!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

неприятиемÈ, между ÇаморальностьюÈ и8ÇсмехотворностьюÈ! Действительно, эта психология добавляет колорита действительности, изучаемой социологии8Ñ это поистине оргия психологической юриспруденции там, где нужно было бы работать только с8Çбезжизненными абстракциямиÈ. Для оценки применимости предлагаемых Эрлихом критериев можно взять в8качестве примера норму, которая обязывает заранее уплачивать квартирную плату или устанавливает шестипроцентный налог на хозяйственные сделки,8Ñ обе нормы полностью являются правилами жизни, а8не просто нормами решения (которые, разумеется, являются и8правовыми нормами). Вместе с8тем можно привести в8качестве примера моральную норму милосердия или правдивости. Как можно смешивать чувство ÇнегодованияÈ при нарушении правовых норм с8 чувством ÇвозмущенияÈ от нарушения норм морали? Возможно, сопутствующее правонарушению ÇвозмущениеÈ тем самым отличается от ÇнегодованияÈ, которое провоцируется безнравственностью? Вероятно, окажется немало ÇнегодующихÈ по поводу бестактности, которые скажут, что они ÇвозмущаютсяÈ по этому поводу; либо окажется немало тех, кто просто ÇпорицаетÈ противоправное поведение. Утверждается, что люди должны распознать нормы в8 силу своих искренних чувств. Но остается ощущение того, что немало людей настолько ÇподлыÈ, что решительно выступают против любых норм, включая нормы хорошего тона. Слишком уж напрасным удовольствием становится проверка критериев социальных норм, которые выделяет Эрлих. Хотя и8сам Эрлих временами кажется не слишком довольным своими критериями. Так, он испытывает потребность охарактеризовать правовую норму иначе, не прибегая к8 чувству ÇвозмущенияÈ, которое вызывается нарушением этой нормы. Явно намереваясь пояснить свою теорию чувств, хотя и8привлекая здесь совершенно другой критерий, Эрлих говорит: ÇПравовая норма является собственно чувством, для которого юристы нашли характерное название opinio necessitatis. По этому признаку и8нужно распознавать правовую нормуÈ (с.8132). Но в8рамках обычая opinio necessitatisHÑ это все-таки нечто иное, чем чувство возмущения при нарушении нормы. Исходя из этого, как можно провести разграничение между правом и8моралью? Разве моральный закон не имеет характера необходимости? И не оказывается ли моральная necessitas сродни правовой?

С трудом можно воспринимать всерьез то, что Эрлих говорит далее: ÇПравовая норма регулирует согласно эмоциям, развиваемым в8 рамках той группы, из которой происходит право,8Ñ это

621

!"&/*1(+&(

положение имеет большую важность и8основополагающее значение... Вместе с8тем только маловажные вопросы переданы на регулирование другим общественным нормамÈ (с.8134). На самом ли деле моральные и8религиозные нормы имеют предмет менее важный, чем нормы по поводу займа или арендное правоотношение? Искать ощупью критерий совершенно иной разновидности8Ñ это еще одна тщетная попытка отграничить правовую норму от иных норм через то, что Çпервая выражена в8ясных и8определенных словахÈ (с.8135). Но здесь Эрлих забывает о8том, что несколькими главами ранее он определил правовую норму как раз через недостаточность такого бытия в8четких фразах и8что эту характеристику он приписывал лишь Çправовым предложениямÈ, которые не входят в8 предмет социологии права. Опять-таки принятие совершенно нового критерия становится очевидным, когда Эрлих в8конце поясняет: ÇПравовые нормы8Ñ это нормы, вытекающие из юридических фактовÈ (с.8136). Но что означает это утверждение? Ведь Çюридические фактыÈ являются не чем иным, как единственно возможным предметом правового регулирования. Но не только правового, но и8 любого вида социального регулирования! Отношения властвования, владение, волеизъявление! Да и8 этот тезис оказывается ослабленным через дополнение, которое делает Эрлих по поводу того, что Çправовые предложения могут возникать также и8из норм права государства и8права юристовÈ. С трудом можно согласиться с8тем, что применительно к8этим нормам можно говорить об opinio necessitatis, как это предлагает Эрлих! Да и8что бы могло означать такое принятие! Эрлих утверждает, что не все возникающие из юридических фактов или из правовых предложений нормы являются правовыми! Но ведь и8 применительно к8 ним можно констатировать opinio necessitatis. Верно ли это по отношению ко всем нормам или только к8отдельным из них? Трудно разобраться в8том, почему называются ÇюридическимиÈ те факты, которые возникают рядом с8правовыми нормами и8которые являются Çнормами, не принадлежащими правуÈ8Ñ моральные нормы, нормы нравственности и8религии. Но это не так важно. В конце концов, Эрлих приходит к8наивному выводу: ÇПоэтому положительное отграничение правовой нормы от других норм не может быть проведено на основе этих признаков. Такое разграничение предполагает прежде всего подробное исследование природы внеправовых нормÈ

(с.8136). Но возможна ли без такой предпосылки социология права, ее основоположение? Остается очень глубокое сомнение по поводу того, действительно8 ли распространяются на право те общие

622

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

предложения, открытие которых стало результатом исследования Эрлиха. Не указывают ли они на некий иной объект и8не относятся ли они вообще к8правилам социального поведения? И8даже в8этой своей всеобщности не остаются ли эти предложения пустыми конструкциями и8ни о8чем не говорящими общими местами?

4

Особо характерной чертой социологии права Эрлиха является коренное различие между правом и8государством. С неослабевающим усердием Эрлих клеймит современную юриспруденцию за одну из ее глубочайших ошибок8Ñ за то, что она право сводит к8государству, за то, что она Çпризнает только государственное право, тогда как негосударственное или внегосударственное право составляет намного более объемную и8 значимую часть правопорядкаÈ (с.89, 49, 110, 295). При этом трудно понять, что же Эрлих понимает под ÇгосударственнымÈ правом. Он то определяет это право как Çсозданное государствомÈ (с.88); то отождествляет его с8 законом, с8Çправом, провозглашенным государством через законÈ (с.811); то понимает под государственным правом правила поведения для судов и8других государственных органов (в противоположность правилам общего человеческого поведения) (с.815). Иногда кажется, что государственное право в8 качестве своего сущностного признака имеет нормы государственного принуждения (с.857). Хотя при этом на с.89 государственное право отождествляется с8законом, в8связи с8чем упрек Çсегодняшняя юриспруденция знает только государственное правоÈ выражается так: ÇВ8рамках какой научной дисциплины исследуется это негосударственное право? Где оно представлено? Где оно преподается? Отсутствие ответа определенно указывает на то, что исследование, научная литература и8 преподавание не знают на сегодняшний день на европейском континенте никакого другого права, кроме законаÈ (с.89). А на с.8110 утверждается: ÇГосударственное право нужно четко отличать от закона. Государственное право исходит от государства не по форме, а8по содержанию; это право, которое возникло только через государство и8без государства не могло бы существовать. При этом безразлично, в8какой форме оно возникаетÈ. На с.8115 сущность государственного права характеризуется как государственный приказ, Çотдаваемый судам и8другим подобным органам, о8том, как они должны действоватьÈ. На с.8296 в8этот вопрос вносятся нюансы. В государственном праве выделяются

623

!"&/*1(+&(

два основных типа: ÇДля государства существуют два пути действия через право. Один из этих путей8Ñ действовать через нормы решения. Государство предписывает своим судам и8 своим органам, как они должны разрешать дела, которые им представляют на разрешение заинтересованные стороны. Большинство норм решения заимствованы из права юристов: к8 государственному праву относятся только те из них, которые возникли независимо от права юристов и8 предназначены для осуществления государственных целей. Другого рода нормами являются нормы государственного вмешательства8Ñ они предписывают властным органам вмешиваться без оглядки на то, призваны ли они к8такому вмешательствуÈ.

Здесь нелегко понять, что есть право, закрепленное в8 форме закона; что есть государственное право; что есть право юристов, трансформировавшееся в8 правовое предложение; что есть норма решения и8что есть правовая норма в8собственном смысле (как общее правило поведения). Очевидно, что все эти аспекты права упираются в8 закон. В любом случае сформулированное в8 конце работы Эрлиха понятие государственного права оказывается чемто иным и8 более узким, чем то понятие, которому в8 начале книги был брошен процитированный выше упрек в8том, что сегодняшняя

юрис пруденция занимается только Çгосударственным правомÈ, т.8е. ÇзакономÈ. Весьма сомнительным кажется то, что возникшее путем законотворчества право можно разделить на государственное и8негосударственное. Насколько можно понять мысль Эрлиха, Çгосударственное правоÈ можно отграничить лишь в8той степени, в8какой под этим понятием подразумевается собственно Çправо государстваÈ, а8именно конституционное и8административное право.

Введение в8 оборот понятия государственного права наряду с8 правом социальным Эрлих характеризует следующим образом: ÇГосударственное право возникает в8 истории гораздо позднее,

чем государственное судопроизводство. Разумеется, государство сначала порождает собственный порядок8Ñ право государства8Ñ и8уже потом создает государственные органы, которые имеют свою специфику. Тем самым государство предписывает этим органам их компетенцию, порядок делопроизводства, иногда даже процессÈ.

Остается в8 высшей степени загадочным, как было возможно государственное судопроизводство перед тем, как возник государственный порядок. Но что такое эта загадка по сравнению с8таинственным представлением о8 некоем государстве, которое творит собственный порядок! Поскольку под ÇгосударствомÈ можно

624

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

понимать только некий определенный порядок, то встает проб лема: как порядок творит сам себя? Как это могло произойти, можно догадаться по следующей идее Эрлиха: Çгосударственное правоÈ8Ñ это в8первую очередь (хотя бы исторически) сотворенное государством право. К сожалению, этому ясно и8 недвусмысленно выраженному на с.8115 положению Эрлих противоречит на с.8304, где говорит: ÇКогда государство предписывает самому себе или своим органам положение и8задачи, то речь идет не о8государственном праве в8собственном смысле слова, а8о праве государства. Тем самым государство дает самому себе и8своим органам порядок, так же как задает себе свой порядок любой другой социальный союзÈ. Что же именно здесь подразумевается под государственным правом, остается загадкой. В той же главе под названием ÇГосударственное правоÈ Эрлих исследует действие государственного права и8особенно Çгосударственных норм решенияÈ; здесь он просто отождествляет ÇзаконодательноеÈ право с8государственным правом, хотя несколькими строками ранее (с.8296) пояснял, что большинство заложенных в8 законах Çнорм решенияÈ являются не государственным правом, а8 правом юристов. Эрлих говорит: ÇДействие государственных норм решения в8целом слишком переоценивается... В течение многих лет я пытался разрешить вопрос, связанный с8этой проблемой: насколько действующее добрую сотню лет Австрийское гражданское уложение действительно внедрилось в8жизньÈ. Но является ли гражданское уложение государственным правом?

Поскольку Эрлих защищает независимость права от государства вопреки воззрению о8том, что государство порождает право, такое утверждение ему позволительно. Но здесь рассуждение идет с8той точки зрения, по отношению к8которой Эрлих стоит довольно далеко: государство неспособно создавать право, и8поэтому понятие созданного государством права невозможно. Сегодня это положение уже не нуждается в8 доказательствах. Против Эрлиха можно лишь возразить, что принятие с8 нормативно-право- вой точки зрения того или иного понятия государственного права влечет за собой неизбежное следствие в8виде признания государственного права как единственного или хотя бы высшего порядка.

Социальные единства, которые Эрлих считает предшествующими государству, обозначаются им как ÇродÈ, ÇплемяÈ, Çдомашнее хозяйствоÈ (с.8111), ÇсемьяÈ, ÇдеревняÈ. Он говорит о8Çдеревенских судахÈ, Çсемейных судахÈ и8 даже не исключает возможность существования племенных и8 родовых судов. Эрлих рассматривает эти сообщества в качестве правовых и полагает, что через них

625

!"&/*1(+&(

реализуются правовые нормы. Он защищает, ссылаясь на авторитет Гирке, положение о8 том, что в8 качестве правовых норм можно рассматривать не только те нормы, которые сообщество применяет по отношению к8своим органам. Правовыми являются также те обязанности, к8 защите которых не призвана никакая Çвысшая власть в8союзеÈ (с.8128). Но чем же отличаются эти обязанности от моральных, нравственных обязанностей? Если право является нормой союза, организационной нормой, то как в8этом отношении возможен союз в8 качестве высшего социального единства, в8 виде организации? Ведь в8 морали и8 нравственности сообщество в8 качестве индивидуального единства невозможно! ÇПредставление о8 том, что переданное покровителем своим подчиненным имущество оказывается защищенным в8 юридическом смысле, имманентно всему германскому праву союза. И хотя принуждение может быть применено здесь лишь постольку и8только тогда, когда более высокая сила союза уполномочивалась вмешиваться для защиты прав членов союзаÈ (с.8128), как при этом можно говорить о8Çправе союзаÈ, если право не имеет никакой связи с8союзом как таковым?

Государство в8 своей внутренней сущности является не чем иным, как правовым сообществом, а8именно высшим, главенствующим правовым единством8Ñ той социальной тотальностью, которая может мыслиться в8рамках правопорядка: правовой организацией. Можно возразить, что племя или род невозможно мыслить в8 качестве государства, где группы являлись бы его составными частями, возможно представляя собой минигосударства. Значительное по размерам племя, организованное в8качестве правового сообщества, либо иная группа со своим базовым порядком оказываются связанными с8другими в8рамках некоего высшего единства. Но в8чем состоит данная связь? Какого рода организация позволяет связать множество подгрупп в8некое высшее единство? Данный порядок сам по себе является тем правовым порядком, который устанавливает обязанности индивидов, правопорядком, который приводится в8действие особыми органами (органами высшего порядка) и8 который может бесконфликтно подчинить себе порядки нижестоящих союзов. Если высшее сообщество, охватывающее собой нижестоящие союзы, на самом деле является социальным единством (т.8 е. может рассматриваться в8 качестве единства), то органы нижестоящих союзов должны считаться подчиненными по отношению к8органам вышестоящих союзов. Поэтому объединенные в8 целое различные правопорядки данных частичных союзов только тогда будут действующими и8 дифференцируемыми, когда

626

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

они посредством организации сводятся к8 единству некоего всеобъемлющего сообщества. Ничего другого, кроме этих нормативных конструкций социальных единств, существовать не может. Так, в8 мысленных конструкциях (только в8 них существует идеальное единство социальных групп) нижестоящие группы подчиняются органам вышестоящего сообщества, и8 в8 рамках локальных и8 материальных границ разнонаправленные правопорядки отдельных нижестоящих групп благодаря организации вышестоящего сообщества интегрируются в8 единую систему норм, в8 единый правопорядок. Таким возвышающимся над отдельными группами сообществом может быть лишь правовое сообщество8Ñ государство. И8чем же иным должно быть государство?

Эрлих полагает, что государство не является правовым сообществом: ÇПо своему происхождению государство8Ñ это военный союз, который состоит с8 юридической жизнью лишь в8 очень свободных связях. Да и8 по сути государство преимущественно является военным союзом, за исключением некоторых современных государственных образований в8 прежних и8 современных английских колониях в8 Северной Америке и8 других частях света, вплоть до современностиÈ (с.8111). Уже из этих слов ясно, что в8вопросе о8 сущности государства Эрлих приходит к8 чему-то иному, чем к8 понятию государства, чье отношение к8 понятию права образует цент ральный мотив проблемы соотношения государства и8 права. Эрлих заявляет, что государство является военным союзом, и8 в8 то же время утверждает, что существовали и8 такие государства, которые военными союзами и8 не были. Даже независимо от того исключения, которое делает сам Эрлих (нейтральное государство, которое в8 расчете на международные соглашения не создает никакой военной организации), можно спросить: нет ли других государств, кроме тех, что происходят из орд и8 военных блоков? Принадлежат ли современные государства, которые придерживаются идеи мирного сосуществования, к8 разряду государств? Возможно, военные цели характерны для большинства исторических государств. Но даже это не дает оснований полагать, что понятие государства подразумевает только военную организацию. Так же мало понятие государства может определяться и8 тем, что государство является организованной эксплуатацией, хотя большинство исторических государств и8были эксплуататорскими. В понятие государства должны включаться не только некоторые и8 даже не большинство исторически известных образований, обозначаемых как ÇгосударствоÈ,8Ñ в8него нужно включать все

627

!"&/*1(+&(

возможные и8 мыслимые государства. Поэтому заранее порочным является то начало исследования, в8рамках которого Эрлих и8многие другие пытаются определить государство по материальным критериям в8зависимости от его содержания и8его целей, заложенных в8форме государства. Ведь государство8Ñ это форма социального единства, а8 не его содержание! Эрлих полагает, что Çсамое раннее учреждение, которое как-то еще находится в8исторической связи с8 современным государством, это союз служилой знати нескольких родственных по языку племен, которые объединяются не только временно в8отдельном случае, а8долгое время служат на войне под общим руководством и8за которыми следуют другие свободные людиÈ (с.8111).

Но здесь остается непонятным, почему государством не является племя, организованное в8 качестве правового сообщества, а8лишь Çсоюз служилой знатиÈ. Эрлих иногда даже характеризует государство как вид вымогательства: ÇГосударство должно прежде всего обеспечивать монарху, постоянному полководцу и8его свите необходимые материальные вспомогательные средства. Это происходит сначала в8форме требования подарков, позже число таких подарков увеличивается, особенно на Востоке, доходя до формальных вымогательствÈ (с.8111).

Получается, что государство может объединять множество племен лишь постольку, поскольку Çгруппа знатных людейÈ вымогательски эксплуатирует народ этих племен. И в8 этом аспекте социальное единство должно привести к8 образованию ÇгосударстваÈ? О государстве (в той мере, в8какой имеется в8виду некое социальное единство) можно вести речь лишь при наличии организации. Произвол и8беззаконный грабеж, осуществляемый бандой разбойников, к8которому можно приравнять и8ÇвымогательствоÈ со стороны Çвоенной знати ряда близких по языку племенÈ, государственным порядком не является. Если же имеется в8наличии военная организация (т.8е. установлены нормы, согласно которым определяются обязанности индивида), то это означает существование государства постольку, поскольку задан некий порядок, который по своей природе является правовым. Наличие какого-то особого содержания данных норм значения здесь не имеет. Когда Эрлих утверждает, что история учит тому, что государство не имело первоначально своей функцией вести законодательную деятельность (с.8112), то это совершенно правильно! Какой юрист не знает, что создание права в8 течение длительного времени осуществлялось через ÇобыкновениеÈ? Но при этом Эрлих оперирует совершенно

628

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

произвольным понятием государства, утверждая, что судопроизводство и8правоприменение изначально не имели ничего общего с8 государством. Но это невозможно, если под государством понимать высшее правовое сообщество8Ñ правовую организацию. С этой точки зрения, было бы асолютным произволом приписывать характер государства малым автономным правовым сообществам, которые считаются первобытными (хотя мы имеем недостаточно доказательств для разработки истории первобытных права и8государства), и8признавать союзами только объединения нескольких социальных групп. Именно при наличии правовой организации большой социальной общности правовые порядки исходно автономных групп получают свои индивидуальные, местные черты, значимые только в8границах этой организации. Иными словами, при наличии правовой организации общности должно образоваться некое единство, что позволяет рассматривать правовые органы входящих в8единство групп в8качестве органов общности. Данное положение дел8Ñ следствие того, что первичные автономные группы сливаются в8некое высшее единство.

Мы опять-таки имеем дело с8 чем-то иным, нежели юридический подход и8 типичное понятие государства, когда Эрлих выдвигает идею о8том, что государственные суды и, соответственно, государственное судопроизводство существуют лишь постольку, поскольку существует Çкомандная власть племенных вождейÈ. Якобы государственный характер имеет только судопроизводство, осуществляемое племенными вождями или органами племени. Вопрос формирования судейского корпуса для данного вопроса значения не имеет: даже выбранные общиной судьи являются органами государства, поскольку сами эти общины представляют

собой составные части государства. Эрлих полагает, что первыми государственными судебными органами были те, которые создавались королем (вождем), хотя король является высшим судьей и8 верховным вождем только в8 историческое время. Если помещать государство в8один ряд с8малыми правовыми сообществами, обладающими своими собственными совершенно независимыми друг от друга правопорядками и8полностью независимыми правовыми органами (судами), то в8чем же будет заключаться то связующее звено, которое объединяет все эти группы и8составляет государственное единство из отдельно взятых групп? Некий общий порядок все же должен быть задан8Ñ порядок, который образует границу правопорядкам отдельных групп. Если данный порядок не является правовым, то что же определяет границы государства?

629

!"&/*1(+&(

В том случае, если каждая правовая норма находится в8известном отношении к8правовому сообществу, к8государству, то по этой причине, разумеется, нельзя полагать, что каждое правоотношение имеет привязку к8государственной власти! Нужно ли еще говорить о8 том, что подобное отношение имеет лишь потенциальный характер? Правовое обязательство можно считать таковым только в8случае, когда его нарушение повлечет за собой государственную реакцию. Но это не означает, что любое правовое обязательство должно быть нарушено. Разве кислота только тогда является кислотой, когда в8нее кладут лакмусовую бумажку? И не приходит ли Эрлих именно к8 такому заблуждению, когда он совершенно серьезно возражает против государственной природы права тем, что Çсуществуют миллионы людей, которые вступают в8бесчисленные правоотношения и8которые, к8счастью, не имеют потребности обращаться при этом к8властямÈ (с.8130)? Можно ли вслед за Эрлихом приписывать господствующему учению тот тезис, что Çчеловеческая жизнь проходит перед судамиÈ (с.815), и8вкладывать в8уста Çсегодняшних юристовÈ положение о8 том, что Çбез принуждения было бы невозможно представить себе человеческое общежитиеÈ (с.867)? Действительно ли Эрлих верит в8то, во что он хочет заставить поверить своего читателя,8Ñ в8 то, что согласно этой теории право приводит к8теснейшему контакту с8государством, что право можно определить как государственный принудительный порядок, что с8 социально-психологической точки зрения можно объяснить поведение людей только страхом перед государственным наказанием или принуждением (с.815)? То, как сам Эрлих понимает государственное правовое принуждение, граничит с8гротеском! ÇНа самом деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается защитой личности, владения и8 защитой против стоящих вне общества лицÈ (с.857), Çпротив изгоевÈ (с.855).

Не должен ли правопорядок (рассматриваемый в8качестве государственного принудительного порядка) иметь некое превентивное действие? И нельзя ли рассматривать в8качестве стоящих вне общества ÇизгоевÈ всех тех, против кого было осуществлено гражданско-правовое взыскание, применены меры административного воздействия, кто подвергся наказанию со стороны судов? Эрлих определяет государство как Çнаиболее широкий союз, который охватывает и8их (изгоев)È. Остается загадкой, каким образом те индивиды, которые ÇохватываютсяÈ государством (т.8 е. общественным союзом), могут определяться в8 качестве стоящих Çвне обществаÈ. Даже если не упоминать ошибочное представление

630