из сборника Юстиниана, который, разумеется, имеет мало общего с8 правом XVIIIÐXIX8 вв. Древние правовые памятники, даже если они были верны во времена их создания, недостаточны для творцов законов других эпох. Современная юридическая литература наполнена толкованием права и8законов прош лого и8поэтому уже не связана с8тем временем, когда создаются законы. Возможно, отчетливее всего эта ситуация проявляется применительно к Гражданскому уложению Германской империи, основания которого укоренены в8 учебниках по пандектному праву, в8 древних германских законах и8 в8 правовых памятниках, в8 зарубежных кодификациях. Таким образом, наши кодексы ока-

зываются основанными на данных из времен, предшествующих их созданию. Поэтому все юридическое искусство мира не способно создать из них действенное право современности (хотя бы по

478

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

той причине, что такие кодексы не содержат современного права). Тем не менее сфера применения наших кодексов настолько широка, что те правоотношения, на которые направлены эти кодексы, несравнимо богаче по содержанию, разнообразнее, изменчивее по сравнению с8ними. Поэтому даже простая мысль о8том, что содержание правоотношений может быть исчерпано содержанием кодекса, кажется нелепой. Желание заключить в8 параграфах кодекса право целой эпохи или целого народа так же мало разумно, как и8 желание остановить ручей в8 луже8Ñ то, что из этого получится, будет уже не живым ручьем, а8застоявшейся водой. Да и8не войдет в8лужу так много воды! При этом нужно учитывать и8то, что любой закон с8 необходимостью сильно отстает от живого права. Это обстоятельство открывает бескрайнее и8 еще совсем не возделанное поле для труда современных исследователей права.

Иначе и8 быть не могло. Правовые предложения не направлены на то, чтобы дать полную картину существующего права. Юрист формирует эти предложения с8оглядкой на имеющиеся практические потребности, с8 учетом того, что его интересует с8 практической точки зрения. Юрист не приложит не малейшего усилия для формулирования правовых предложений там, где это не входит в8 круг его интересов,8Ñ либо потому, что на данный предмет не распространяется деятельность судов, в8работе которых участвует этот юрист, либо потому, что этот предмет не касается его кли-

ентуры. Поскольку торговое право лежало за пределами обычного круга деятельности римских юристов, мы находим в8римском праве лишь очень скудные указания на этот счет. По той же причине римские юристы (а8до недавнего времени и8современные) фактически ничего не говорят нам о8 трудовом праве. Эйке фон Репгов не смог критически переработать городское и8 дворцовое право, поскольку не отказался от деятельности в8качестве присяжного заседателя.

Вместе с8тем полностью ошибочным оказывается стремление понять настоящее через историю или предысторию (этнологию). Как говорит Мах,423 объяснить что-либо8Ñ значит заменить непривычную понятийную неопределимость на привычную. В любом случае настоящее содержит в8 себе меньше непривычной понятийной неопределимости, чем прошлое. Палеонтолог только тогда поймет природу и8функции органов ископаемого животного, когда ему будут понятны природа и8функции органов живого существа, а8зоолог не будет получать от палеонтолога знания о8физиологии исследуемых им животных8Ñ он воспользуется палеонтологией

479

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

лишь с8 тем, чтобы получить картину развития современного животного мира. Мы приходим к пониманию прошлого через настоящее, но не наоборот. Поэтому история права и8правовая этнология оказываются ценными только для построения учения о8 развитии права, но не для познания существующего права.

Из-за методологического направления, выбранного всем современным правоведением, для нас остается непонятной современная правовая действительность. Сейчас мы не знаем ничего не только о8каких-то отдаленных понятиях, но и8о8тех вещах, которые ежедневно оказываются у нас перед глазами. Почти каждый день несет нам некий юридический сюрприз, о8 котором мы узнаем из особого стечения обстоятельств, из конкретного правового спора, из газетной статьи,8Ñ либо это крестьянская барщина в8Шварценберге, либо загадочное наследственное право застройки прямо в8 Вене, в8 районе Бригиттенау, либо особое передаваемое по на-

следству арендное правоотношение в8Берегомете (Буковина). Для внимательного наблюдателя жизни ясно, что речь здесь идет не о8единичных случаях. Мы повсюду идем на ощупь. Но для этого мы не имеем той уважительной причины, какую имеют историки права, для которых предмет их изучения безвозвратно исчез в8прошлом. Нам достаточно всего лишь открыть глаза и8уши, чтобы узнать все то, что имеет значение для права нашего времени.

Во всем Австрийском гражданском уложении найдется только несколько скудных параграфов, которые, если судить по постраничным рубрикаторам, касаются брачного договора и8 общности имущества. Тот, кто имеет возможность соприкоснуться с8жизнью немецко-австрийского крестьянства, знает, что крестьяне практически повсеместно живут по правилам имущественной общности. Но этот произвольно образовавшийся режим имущественной общности супругов из немецко-австрийского крестьянства не имеет ничего общего с8 параграфами Австрийского гражданского уложения, а8 содержащиеся в8 нем предписания используются лишь поскольку, поскольку заключаются в8разнообразные формы брачного договора. Какова цена такого правоведения, которое вынуждено признать, что изучаемый им и8закрепленный в8Гражданском уложении режим имущественной общности существует лишь на бумаге? Какова цена такого правоведения, которое ограничивает круг своих задач толкованием тех Çнамерений законодателяÈ, что нашли свое воплощение в8упомянутых четырех параграфах закона? Правоведения, которое не занимается легкодоступными источниками об общеизвестном режиме имущественной общности,

480