!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

вопрос фактаÈ, то это означает, что правовое предложение уже приспособлено под отношения и8 конфликты интересов в8 данном обществе. Если же судья принимает решение о8вопросе права, то тем самым говорится о8том, что судья должен так или иначе приспособить это правовое предложение.

Данное утверждение полностью противоречит всему ходу мысли среднестатистического юриста. Согласно такому ходу мысли правовое предложение подобно замурованному в8стену зеркалу: оно отражает изменяющийся образ, но само при этом навеки остается неизменным. Но в8 действительности картина окружающего мира проникает и8в правовое предложение, как и8само правовое предложение оставляет в8мире свой отпечаток: происходит непрекращающийся взаимообмен между правовым предложением и8 окружающим миром. Только такое правовое предложение, которое мир не может приноровить под себя, теряет возможность подчинить мир своим предписаниям и8тем самым становится неприменимым правом. Впрочем, те правоотношения и8 конфликты интересов, в8которых должен проявиться ясный и8понятный замысел их автора, образуют незыблемое ядро правового понятия. Но вокруг этого понятия вновь группируются неполные, непонятные и8 противоречивые представления. Если смысловое ядро такого правового понятия уводит у юриста из-под носа реальную жизнь, выражающуюся в8 правоотношениях и8 конфликтах интересов, то юрист пытается включить эти конфликты и8отношения в8переходную зону, чтобы тем самым получить нормы решения из данного правового предложения. В этом-то и8 заключается самостоятельное взвешивание интересов со стороны такого юриста, поскольку он подчиняет данные интересы некоему правовому предложению, хотя ввиду двусмысленности правового предложения юрист мог бы лишить данные интересы правовой защиты. Таким образом, сталкиваются два варианта взвешивания интересов: со стороны автора правового предложения и8 со стороны правоприменителя. В результате подобного столкновения возникает норма решения, которая обязана своим происхождением и8 тому, и8 другому: от автора правового предложения происходят его внешние очертания и8 предписываемый способ правовой защиты, а8 правоприменитель заполняет лакуны, объясняет непонятное, разрешает противоречия, устраняет сомнения и8 исключает неприменимое. Поэтому, в8силу закона постоянства норм решения, происходящая от правоприменителя норма решения сама становится правовым предложением, которое в8сочетании с8предыдущим образует

571

!"&/*1(+&(

новое, обогащенное, ясное, непротиворечивое и8 четкое правовое предложение. Туманное ядро правового понятия при этом расширяется. Переходная зона никогда не исчезает, но получает дальнейший рост вовне и8обозначает свои более четкие границы. И все это8Ñ уже не прежнее правовое предложение. По меньшей мере, частично речь идет о8новом праве юристов и8судей, к8которому последующие решения постоянно будут прибавлять все новые и8новые части. Поэтому социальное развитие может привести к8 тому, что те правоотношения и8 конфликты интересов, которые изначально были в8 фокусе внимания автора правового предложения, потеряют свое значение и8 полностью исчезнут из жизни, а8 правовое предложение будет считаться действующим по отношению к8тем отношениям, которые ему были позднее подчинены правом юристов. Очевидно, что при этом изменяются смысловое ядро и8 объем такого правового предложения, которое по своему содержанию становится иным. Никогда нельзя провести четкую границу между тем способом взвешивания интересов и8 их охраны, который остается в8 рамках правового предложения, и8 тем, который уже перерастает границы этого предложения. По этой причине с8 течением времени процесс длящегося формирования правового предложения приводит к8тому, что на место исходного предложения встает совершенное иное по сути правовое предло-

жение. В юридических сборниках Юстиниана древняя манципация была полностью вытеснена из сферы перехода права собственности, хотя в8 области наследственного права она явно сохраняла свое действие и8даже не полностью выветрилась из института завещания в8 немецком наследственном праве по Германскому гражданскому уложению. Так, все развитие манципации вплоть до современного завещания покоится исключительно на постоянном отнесении правоотношений и8 конфликтов интересов к8 неясной переходной зоне вновь и8вновь возникающих правовых предложений. Разумеется, первоначальное testamentum per aes et libram11 было манципацией с8целью перенесения права собственности. Но в8 тот момент, когда первое судебное решение признало familiae mancipatio12 в8качестве завещания, для этого было в8наличии некое

11Формальное завещание, совершаемое при использовании весов и кусочков бронзы (лат.).

12Семейная манципация ( лат.)8Ñ древнейший вид завещания по римскому праву, в рамках которого завещатель передавал свои вещи в собственность душеприказчика, давая ему устные указания о распоряжении этими вещами после своей смерти.

572

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

правовое предложение, которое признавало манципацию дарением на случай смерти. Так, невидимыми для простого глаза бесчисленными подвижками в8 правовых понятиях образовался весь богатейший мир современной юриспруденции8Ñ подобно тому как малюсенькие капли по прошествии миллионов лет пробивают в8горных породах сталактитовые пещеры.

То, что было сказано по вопросу восполнения сомнительного права, тем более оказывается верным применительно к8заполнению пробелов в8праве и8замене непонятного права новым правом. Разумеется, сегодня уже никто всерьез не считает, что общее право действительно было римским правом. При этом общее право преимущественно образовалось именно из римского права8Ñ занимавшиеся общим правом юристы построили свое величественное сооружение на том, чего они не понимали в8правовых источниках времен Юстиниана. Если бы они знали о8 римском праве хотя бы столько же, сколько знают современные историки права, то они никогда не решились бы предпринять что-либо подобное. Неправильное понимание римского права было их строительным материалом, а8настоящее римское право в8этом отношении было лишь шаткими подмостками.

Но таким путем в8 правовое предложение перерабатывались не плоды творческого воображения юристов, а8 именно действительные правоотношения и8 конфликты интересов, когда-то созданные обществом. То, что юристу казалось толкованием, историк права признает постоянным приспособлением правового предложения под новые правоотношения и8 конфликты, которые вновь и8 вновь возникают в8 обществе. Существование правового предложения оправдано только для того, что успешно развивается в8жизни. Данный закон приспособления действует не только по отношению к8 сознательному восполнению и8 совершенствованию правовых предложений8Ñ он обусловливает также и8 бессознательное недопонимание. Толкователь, который недопонимает некое правовое предложение, путает то совершенно ему чуждое правоотношение, о8 котором думал автор правового предложения, с8 тем правоотношением, которое такой толкователь находит готовым в8 своем обществе. Он заменяет неизвестный ему конфликт интересов давно минувших дней тем конфликтом, который ему каждодневно встречается на практике. Вместо того способа взвешивания интересов, который ему никогда не понять, толкователь использует свой масштаб нравственных воззрений, практических потребностей и8 властных отношений современности. Он

573

!"&/*1(+&(

выбирает тот способ правовой защиты, который есть в8современном ему судоустройстве и8 судебном процессе. Но наше недопонимание не строится благодаря слепой случайности8Ñ история права свидетельствует о8 том, что мы искажаем наше понимание правовых предложений так, как нужно нашему правовому чувству и8общественным потребностям. Разумеется, в8средневековом или современном обществе нет никакой римской delegatio,13 которая составляет единое целое со стипуляцией и8 всей организацией римского банковского оборота. Те средневековые и8современные юристы, которые судили явления своего времени согласно римским правовым предложениям, очевидным образом исказили эти предложения и8 неосознанно подставили под них средневековые и8современные правоотношения и8конфликты интересов. В Англии до сих пор имеет статус действующего права следующее предложение из Великой Хартии вольностей от января 1217 г.: ÇNullus liber homo dissesietur ex libro tenemento suo, nisi aequali iucido parium suorum vel per legem terraeÈ.14 Но едва ли хотя бы одно слово из этого предложения сохранило свое первоначальное значение. Сегодня Çliber homoÈ уже не означает свободного человека, а8подразумевает практически любое лицо. В качестве ÇdissesireÈ сейчас выступает не лишение владения со стороны феодалов, а8соответствующее предписание государственной власти. ÇIucidium pariumÈ означает не судебное собрание вассалов, а8обычный суд. Под Çlex terraeÈ понимается обычный процесс по местному праву. Многие века понадобились юридическому толкованию для того, чтобы ту феодальную привилегию, которая утратила для нас какое-либо значение, сделать основной гарантией свободы в8 современном конституционном государстве.

Тот, кто толкует правовое предложение для целей правоприменения, может не смешивать такое предложение с8юридическими казусами того времени, из которого берет свое начало данное правовое предложение,8Ñ в8 качестве исходного пункта он может использовать те случаи, которые современность ставит перед судьей. При этом он определяет, действует ли для данного случая

13Делегация, перевод долга ( лат.).

14ÇНи один свободный человек не будет лишен владения иначе, как по законному приговору равных ему и по закону страныÈ ( лат.)8Ñ сокращенный текст п. 39 Великой Хартии вольностей: ÇНи один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо иным способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе, как по законному приговору равных ему и по закону страныÈ.

574

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

тот способ взвешивания интересов и8их защиты, который имелся в8виду автором правового предложения,8Ñ судья видит это предложение глазами своего времени и8 применяет его так, как того требует та эпоха, в8 которой он живет. Когда художник рисует копию со старинной картины, он пытается подобрать холст, цвета и8 композицию так, чтобы по возможности быть близким к8 оригиналу. Но лишь поверхностный наблюдатель найдет в8 такой копии то же самое, что было в8 оригинале. Знаток найдет материальные следы прошлого не только в8 холсте и8 красках, но и8 в использованных технических средствах8Ñ по тому, как художник построил

композицию копированной картины, как он перенес увиденное на холст, знаток сможет судить о8том, что в8картине выдает то время, в8 которое она действительно была создана. Копирующий картину художник не есть просто толкователь произведения искусства: с8одной стороны, он вобрал в8себя духовный настрой автора первоначальной картины, с8другой8Ñ остался дитем своего времени. И толкователь правового предложения не является просто копировщиком: то, что он говорит о8правовом предложении, передает не только смысл этого предложения, но и8 его личное понимание правового предложения в8духе того времени, в8котором живет толкователь.

Именно поэтому историческое толкование правового предложения не может служить целям правоприменения. В таком случае правоприменение наряду с8правовым предложением претворяло бы в8 жизнь и8 историю права. Но правоприменительная практика всегда имеет только один выбор: либо оставить в8стороне без употребления то правовое предложение, для которого уже нет сферы применения, либо же наполнить его новым содержанием, которое налагает на это предложение общество. Известно, насколько успешно выполняла эту вторую задачу общеправовая юриспруденция на протяжении ее тысячелетнего господства в8 Европе. Это удавалось ей так хорошо по той причине, что первоначально из-за незначительного объема историко-правовых знаний туманная зона сомнений была чрезмерно обширна. Впоследствии, при более пристальном взгляде на исходный смысл римских правовых предложений, исследователь оказывался не перед изначальными римскими правовыми предложениями, а8 перед такими предложениями, которые уже были наполнены современным смыслом. Разу меется, никому не пришла в8 голову авантюрная мысль напрямую применить римское договорное право к8 современным договорам. Когда римское договорное право стало пониматься

575

!"&/*1(+&(

правильно, общеправовая юриспруденция уже была приспособлена к8 современным потребностям. Некоторые намеки источников римского права на способы расторжения договора с8 отсутствующими лицами, конечно, не были достаточными для того, чтобы сконструировать расторжение договора с8 отсутствующей стороной с8помощью современной почтовой и8телеграфной связи. Но общеправовая теория достаточно подготовила право для этой задачи в8вопросе с8отсутствующими лицами.

Именно общеправовая юриспруденция дала римским правовым предложениям возможность следовать за никогда не останавливающимся общественным развитием. Немецкая историческая школа особенно настойчиво указывала на данный факт и8утверждала, что история каждого правового предложения стремится к8 некоей конечной точке, где его развитие остановится. Эта школа на полном серьезе утверждала, что общее право Германии должно восприниматься именно в8 том смысле, в8 котором входящие в8 него правовые предложения понимались римскими юристами и8 преторами. Разумеется, никто не спорит с8 тем, что правовое предложение можно понять только исходя из эпохи его возникновения. Но в8том, что касается правоприменения, вопрос стоит также и8 о том, может ли это предложение быть применено

таким образом. На практике учение Савиньи и8его последователей озна чало для правоведения то, что правоведение, по сути, прекратило заниматься теми проявлениями римского права, которые обнаружили свою актуальность со времен основания Болонского университета и8 рецепции римского права в8 Германии. В аспекте преподавания права учение исторической школы означало, что немецкое гражданское право может преподаваться только теми, для кого существует всего лишь одна наука о8 праве8Ñ история права. Для такой науки римские и8 даже восточные юридические древности оказываются интереснее, чем вся материя права,8Ñ со времен Цазия вплоть до Виндшейда. Но без понимания данной материи невозможен исторический анализ действующего в8наши дни Германского гражданского уложения. В Германии удивляются тому, что из такой науки выходят чуждые миру юристы. Состояние практической юриспруденции как раз демонстрирует ужасающую пустоту и8 неплодотворность исторической школы. Представители такой юриспруденции закрывают глаза на то, что применение правового предложения требует самостоятельного взвешивания интересов со стороны правоприменителя, и8с убогим педантством пытаются вывести решение из правового предложения без оценки

576

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

соответствующих интересов. Но решение, принимаемое без оценки интересов, будет зачастую поощрять интересы тех, кто вообще не заслуживает судебной защиты. Так, защита интересов будет полностью искажена8Ñ до такой степени, которую не мог предписать законодатель. И зачастую если бы законодатель мог представить себе подобное искажение, то он бы явно его запретил. Либо же эта юриспруденция пытается с8 помощью неубедительной софистики навязать законодателю свой вариант взвешивания интересов. Нам нет нужды на этом останавливаться, поскольку Эрнст Фухс в8 своих многочисленных и8 достойных высокой оценки работах уже изобличил как первое (ÇпандектологияÈ), так и8 второе (ÇкриптосоциологияÈ) направления.

О том, что правовое предложение продолжает свое формирование в8рамках юриспруденции, знали еще римляне. Как указывал Помпоний в8своей работе ÇEnchidrionÈ, в8древнем свободном городе действовало право юристов8Ñ proprium ius civile158Ñ в8качестве толкования законов Двенадцати таблиц. И хотя позднее в8это уже никто не верил, комментаторы эдиктов рассматривали преторские и8эдильские эдикты именно в8данной перспективе. Со времен Средневековья под влиянием продолжавшего традиции правовых сборников Юстиниана государственного правопонимания развитие правового предложения в8рамках юридической практики было завуалировано благодаря тому, что считалось необходимым возводить любое новое право юристов к8воле Юстиниана. В XIX в. то, что называлось историей права, заключалось в8 изучении наиболее важной для правовых предложений сферы8Ñ римского права, преимущественно в8аспекте правовых памятников древности. Там история права остается и8поныне. В период господства в8Германии исторической школы права проявилось пренебрежение к8истории правовых предложений в8контексте действительного применения общего права. Для австрийского права немало было сделано Рандой, Штейбахом, Закслом и8некоторыми другими, особенно в8области исследования правоприменения. Законодательная и8 правоприменительная сферы Германской империи еще слишком молоды для того, чтобы продемонстрировать ощутимое развитие правового предложения. Сколь короткой ни была бы история правовых предложений Германского гражданского уложения, не так давно ее изложил Гедеманн в8 весьма вдумчивой манере. Спустя более века существования французского Гражданского кодекса

15 Собственно цивильное право ( лат.).

577

!"&/*1(+&(

его историческое развитие привело к8 полной замене изначального смысла отдельных его правовых предложений. Тот, кому не известно ничего, кроме французского Гражданского кодекса, не имеет никакого представления о8действующем во Франции гражданском праве. Во Франции юристы, толкователи судебных постановлений занимаются тем, что пишут комментарии к8публикуемым в8 больших сборниках решениям; тем самым они изучают развитие права в8 процессе правоприменения. В своей работе Ç Livre de Centenaire du Code civilÈ Мейньяль опубликовал интересное исследование о8 толкователях судебных постановлений; прежде всего, в8рамках двух статей речь идет о8наиболее значимом из таких толкователей8Ñ Лаббе. Также в8 этой работе выдвигаются несколько тезисов о8Çпреторской силе юриспруденцииÈ, по меньшей мере применительно к8 Гражданскому кодексу. В имеющем столь древнюю историю праве Англии длящееся формирование правовых предложений в8рамках правоприменения уже давно привлекло к8 себе внимание. Многочисленные рассуждения по этому по-

воду содержатся в8Ç CommentariesÈ Блэкстона, Ç History of English LawÈ Голдсуорта, ÇHistory of Criminal LawÈ Стефена и8в работе ÇEvidenceÈ американца Тейлера. От развития правовых предложений в8 рамках юридической практики отличается догматическая история таких предложений, которая существует в8 рамках авторской юриспруденции. Эта последняя уже давно пользуется в8Германии особым покровительством.

Появляющееся благодаря творческой работе судьи решение в8 действительности является результатом не труда законодателя, а8 труда судьи8Ñ в8 Германии впервые это убедительно продемонстрировал Бюлов в8 своем известном сочинении Ç Gesetz und RichteramtÈ. В этом и8заключается, по моему мнению, важнейшее содержание его весьма неглубоких рассуждений. Если из-за этого Бюлов для многих кажется основателем движения свободного права, то это очевидно ошибочно. Для него юридическая практика была не чем иным, как применением закона, даже если речь шла о8применении закона сквозь призму личности судьи. У Бюлова вообще ничего не говорится о8выходящем за пределы закона нахождении права. Поэтому было непоследовательным с8 его стороны решительно осуждать свободное нахождение права в8 том виде, в8 котором его развивал я. Еще менее понятым было то, почему же он решил обрамить свое критическое мнение подбором цитат, вырванных из контекста моих произведений. Лично я зарекся вступать в8полемику подобного рода и8ограничился лишь кратким

578

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

упреком в8адрес Бюлова. Несколько позднее неправильность передачи моей позиции в8изложении Бюлова подтвердил и8Канторович применительно к8одному из пунктов дискуссии. Тому читателю, которому это будет интересно, я оставляю возможность посмотреть подобранные Бюловым цитаты, сравнив их с8 общим контекстом, и8убедиться в8том, что передача моих мыслей Бюловым неправильна и8 по другим пунктам полемики. В частности, в8 данных цитатах у меня речь идет не о8том, что должно произойти в8рамках юридической практики (как утверждает Бюлов), а8о том, что в8ней действительно происходит. Вместе с8 тем я говорю (вопреки необоснованным утверждениям Бюлова) не о8применении законов, а8о формировании права юристов.

579

Ойген Эрлих

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА*

Если мне будет позволено, то я начну с вопроса. Существует ли такая вещь, как всемирное право? Или же существуют разные виды права, которые разнятся от государства к государству, от народа к народу? Большинство юристов и многие обыватели склонны, не задумываясь, отвечать утвердительно на второй вопрос: они слышали о существовании французского, английского, румынского права и, следовательно, им кажется естественным верить в многообразие права. Но если предположить, что поверх всего этого разнообразия имеются некие универсальные правовые идеи, то на это предположение большинство ответит, что здесь речь идет о давно известном естественном праве, в которое уже не верит ни один научно подготовленный юрист.

Но что они могут сказать против следующих контраргументов? Предположим, что мы предпринимаем путешествие в страну, о8праве которой нам ничего не известно. Разумеется, мы ожидаем найти в этой стране определенные явления: брак, семью, владение. И, конечно, мы ожидаем получить в магазинах вещи в обмен на наши деньги, мы предполагаем свою способность снять жилье, получить заем, предполагаем, что собственность переходит по наследству после смерти собственника. Все эти вопросы8Ñ брак, семья, владение, договоры, наследование8Ñ являются юридическими сделками, немыслимыми без права. И если они есть у всех цивилизованных народов, во всех цивилизованных странах, то кажется очевидным, что должно быть нечто общее во всех правовых системах. Среди нецивилизованных и полуцивилизованных народов что-то из перечисленного мы найдем в трудно распознаваемой форме, чего-то вовсе не найдем; но даже там мы вряд ли столкнемся с полным отсутствием правовых рамок. В некотором отношении большевистская Россия сегодня представляет собой исключение. Но это исключение весьма поучительно, поскольку, как я надеюсь продемонстрировать, данное исключение лишь доказывает правило.

* Перевод с немецкого М. В. Антонова. Данный перевод осуществлен при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского гранта РГНФ ÇСо- циолого-правовая концепция Ойгена ЭрлихаÈ, проект № 08-03-00111а.

580