!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

с8 вопросами психологии, то решающее значение имеет коллективная психика. Следовательно, она также является предметом исследования; личность составителя правового предложения при этом, как правило, может, а8 достаточно часто даже должна быть полностью исключена из рассмотрения уже потому, что мы не знаем о8 ней ничего или знаем очень мало. Что нам известно о8 личных взаимоотношениях между римскими преторами и8 юристами из того, что можно было бы использовать при толковании Дигест? Тщательные биографические и8 библиографические исследования последнего времени не дали нам для этого ничего, равно как и8 изучение общественных и8 экономических условий прошлого. Если Савиньи и8Пухта говорят об органической взаимосвязи права с8сущностью и8характером народа или нации, то (согласно терминологии того времени, которая особенно наглядно представлена у Вильгельма фон Гумбольдта) под народом или нацией они понимают общество, но ни в8 коем случае не нечто (как им это ложно приписывают) безгласное и8 непостижимое, что сегодня чаще всего подразумевают под словом ÇнародÈ. Общество8Ñ это классы, сословия и8профессии, под влиянием которых, равно как под

опосредованным государственным, экономическим или духовным влиянием, возникло правовое предложение. Поэтому правовое предложение является результатом не личных особенностей, а8государственного, экономического или общественного состояния. Чтобы понять правила Дигест о8переводе долга, знание римского банковского дела для нас намного существеннее, чем знание личных особенностей юристов, которым принадлежит заслуга формулирования этих предложений. Так же и8 при толковании современного закона мы гораздо больше интересуемся намерениями правительства, которое предложило законопроект, чем убеждениями и8чувствами министерского чиновника, который его разработал. Правда, столь же ненаучно, но от этого не менее социологично было бы полностью игнорировать влияние личности в8тех случаях, где оно имело значение. Цейллер, главный составитель Австрийского гражданского уложения, был женоненавистником. Несмотря на феминистическое течение, распространенное в8то время в8Австрии и, в8 частности, среди большинства членов редакционной законодательной комиссии, он настоял на включении в8 уложение некоторых предписаний, невыгодных для женщин; их следует толковать исходя из убеждений Цейллера, а8не убеждений общества того времени. Но, в8конечном счете, и8личность следует объяснять через общество. Ведь ни один законодатель не может полностью

531

!"&/*1(+&(

избежать экономического, социального, идеологического влияния, профессионального, классового, сословного воздействия на свою личность.

Австрийский закон об охране товарных знаков уполномочил министра торговли издавать предписания относительно определенных родов товаров: о8том, что их нельзя пускать в8оборот до тех пор, пока они в8предписанном порядке не снабжены зарегистрированным товарным знаком. Вслед за тем министр торговли предписал, что на косы знак нужно наносить Çпо еще раскаленному железуÈ. На основании этого предписания 3008000 кос, произведенных фирмой ÇAlpine MontangesellschaftÈ и8 хранившихся на складах без этого клейма, были арестованы и8забракованы8Ñ ведь на них было уже невозможно нанести клеймо на Çеще раскаленное железоÈ. Компания возразила: названное предписание исключало только холодный, наклеенный снаружи товарный знак; и8как только компания на основании заказов поймет, какой товарный знак хотят видеть их клиенты, они тут же раскалят косы и8нанесут клеймо. Очевидно, возможны оба толкования. Данное предписание выражало чаяния и8интересы небольших мастерских, имевших только один товарный знак, которым они действительно маркировали произведенные ими косы; оно было направлено против крупной промышленности и8против спекулянтов, которые скупали часть товарные знаков, вообще не имея производства, и8наклеивали их затем на любые косы, вследствие чего товарные знаки полностью утрачивали значение знака, указывающего на происхождение косы. Таким образом, совершенно оправдано дословное толкование: клеймо должно наноситься на раскаленное железо при изготовлении кос, а8не впоследствии. Но это верно только потому, что служащий министерства, который составил предписание, получил и8 исполнил задание разрешить этот вопрос в8пользу небольших мастерских. Вместе с8тем данное обстоятельство скрыто здесь не в8словах, а8между строк.

Мы не в8состоянии выразить в8своей речи все содержимое нашего сознания. Наша воля к8общению ограничивается тем, что находится в8 центре сознания, т.8 е. не включает в8 себя оттенки, душевные обертоны, которые звучат для говорящего не настолько четко, чтобы выражать их непосредственно словами. Но так как нередко они необходимы для понимания речи, при толковании необходимо принимать их во внимание. В правовом предложении его автор: обозначает правовой случай или группу случаев, которые оно разрешает, противоположность интересов, принципы, на основании которых взвешиваются эти интересы; определяет способ

532

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

защиты, предоставленной приоритетному интересу. При этом принимается во внимание то, как автор представил себе все это в8момент высказывания. Такая формулировка правового предложения, порожденная самим автором, говорит часто слишком много, поскольку конкретные обстоятельства случая, которые автор положения излагает так, как он их себе представляет, далеко не всегда определяют его решение. Задача исторического толкования, таким образом, состоит в8том, чтобы вычленить из правового предложения основное и8общее; выделить в8массе несущественного и8незначащего то решающее, от чего только и8зависит взвешивание интересов. Это, по сути, задача психологическая. Но так как правовое предложение оказывается чаще всего результатом деятельности общества, а8 не индивида, то это задача коллектив- но-психологическая, а8 не индивидуально-психологическая. Путь к8ее решению8Ñ обобщение, в8котором уже Офнер и8Пферше распознали разновидность индуктивного научного метода. Обобщение в8 науке базируется на следующей идее: если различные положения вещей, частично различающиеся между собой, вызывали один и8тот же результат, которого не было в8других случаях, то этот результат должен быть обусловлен обстоятельствами, объединяющими исходные условия, при которых этот результат наблюдается. Поскольку химические соединения, которые содержат железо, и8никакие другие, обнаруживают определенные линии в8спектре, то эти линии должны быть обусловлены именно наличием железа. Точно так же нужно сказать, что если правовые предложения с8немного различными составами предписывают одни и8те же правовые последствия, то решение принимается на основании того, что объединяет указанные обстоятельства в8 этих правовых предложениях. Учение о8 том, что римское деликтное право базируется на принципе виновности, а8 австрийское право, регулирующее вопросы недвижимости,8Ñ на принципе доверия государственным регистрам, означало бы (будь оно верным), что все римские правовые предложения, которые предписывают возмещение ущерба, тем самым предполагают виновность причинителя вреда и8 что австрийские правовые предложения во всех случаях, когда действие было совершено в8силу доверия государственным регистрам, допускают приобретение права. В этом отношении Штауб показал, а8Вельшпахер более подробно объяснил то, какое значе-

ние в8современном праве имеет принцип доверия внешним обстоятельствам. Мне, как я думаю, в8 моем сочинении о8 безмолвном волеизъявлении также удалось доказать, что многочисленные

533

!"&/*1(+&(

судебные решения, которые в8 случае многолетнего неосуществления права предполагают молчаливый отказ от права, возникают не как реакция на некое не существующее в8действительности волеизъявление, а8 базируются на тех же принципах, которые лежат в8основе принятого в8римском праве принципа погашения обязательства за давностью неисполнения, а8отчасти также в8основе распространенного в8германском праве принципа умолчания.

Обобщение относится прежде всего к8 науке, а8 не к8 практической юриспруденции. Следовательно, оно не производит новых правовых предложений, а8 лишь показывает, что уже содержится в8правовом предложении. Офнер справедливо замечает: ÇГосударственный закон8Ñ это норма, государственный закон имеет цель. Но принципы права8Ñ это не нормы, и8у них нет цели. Они8Ñ не что иное, как факты, не плохие или хорошие, не полезные или бесполезные; они попросту есть8Ñ других характеристик у них нетÈ. Но если обобщение в8первую очередь обогащает наше знание о8праве, то это ни в8 коем случае не исключает того, что обобщение приносит и8 практически применимые результаты и8 что оно осуществляется ради практической цели. Как любое научное знание происходит из практической деятельности (как астрономия из астрологии, химия из алхимии, естествознание из медицины), так и8 юридическое обобщение происходит из практической юриспруденции; но юристы-практики заложили основы правоведения и8 закладывают их ежедневно тем, что правовые предложения сводят к8исходным, базовым идеям. Чтобы осмысленно применять то или иное правовое предложение, защищать интересы так, как их следовало бы защищать по замыслу автора, нужно прежде всего исключить те особенности, которые не оказали влияния на взвешивание интересов. Эта задача, которая впервые позволяет научно взглянуть на истинное значение правового предложения, демонстрирует в8то же время весь диапазон его практического применения. Такое расширительное толкование, распространенное в8 классической немецкой юриспруденции, которая четко отличает толкование от аналогии, является, по сути, не толкованием, а8самостоятельным решением, принятым в8соответствии с8правовым предложением.

Без обобщения не было бы и8юриспруденции. Правовое предложение в8 своей первоначальной форме (связанное еще с8 разрешением отдельных случаев) в8 принципе применимо лишь в8 результате обобщения. Однако древнейшие правовые правила

были сформулированы предельно конкретно: в8 немецких народных правдах за каждого потерпевшего члена общества, за каждое

534

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

украденное домашнее животное, от курицы до быка, устанавливалось особое наказание. Все уголовное право выросло из очень продолжительного обобщения этих правовых предложений. Понадобилось многовековое обобщение, чтобы из предложения За-

кона Двенадцати таблиц Ç Si telum manu fugit magis quam iecit...È3

вывести правовое предложение о8неосторожном убийстве. Таким же образом должно происходить и8толкование современных правовых предложений. Мы часто можем распространить правовое предложение, в8котором речь идет о8детях или родителях, на внуков или бабушек и8дедушек, так как подобное различие оказалось несущественным для взвешивания интересов. Допустимо, как предлагает Цительман, подходить к8 вопросам, связанным с8 обслуживанием спальных вагонов поездов, согласно принципам материальной ответственности владельцев гостиниц, так как, с8точки зрения взвешивания интересов, спальный вагон8Ñ это лишь гостиница на колесах. Хотя Германское гражданское уложение допускает лишь правопритязания собственника на устранение препятствий во владении, мы можем (вместе с8Хеком) обеспечить защиту соседских прав также и8 тому, кто обладает правом пользования согласно Германскому гражданскому уложению, так как различие между правом владения и8правом пользования при взвешивании интересов, очевидно, не учитывается. С полным основанием Цительман хочет распространить предусмотренную уголовным правом ненаказуемость преступника в8случае деятельного раскаяния при поджоге и8 на зачинщика, хотя при взвешивании интересов законодателем зачинщик относился еще к8незначимой ÇбахромеÈ закона. Австрийское кассационное отделение Верховного суда, не нарушая запрета аналогии, наложило взыскание на нарушителя, повредившего государственные телефонные столбы, согласно закону о8повреждении государственных телеграфных столбов, так как законодатель при взвешивании интересов, несомненно, рассматривал телеграфные столбы лишь как места крепления государственных электрических кабелей. Если для наказуемости кражи электричества в8Германии потребовалось специальное предписание, то при этом законодатели исходили из того обстоятельства, что владение электричеством является правоотношением, столь существенно отличающимся от владения движимым имуществом, что его уголовно-правовая защита столь же мало определяется

!"&/*1(+&(

уголовно-правовой защитой движимого имущества, сколь и8 уго- ловно-правовая защита недвижимости.

Вместе с8тем толкование должно ограничивать правовую защиту именно тем, что автор предложения действительно стремился урегулировать, т.8 е. следует исключать все то, что автор включил в8свои слова лишь потому, что ему просто не пришло в8голову это исключить. Толкователь совершенно не понимает своей задачи, если упорно старается придерживаться того объективного смысла слов, которого на самом деле вовсе нет, ограничить их едва заметной чертой, словно нарисованной на песке, которая исчезнет при малейшем дуновении ветра. Задача толкования заключается в8 том, чтобы определить субъективный смысл слов, их взаимосвязь с8содержимым сознания, как позитивным, так и8негативным; в8том, чтобы не только извлечь из слов в8их взаимосвязи с8личным ходом мысли автора и8общественными обстоятельствами те представления, на которых они базируются, но и8установить недостаток тех или иных представлений. Толкователь обладает иным кругозором, нежели автор; он видит и8то, на что последний не обратил внимания, и, следовательно, способен называть те объекты, которые автор не исключил, потому что не видел их. Это происходит применительно к8ограничительному толкованию классиков. О Ç regula CatonianaÈ (ÇQuod si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, hoc legatum quandocunque decesserit, non valereÈ)4 римляне говорят: ÇHaec regula in quibusdam falsa estÈ.5 Это означа-

ет, что в8 дальнейшем юристы обнаружили некоторые случаи, для которых это предложение не подходит, так как автор не думал о8них, взвешивая интересы. Первая редакция Германского гражданского уложения содержала в8себе предписание о8том, что право владельца земельного участка распространяется на пространство над поверхностью земли и8на недра под ней. Гирке задавался вопросом о8том, неужели предприятию, строящему железные дороги, нужно будет лишить права собственности владельца горного пастбища, под которым это предприятие на глубине нескольких тысяч метров хочет вырыть туннель, а8владелец пашни сможет подать в8суд на летчика, пролетевшего высоко над ней, за нарушение владения. Если бы правовое предложение было обнародовано двести лет назад, то было бы ясно, что его автор не учитывал подобные

4 Правило, сформулированное римским юристом Марком Порцием Катоном: ÇЛегат, который был бы недействителен, если бы завещатель умер тотчас по совершении завещания, не имеет силы, когда бы ни умер завещательÈ (лат.).

5 Данное правило является очевидно ложным ( лат.).

536

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

столкновения интересов, поскольку таких явлений, как строительство туннелей и8авиационные перелеты, тогда еще не существовало. Авторы законопроекта определили объем собственности указанным образом, не учтя, что в8результате технического прогресса необходимо по-новому взвешивать интересы. В8 связи с8 тем, что законопроект этому требованию не соответствует, пожалуй, не следует его понимать так, словно он содержит в8 себе обновленный подход к8взвешиванию интересов: его формулировки следует трактовать ограничительно. Лишь после того, как Гирке обратил на это внимание, круг интересов владельцев земельных участков был соотнесен с8 кругом интересов строителей туннелей и8 летчиков, и8в8Гражданском уложении землевладельцам было недвусмысленно отказано в8правовой защите в8данном аспекте. Когда в81890-х гг. Имперский верховный суд признал справедливым приговор крестьянке, обвиненной в8сводничестве, за то, что она позволила своей дочери провести принятую в8их землях пробную ночь со своим женихом, общественное мнение в8 Германии усиленно пыталось поставить под сомнение этот приговор, ссылаясь прежде всего на то, что сводничество относится к8наказуемым деяниям, при которых в8 случае обвинительного приговора согласно уголовному закону в8 обязательном порядке должно быть объявлено о8 лишении гражданских прав. С точки зрения хода мысли законодателей и8общественного контекста, это8Ñ правильное толкование закона. Для защиты общественных интересов от уголовно наказуемых посягательств согласно основным правовым принципам существует основная мера наказания; лишение гражданских прав должно, таким образом, применяться как дополнительное наказание, чтобы в8 случае преступлений, совершенных из низменных побуждений, защитить не только особый общественный интерес от посягатель-

ства, но и8общество8Ñ от бесчестных преступников. Так как законодатель с8наказанием за сводничество при любых обстоятельствах связывал лишение гражданских прав, он, очевидно, не думал при этом о8деянии, которое, находясь (подобно разрешению провести пробную ночь) в8соответствии с8нравственными воззрениями того круга, к8которому принадлежит виновное лицо, не свидетельствует о8 низменных побуждениях. Правда, с8 точки зрения уголовной политики, защита общественного интереса в8соблюдении целомудренности ребенка может быть необходимой даже при отсутствии низменных побуждений у родителей. Ввиду того, что каждое наказание предполагает наличие уголовного закона, следовало бы вынести оправдательный приговор, так как закон предполагает

537

!"&/*1(+&(

взвешивание интересов и8 обеспечение защиты только в8 случае сводничества из низменных побуждений. Сложность в8известном предложении Германского гражданского уложения о8 владельцах животных состоит в8 том, что законодатель, который обязывает владельца животного полностью возместить ущерб, нанесенный животным, не предусмотрел взвешивания интересов для того случая, когда ущерб причинен из-за услуги, которую владелец животного безвозмездно оказал пострадавшему по просьбе последнего. Толкование с8 самого начала ограничило бы это предписание только тем соотношением интересов, которое принимал в8расчет законодатель. Здесь было бы необходимо исключить подобное требование о8 возмещении ущерба. ÇОбычаи делового оборотаÈ, к8 которым обращается Данц, не смогли бы на это повлиять, так как они не могут отменить закон; как я уже разъяснял в8моем сочинении о8 молчаливом волеизъявлении, такие обычаи являются определяющими только для толкования волеизъявления частного лица. Австрийские суды отклоняли иски о8взыскании арендной платы за аренду квартир в8областях, занятых вражескими силами, так как законодатель, когда он пытался урегулировать требования, связанные с8 арендной платой, не предполагал, что квартира может стать непригодной для использования вследствие вражеского вторжения.

В моем юношеском сочинении о8пробелах в8праве я предположил, что пробелы существуют повсюду: недостает либо правового предложения, которое включает все, для чего оно было создано (существующие предложения очень узки по объему), либо правового предложения, которое ограничивало бы другое предложение, чересчур широкое по объему, теми случаями, для которых оно предлагает правильное решение. С этим, в8сущности, соглашается Цительман, когда говорит о8ÇненастоящихÈ пробелах. Но в8действительности существует только один пробел (в смысле, который вкладывает в8это понятие Бринц)8Ñ пробел со стороны ищущего защиты своего права лица, который это лицо не может восполнить. Речь идет о8пробеле, возникающем в8результате толкования, которое исчерпывает все содержимое сознания автора правового предложения и8не позволяет расширить сферу действия этого предложения далее, чем предполагалось автором. О8пробеле в8праве в8том смысле, в8котором это понятие принимается в8моей юношеской работе, о8 настоящем пробеле, как его понимает Цительман, речь может идти только тогда, когда решение не может быть принято даже при полностью научном толковании правовых предложений.

538

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

Если правовое предложение всюду трактуется в8 том смысле, который вкладывал в8 него автор, т.8 е. если оно действительно касается тех отношений и8 столкновений интересов, для которых это предложение, по замыслу автора, должно было иметь силу, тогда оно едва ли приведет к8ÇнеприемлемымÈ решениями, на которые столь часто поступают жалобы. Относительно того, что автор взвесил и8обдумал, он, как правило, принимает справедливое решение. ÇНеприемлемыеÈ решения возникают в8 европейском судопроизводстве с8его жесткими сословными рамками обычно лишь вследствие того, что правовые предложения, благодаря весьма софистической Çюридической логикеÈ, применяются к8случаям, к8которым, по замыслу их создателей, данные предложения никогда не следовало применять. Так же и8толкованию, которое полностью удовлетворяет замыслу автора правового предложения, иногда не достает правовых предложений для тех многочисленных правовых случаев, за счет которых юристы зарабатывают свой хлеб. Несом ненно, наш запас правовых предложений, приобретенный в8ходе тысячелетней практики, удовлетворяет в8достаточной степени, по крайней мере, насущные потребности. Как известно, по большей части юрист работает по шаблону, а8 часто даже по готовым формулярам; но шаблон и8 формуляр8Ñ это всегда проявление правового предложения, возникающего в8правовой практике. В римском и8в английском легисакционном и8 формулярном процессах материальное право развилось, главным образом, вслед за развитием формуляров. Уже Иеринг признавал, что легисакция8Ñ это не что иное, как определенная форма цитирования закона (правильнее8Ñ правового предложения). Для новых случаев, конечно, не существует шаблонов и8формуляров, но они вскоре возникают, если эти случаи становятся существенными для правовой практики; такие шаблоны, например, уже сформировались для сделок с8рассрочкой платежа, которыми суды занимаются только в8течение примерно трех последних десятилетий. Лишь для редких, тяжелых и8запутанных случаев может не хватать правовых предложений и8именно по той причине, что данные случаи нельзя было предвидеть.

2. Практическое применение правового предложения

Если бы юриспруденция была чистой наукой о8праве, которая не преследует иных целей, кроме познания права, тогда того довода, что только историческое толкование правового предложения способствует его пониманию, было бы достаточно, чтобы исключить

539

!"&/*1(+&(

из сферы юриспруденции любой другой подход к8изучению правового предложения. Но у юриспруденции цели не только научные, но и8 практические; она должна служить не только познанию, но и8применению права. Чтобы показать, что юриспруденции следует прибегать к8 историческому толкованию, достаточно привести тот довод, что такое толкование полностью соответствует задачам правоприменения. Пока применение права обходится историческим толкованием правового предложения, оно должно этому толкованию следовать8Ñ не ради научных, а8ради практических целей, ведь его назначением является как раз разрешение правовых споров в8соответствии с8теми указаниями, которые даны в8правовых предложениях, а8содержание этих указаний нам разъясняет только историческое толкование. Для чего нужны были бы правовые предложения, если бы их не следовало применять на практике? Юриспруденция прибегает к8 использованию результатов исторического толкования не потому, что они заключают в8себе научную правду о8правовом предложении, а8потому, что они сообщают ей то, что ей необходимо для решения практических задач.

В последнее время неоднократно поднимался вопрос об ÇобъективнойÈ трактовке правовых предложений как основания для применения права. По-настоящему объективной трактовки, как уже было показано, не существует. То, что под этим понимают,8Ñ это всегда субъективное толкование с8точки зрения слушающего, различающееся в8зависимости от того, сколь много истинной или ложной информации он знает или будет знать о8личных отношениях говорящего и8сопутствующих речи обстоятельствах. Такое толкование тем больше приближается к8 субъективному толкованию с8 точки зрения говорящего, чем лучше слушающий осведомлен о8 личных и8 сопутствующих обстоятельствах. Следовательно, эта так называемая ÇобъективнаяÈ трактовка всякий раз оказывается различной для каждого слушающего. Если бы претензия на объективное толкование означала, что оно должно ориентироваться только на объективное, усредненное значение слов, не принимая в8 расчет личные и8 сопутствующие обстоятельства, то это было бы просто невыполнимым требованием. Не говоря уже о8том, что и8 усредненное значение слов подвержено существенным изменениям8Ñ ведь каждый современник знает что-то о8 личных отношениях автора правовых предложений и8 о сопутствующих обстоятельствах: без известного минимума этих знаний абсолютно невозможно понимание чужой речи, не говоря уже о8 понимании правового предложения. Кто мог бы понять действующие сегодня

540