!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

о8 государстве как об организации ÇизгоевÈ! Эрлих указывает: ÇЗдесь государство как орган общества защищает общество от тех, кто стоит вне обществаÈ (с.855). Стоит отметить: государство в8качестве союза охватывает ÇизгоевÈ, является государственным органом и8в8качестве такового защищает общество против тех, кто в8 роли составной части государства является общественным органом. Получается, что оно защищает государство от самого себя или от своих составных частей, которые при этом находятся вне пределов общества! Государство является общественным органом8Ñ это важное и8часто акцентируемое положение представляет собой важное достижение исследования Эрлиха (с.8122, 123). Но это не препятствует Эрлиху сделать следующий социологический вывод: ÇГосударство и8б—льшая часть общества оказываются противопоставленными друг другуÈ (с.860).

В конце концов, Эрлих полагает, что нашел аргумент против государственного характера права (что, впрочем, то же самое, что и8 правовой характер государства) в8 примере канонического права. ÇЦерковное право действует независимо от того, как государ-

ство относится к8нему, потому что это8Ñ правовой порядок церквиÈ (с.8130). Разве Эрлих сам не понимает, что тем самым он утверждает лишь то, что каноническое право является правом, поскольку оно есть право? Даже с8учетом того, что Эрлих отказывается при определении права ссылаться на отношение права к8 государству как к8специальному правовому сообществу, понятие права (трудно относиться серьезно к8попытке определить это понятие через характеристику различных норм по виду чувств, которые вызываются нарушением тех или иных норм) оказывается безбрежным и, по сути, совпадает с8 понятием социальной нормы или социального правила. С социологической точки зрения позиция Эрлиха доказывает свою несостоятельность, когда однозначно и8непротиворечиво отождествляет право и8общество. При этом данное направление мысли в8 вопросе проведения границы между правом и8 другими социальными нормами последовательно ведет к8отождествлению права и8государства, которое является одной из особых форм общества.

5

В двух последних главах работы Эрлиха рассматриваются Çметоды социологии праваÈ. Здесь он еще раз суммирует основные положения по вопросу о8 сущности новой науки, и8 именно здесь с8 особой очевидностью проявляются неясность и8 внутреннее

631

!"&/*1(+&(

противоречие, характерные для всего ÇОсновоположенияÈ. В этих заключительных главах Эрлих возвращается к8уже обозначенному противопоставлению ÇтеоретическогоÈ правоведения (социологии права) и8ÇпрактическойÈ юриспруденции. Уже в8самом начале изложения становится ясно, что Эрлих формулирует данное противопоставление (правильное развитие которого имело бы большую ценность) весьма расплывчато. В конце оказывается, что этот методологически основополагающий принцип теряет в8концепции Эрлиха все свое значение. После того как применительно к8Çсоциологическому правоведениюÈ Эрлих выше (особенно на с.8314) подчеркивал, что оно, Çтак же как и8 любая другая наука, обязано просто обозначать факты, но не оценивать ихÈ, что этой науке не следует заниматься тем, что должно быть (особенно тем, что должно быть в8силу предписаний права: тем, к8чему лицо обязывается или управомочивается этими предписаниями; что есть право и8неправо в8смысле ценностных суждений), он говорит далее: ÇСоциология, как и8 социология права, должна быть наукой, основанной на наблюденииÈ. О8социологах права Эрлих говорит, что они должны заниматься Çсбором фактов для их познания и8 объясненияÈ (с.8382). В особенности важно Çрассматривать правовое предложение просто как факт лишь с8 точки зрения его происхождения и8действия, но не в8плане его практического применения и8толкованияÈ. Это означает именно то, что правовые предложения нужно объяснять с8точки зрения их происхождения и8действия, что право нужно понимать в8качестве силы и8что не нужно изучать правовые нормы в8аспекте долженствования, не рассматривать право в8качестве нормы. Это вполне корректное утверждение становится очень шатким с8 позиций чисто экспликативной социологии. Ведь для Эрлиха теоретическая социология8Ñ это единственная наука о8праве в8ее противопоставлении Çпрактической юриспруденцииÈ. А последняя должна заниматься познанием того, что должно быть в8 силу предписаний права, и, не задаваясь задачей констатации и8 объяснения фактов, давать этим фактам правовую оценку. Нормативная юриспруденция оказывается ÇненаучнойÈ и8 имеет своим призванием Çдать картину того общества, для которого должны действовать соответствующие нормыÈ (с.8384). Но как это возможно через использование практико-юридических средств? Разве методологически описание существующих социальных отношений не составляет задачу социологии8Ñ в8противовес ÇпрактическойÈ юриспруденции? Противопоставление ÇтеоретическогоÈ и8ÇпрактическогоÈ, выведенное Эрлихом первоначально для

632

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

соотношения социологии права и8юриспруденции, переворачивается затем с8ног на голову, когда он утверждает, что практическая юриспруденция также является ÇнаукойÈ. В терминологии Эрлиха это означает, что юриспруденция должна не оценивать факты и8сущее, а8описывать их и8давать им причинно-следственное объяснение. ÇЖивое наблюдение юридически значимых человеческих отношений, обобщение данных такого наблюдения и8 выведение из этого норм решения8Ñ это составляет компетенцию юриспруденции с8научной точки зрения. Тем самым юриспруденция фактически является морфологией правового образа социальной жизниÈ, или, как следует из названия колонтитула, именно Çморфологией обществаÈ (с.8385). Нужно отдавать себе отчет, что здесь речь идет о8фактическом, поскольку результаты этого подхода нужно исследовать в8ÇнаучномÈ смысле. Но как в8таком случае можно говорить о8 противопоставлении юриспруденции и8 социологии? ÇДаже самая перегруженная по объему общая часть (ÇпрактическаяÈ юриспруденция) содержит в8себе наукуÈ. Науку в8том смысле, который вкладывает в8это понятие Эрлих?

Полное смешение методологических принципов теоретической и8 практической научной дисциплин приводит к8 конечному и8 наиболее значимому результату эрлиховской социологии права8Ñ к8 исследованию живого права. Поскольку все современное правоведение занято только правовыми предложениями, то Çпо большей части наше правовое состояние остается неизученнымÈ (с.8395). Австрийское гражданское уложение устанавливает режим общего имущества супругов, который действует в8 качестве диспозитивного правила, т.8е. действует при отсутствии брачного

договора, устанавливающего иной режим. Но если бы австрийсконемецкое крестьянство фактически жило по правилам общности имущества супругов, то эти правила устанавливались бы отдельными брачными договорами в8 соответствии с8 диспозитивными положениями, данными в8мягкой форме в8гражданском уложении. Но юридическая литература ничего не говорит о8фактическом содержании брачных договоров крестьянства. Так же мало информации дается о8 договорах аренды и8 о8 завещаниях (с.8396, 397), которые в8 отдельных группах имеют определенное содержание. Это содержание, разумеется, нельзя установить исходя из закона, который предоставляет сторонам возможность самим формировать содержание их правоотношений. К сожалению, Эрлих не приводит никакого материала в8обоснование этого своего весьма интересного утверждения. Юридической литературе также ничего

633

!"&/*1(+&(

не известно ни об Çаграрной конституцииÈ, ни о8действующем семейном порядке, которые ни в8одной европейской стране не соответствуют нормам писаного права (с.8397). На этом моменте нужно задержаться. Право является формой, в8которой разворачивается или должна развернуться хозяйственная и8 политическая жизнь. Правоведение может делать свои заключения только в8отношении этих форм и, с8 учетом своего специфического инструментария и8 границ предмета своего исследования, не может судить о8 содержании, которое либо должно заполнить эти формы (если они понимаются в8 нормативном смысле), либо фактически их запол-

няет (если они рассматриваются в8социологическом смысле). Эрлих попросту отождествляет право и8 общество. Иными словами, он определяет как право не только формы, но и8содержание социальных явлений. Это проявляется в8 требовании, предъявляемом юриспруденции,8Ñ чтобы она давала сведения о8 регулярных хозяйственных и8 политических связях, которые образуют содержание правовых форм. Юриспруденция должна одновременно быть и8 политической экономией, и8 историей экономики для того, чтобы дать сведения об аграрной конституции того или иного региона, о8фактических экономических отношениях между супругами, между арендаторами и8арендодателями и8т. п. Подобное стирание границ между правом и8экономикой, между правом и8обществом, между юриспруденцией и8иными социальными науками оказывается поистине беспримерным! Что означает правило, которое чтото постановляет о8 содержании отдельной правовой сделки или отдельного правоотношения? По Эрлиху, эти правила и8являются Çживым правомÈ. Их сущность отчетливо проявляется в8 следующем высказывании: ÇЗдесь наука как учение о8праве (Эрлих имеет в8виду господствующую юриспруденцию) плохо справляется со своей задачей, поскольку она просто описывает то, что устанавливает закон, а8не то, что фактически происходитÈ (с.8398).

Согласно Эрлиху речь идет не просто о8 задаче свободной от ценностей, констатирующей и8 объясняющей факты социологии. Именно практическая юриспруденция должна исследовать и8представлять это Çживое правоÈ, эти правила фактического поведения. То, что господствующая практическая юриспруденция этого не делает, ставится ей в8 упрек. Но есть ли достаточное основание для того, чтобы получаемые через наблюдение бытия правила фактического существования обозначать как ÇправоÈ? Ведь это означает утверждение о8 том, что происходящее здесь и8 сейчас должно происходить в8силу предписания права. В качестве науки о8сущем

634

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

(в смысле терминологии Эрлиха) социология этим заниматься не может. Понимаемая в8данном аспекте, социология никак не может заниматься познанием и8выявлением правовых норм (как правил долженствования). Практическая юриспруденция также не может ответить на вопрос, должно ли произойти то или иное фактическое событие, только исходя из бытия. Можно ли говорить о8том, что случается регулярно, как о8том, что должно случиться, или как о8том, что случается в8силу права? А именно такое утверждение лежит в8 основании живого ÇправаÈ. И когда фактическое состояние оказывается в8противоречии (которое Эрлих часто гипостазирует) с8нормами, которые практикующий юрист должен изначально рассматривать как правовые, то это фактическое состояние нельзя называть ÇпрактическимÈ. Ведь юриспруденция направлена на познание правового долженствования, и8 она сама задает основные предпосылки такого познания. Если же от нее требуют считать истинными два ряда противоречащих друг другу предложений (предложений долженствования)8Ñ считающихся действующими правовых норм и8противопоставленных им норм живого права, то ей придется отказаться от понятия правопорядка как непротиворечивого целого, т.8е. отказаться от изучения права.

Полностью двусмысленный и8 сомнительный характер правил фактического поведения (их ученый называет живым ÇправомÈ) наиболее отчетливо проявляется в8 примере, который приводит сам Эрлих. Он говорит о8 том, что изучил действие Австрийского гражданского уложения в Буковине. К сожалению, Эрлих не опубликовал в8связи с8этим свои социолого-правовые исследования. А это было бы по-настоящему важно, поскольку тем самым был бы предоставлен материал и8 методы для решения действительной социолого-правовой проблемы. Эрлих особенно выделяет недейственность семейно-правовых положений, зафиксированных в8Австрийском гражданском уложении. Согласно этим положениям ребенок может иметь в8собственности имущество и8свободно распоряжаться им. Доходы от имущества поступают детям, а8 не родителям. Но, как указывает Эрлих, на территории Буковины, Çкоторая принадлежит Австрии и8 на которую Гражданское уложение распространяется так же, как и8 на любую другую часть АвстрииÈ, румынские крестьяне фактически распоряжаются доходами своих детей: ÇЕсли такой ребенок находится у кого-то в8 услужении, то каждый месяц мать или отец ребенка приходят к8работодателю и8спокойно уносят в8дом заработанные ребенком деньгиÈ (с.8298). К сожалению, из этого утверждения Эрлиха непонятно, в8скольких

635

!"&/*1(+&(

случаях он констатировал этот факт. Можно предположить, что и8 в8 Буковине существует немало случаев распоряжения детьми своим заработком, которые не исследовал Эрлих. Но о8 чем говорят собранные Эрлихом факты? О том, что ребенок в Буковине недееспособен? Смог бы профессор Эрлих в8 качестве адвоката или судьи ответить такому ребенку: ÇТы юридически обязан позволить твоим родителям распоряжаться твоим имуществом без твоего согласияÈ? Я не сомневаюсь в8 том, что в8 роли адвоката или судьи профессор Эрлих указал бы этому ребенку на его пра-

ва, преду смотренные Гражданским уложением. Даже в Буковине! Но и8в8тех случаях, когда ребенок согласен с тем (или, как говорит Эрлих, Çспокойно относится к8томуÈ), что отец распоряжается его заработком, этот выявленный ученым факт отнюдь не противоречит Гражданскому уложению. Закон дает ребенку право; и8то, как ребенок распорядится этим правом, это его дело. В конкретном случае ребенок может перенести свое право на своего отца, подарить ему свой заработок, уступить отцу свои права требования на заработанное либо просто отнесись равнодушно к8своему праву8Ñ все это не противоречит закону. Впрочем, установленный Эрлихом факт, который регулярно можно констатировать в8рамках отдельной социальной группы, вполне допустимо отнести к8нравам. Но это не противостоящие праву нравы, как считает Эрлих (с.8299). Было бы иначе, если бы Гражданское уложение устанавливало правовые обязанности ребенка. В таком случае оказалось бы, что установленные в8законе правовые обязанности фактически не исполняются и8 регулярно нарушаются всей группой. Действующая правовая норма не будет иметь силы по отношению к8такой группе. Конечно, задачу социологии права могло бы составлять изучение действия правовых норм. Но что может сделать такая социология права, которая только рассматривает и8объясняет бытие, которая Çдолжна только обозначать факты, а8не оценивать ихÈ (с.8314)? Разве может она рассматривать то, что фактически случается, в8качестве того, что должно случиться в8силу предписаний права или морали (иными словами, в8качестве права)?

По тем же причинам то, что Эрлих обозначает как Çживое правоÈ, является (постольку, поскольку под ним понимается регулярное содержание различных правоотношений) не юридической категорией, а8 представляет собой несомненно интересный объект для описания экономики и8 объяснения общества. Как и8 знание социальных фактов в8 целом, знание юридических фактов также может оказаться ценным для законодателя. Но для социологии

636

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

права, отделенной от описания экономики и8от общего учения об обществе, данный предмет знания отнюдь не является очевидной данностью. Если данная дисциплина хочет отграничить себя в8качестве независимой науки, то ее предметом должно быть возникновение и8 действие правовых норм, понимаемых как социальнопсихические факты. И лишь поскольку при сущностном изучении правовых отношений речь идет о8действии правовых норм, познание такого содержания права входит в8предмет изучения правовой социологии.

При этом кажется, что конструирование социологии права как независимой научной дисциплины встречает большие трудности. Социология права оказывается возможной только в8 теснейшей связи с8социологией морали и8нравственности, короче8Ñ с8социологией, охватывающей все иные социальные нормы. Фактическое поведение людей не только образуется (если оно изучается с8 формально-юридической точки зрения в8 качестве регулярного) через нормы права, но и получает мотивацию также и8от иных норм. И8 если социологии права нужно изучать причины бездействия правовых норм и, соответственно, мотивы противоправного поведения, то необходимо вскрыть весь механизм социального действия для того, чтобы решить эту проблему. По сути, социология права не является научной дисциплиной в8узком смысле8Ñ она является совершенно произвольно вырванной (путем применения социологического метода познания) частью общего учения, исследу ющего и8 объясняющего социальную жизнь. В этом плане отграничение социологии права должно происходить через иное понятие, рассматриваемое с8 совершенно другой точки зрения, чем объясняющая социология, а8 именно через нормативное понятие права. Социология права не может дать ответ на вопросы о8том, что есть право, изучением возникновения и8действия каких норм должно ограничиться научное познание. Социология права должна исходить из нормативного понятия права. Но если эта наука исходит из нормативного понятия права, то, с8точки зрения социологии (науки, отраслью которой является социология права), ее границы должны казаться произвольными. С позиций социологического исследования должно казаться совершенно безразличным, относятся ли обусловливающие социальное поведение нормы к8 нормам права, нравственности или морали. В чисто социологическом аспекте между этими нормами нет существенного различия, т.8е. нет разницы между психическими фактами и8между представлениями, которые составляют содержание данных норм.

637

!"&/*1(+&(

Только ошибочное мнение о8 том, что социология, по сути, имеет тот же предмет, что и8 нормативная юриспруденция, которая также должна изучать право, ведет к8идее о8независимой социологии права. Но правовая норма (которая как раз и8представляет собой специфический объект правоведения) не предстает как данность для направленной на изучение бытия социологии. Ощущение или представление о8свойственном для правовой нормы долженствовании8Ñ это нечто совсем иное! Социологическое понятие права, о8 котором говорят Эрлих и8 многие из новых ученых, так же возможно, как допустимо математическое понятие биологического поведения или моральное понятие свободного падения. И именно попытка Эрлиха явственно показывает, что социология права в8общем совпадает с8социологией общества, поскольку понятие права не может быть установлено с8социологической точки зрения.

Усилие Эрлиха заложить основоположение социологии права должно быть признано неудавшимся, в8первую очередь из-за полного отсутствия ясной постановки проблемы и8четкого метода. Все, что можно извлечь из водоворота противоречивых тезисов Эрлиха, по всей вероятности,8Ñ это не что иное, как никем не оспариваемые прописные истины, о8которых он так воодушевленно говорит во введении, что они составляют суть всей его работы8Ñ центр тяжести правового развития лежит в8обществе. Разумеется! Ведь все правовое развитие происходит как социальный процесс в8 обществе! Но нужно несколько поумерить задачи, которые Эрлих ставит создаваемой им науке, говоря о8том, что Çв8этом предложении содержится смысл любого основоположения социологии праваÈ. Многое можно было бы сказать, формулируя в8подобном предложении биологию и8говоря, что развитие жизни лежит в8природе!

О. Эрлих. Возражение*

В этом журнале Кельзен опубликовал подробную и8полностью пренебрежительную рецензию на мою книгу ÇОсновоположение социологии праваÈ. Моей целью не является писать критику в8противоположном направлении. Таковую критику я считаю излишней. Сама рецензия передает содержание моей книги в8 совершенно неправильном и8искаженном виде. И я не считаю, что моим долгом является хранить молчание в8 этой ситуации. В праве на изложение своей позиции по существу, которое согласно законам прессы

* Ehrlich E. Entgegnung8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1916. Bd. 41.

638

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

принадлежит каждому, кто подвергается критике в8 печатном издании, не стоит отказывать и8автору вышепоименованной книги.

Кельзен поучает меня, что существуют правила бытия и8правила долженствования. Под Çправилами бытияÈ он понимает то, что обычно обозначается как закон природы, и8на с.8843 Кельзен приводит такой пример правила бытия: ÇБиолог... пытается выяснить, как в8этих обстоятельствах определенные существа обычно ведут себяÈ. И здесь же (с.8843) он упрекает меня в8 том, что я смешиваю между собой два значения слова ÇправилоÈ, поскольку я якобы говорю, что правило бытия одновременно является и8правилом долженствования. В результате Кельзен вопрошает меня (с.8843), является ли, по моему мнению, право частично правилом бытия и8частично правилом долженствования?

Здесь нужно предположить, что Кельзен смешивает правило бытия и8закон природы. Приписывать кому-либо то, что он не различает по существу закон земного тяготения с8надписью, которой векселедержатель придает юридическую силу векселю,8Ñ это означает не что иное, как назвать такое лицо идиотом. Ту же направленность имеют и8утверждения Кельзена о8том, что я провозглашаю равнозначность правила бытия или закона природы и8правила долженствования8Ñ в8 этом плане закон земного тяготения оказался бы социальной нормой. Это же относится и8 к8 учению, которое объявляло бы право частично правилом бытия (законом природы) и8частично правилом долженствования.

Тому, кто утверждает подобные вещи, следует их доказать. Кельзен выводит из моей книги положение о8том, что правило поведения Çявляется правилом, по которому не только действуют, но и8должны действоватьÈ. Как из буквального смысла, так и8 из общей цепи положений следует, что правило поведения не только обычно определяет нашу волю, но и8 должно ее определять. Я не знаю, что на это можно было бы возразить. Кельзен по этому поводу замечает, что Çто правило, которое устанавливается при причинно-следственном объясняющем подходе, является всего лишь правилом бытия, не дающим никакой информации о8 том, что должно бытьÈ. Если я также через применение Çпричинно-следственного объясняющего подходаÈ устанавливаю, что большинство векселедержателей передают вексель путем учинения надписи на нем, то, по мнению Кельзена, эта надпись не образует правила долженствования8Ñ поскольку Çто правило...È и8т. д. Это образец кельзеновской логики.

Приводимое Кельзеном положение может быть истинным или ложным, но оно никак не может означать, что предписание Çне

639

!"&/*1(+&(

украдиÈ (типичное правило поведения) является правилом бытия, законом природы в8смысле закона физики или биологии. Поясняю, что во всей моей книге право постоянно рассматривается только как правило долженствования, а8 не как закон природы, Çправило бытияÈ. В книге нельзя найти ни слова, которое могло бы оправдать утверждения Кельзена. Я вполне серьезно, в8силу правил долженствования литературного приличия, прошу Кельзена пояснить, где он нашел у меня подобное учение.

Поскольку в8 моей книге я зачастую вступаю на неисследованную землю, то мне пришлось вводить и8особую научную терминологию. К этим нововведениям относится различие между правовым предложением и8 правовой нормой. Это различие отнюдь не ново: оно восходит к8предложенному Биндингом различию между уголовным законом и8уголовной нормой. Как я поясняю в8одной из цитат, которую приводит Кельзен, правовое предложение8Ñ Çэто случайная формулировка обязательного к8исполнению правового предписания в8законе или судебникеÈ. Правовое предложение8Ñ это всегда творчество законодателя или юристов, которые составляют законы. Правовые предложения образуют не только содержание гражданского или уголовного кодекса, но и8содержание сформулированного Сервием libri iuris civilis,6 содержание Дигест, Салической правды, Саксонского зерцала (хотя это последнее включает в8себя лишь право юристов). Поскольку общее право, как известно, полностью является правом юристов, то здесь можно упомянуть и8 правовые предписания из глосс, учения Штриркина и8 Штруве, Виндшейда и8 Дернбурга. Мое определение правового предложения оказывается слишком расплывчатым, поскольку возможна также устная передача правовых предложений, особенно в8рамках правовых поговорок и8в8судебном обиходе. Скандинавы даже ввели должность для того, кто обязан фиксировать устные правовые предложения. Эта неточность, за указание которой

яблагодарен Кельзену, все же не имеет большого значения.

Ятакже дал бы другое определение правового предложения, которое приводится Кельзеном: Çвербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и8 навязываемое индивиду извнеÈ. Вместо термина Çвластный органÈ я бы использовал термин ÇавторитетÈ, но

ярешил избегать иноязычных терминов. Кельзен по этому поводу замечает, что я Çочевидно подразумеваю гетерогенную правовую

6 Свободное цивильное право (лат.).8Ñ Прим. пер.

640