!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

норму (в смысле долженствования)È. Позволено будет заметить, что я не имел в8виду гетерогенной правовой нормы, а8лишь то, что я буквально сказал. Я решительно должен возразить против этой второй попытки вложить в8 мои уста нечто иное, чем то, что было сказано ясными словами. Это определение, по сути, означает то же самое, что и8 предыдущее. Здесь я только избегаю неясности в8 вопросе устных правовых предложений, и8 второе определение уже может сопротивляться критике Кельзена. Кельзен указывает мне на Гирке. Но я не вижу, чем же сформулированное мною определение отличается от определения правового предложения, данного Гирке. В изложении Кельзена Гирке дает следующее определение: ÇПравовые предложения являются нормами ( яH го-

ворю оHÒправилахÓ, но юридическое правило всегда содержит вHсебе правовую норму), которые, по явному убеждению (я говорю оHÒвербально выраженныхÓ) той или иной общности (я говорю Òисходящее от доминирующего над индивидом властного органаÓ,

что означает то же самое), должны неоспоримым способом внеш-

не зафиксировать (я говорю Òнавязываемое индивиду извнеÓ) сво-

бодную человеческую волю (я говорю об ÒиндивидеÓ)È. Используя иные выражения, Гирке дает то же самое определение правового предложения, что и8я. И если Кельзен понял то, о8чем говорил Гирке, то он должен был бы понять и8меня.

При этом правовыми предложениями никогда не исчерпывается живое право сообщества. Салическая правда франков могла бы содержать все или почти все существовавшие в8ту эпоху у8салических франков частноправовые предложения. Если говорить словами Гирке, их правом было то, что по явному убеждению сообщества салических франков должным образом определяет свободную человеческую волю. Но если заглянуть в8 книгу Бруннера об истории права, то можно убедиться в8 том, что у салических франков существовало гораздо больше частноправовых норм, чем можно найти в8 Салической правде. Эта последняя в8 основном создана для высших сословий и8 поэтому содержит немного норм земельного права, мало что говорит о8наследственном праве и8 полностью обходит молчанием договорное право. В целом порядок франкского общества (который не зафиксирован ни в8одном правовом предложении) покоится на внутреннем порядке франкских социальных союзов, который выражается в8 обычаях, отношениях властвования, формах владения, договорах, пожертвованиях в8 определенных жизненных обстоятельствах или в8 случае смерти, в8правилах раздела наследства. Этот внутренний порядок

641

!"&/*1(+&(

творится правовыми нормами, которые впоследствии частично фиксируются в8 юриспруденции или в8 законодательстве в8 форме правовых предложений. Данный исключительно важный процесс я подробно разобрал в8двенадцати длинных разделах моей книги. Кельзен эту проблематику не затрагивает вовсе.

Конечно, Кельзен вправе оспаривать, опровергать, критиковать мои тезисы. Но большего он не достигает: если использовать его собственную терминологию, то остается лишь обозначать как глупость сказанное мною и8расходящееся с8идеями самого Кельзена. Именно это он и8делает. На с.8850 Кельзен говорит: ÇЕсли по традиции под Òправовым предложениемÓ понимать общеобязательную правовую норму, то оказывается логически невозможным предполагать правовое отношение без подобных правовых предложенийÈ. Но с8каких пор стало традицией под правовыми предложениями понимать общеобязательные правовые нормы? Гирке, на которого ссылается и8сам Кельзен, говорит не об общеобязательных правовых нормах, а8о нормах, которые по явному убеждению той или иной общности должны неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волю. Кельзен вновь говорит на с.8847: ÇНо если в8древности данное одним лицом обещание, принятое другим лицом, обосновывает правовое отношение и8указывает на договор с8правовым механизмом действия, то для этого должно существовать, как минимум, воспринимаемое как действующее правовое предложение, которое обозначает волеизъявление в8качестве обязывающегоÈ.

Но правовое предложение, если опять-таки следовать Гирке, не является тем, что Кельзен предполагает как действующее предложение, а8Çтой нормой, которая, по явному убеждению той или иной общности , должна неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волюÈ. Еще яснее это становится на с.8849: ÇСовершенно бессмысленно заявлять, что договоры существуют до того, как возникло правовое предложение о8 договоре, что... правовое предложение о8 договоре является нормой, предпосылкой для наблюдения в8 мыслях того, кто формирует суждение о8фактеÈ. Абсолютно правильно: если правовое предложение является Çпредпосылкой для наблюденияÈ, то это положение было бы совершенно бессмысленно. Но кто же пони-

мает правовое предложение как Çпредпосылку для наблюденияÈ? Не Гирке, да и8не я. Кто же тогда? Речь идет, очевидно, о8полностью новой терминологии, изобретенной Кельзеном. Само значение словосочетания Çпредпосылка для наблюденияÈ ( Betrachtungs-

642

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

voraussetzung) остается непонятным. Да и8 выросло оно, похоже, на почве кельзеновской теории. Ни в8одном словаре иностранных слов я такого словосочетания не нашел.

Слыханное ли дело такая критика? Кельзен заменяет мои тезисы своими собственными произвольными и8 совершенно бесполезными с8 научной точки зрения (правовое предложение как Çпредпосылка для наблюденияÈ!) терминами и8 утверждает, что эти термины совершенно бессмысленны, поскольку они не согласуются с8 его терминологией. Подобная структурная полемика (которая придала столько научной ценности работе Кельзена

ÇHauptproblemen der StaatsrechtswissenschaftÈ) приводит, в8конце концов, к8подмене моих мыслей, против чего я должен решительно возразить.7

В дальнейшем Кельзен выдвигает еще одно возражение против моего учения: право является не мысленной вещью или представлением. ÇНо, как и8 всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности. В их основе всегда лежат факты, которые мы наблюдалиÈ. Против этого Кельзен возражает: ÇЕсли бы право было фактом или понятие права было абстракцией факта, то право не считалось бы просто мысленной вещьюÈ.

Кельзен имеет в8 виду, что Çмысленная вещьÈ и8 представление не являются фактами, поскольку они не могут ни чувственно восприниматься, ни наблюдаться. На этот раз мы имеем дело не только с8 новой терминологией, но и8 с8 новым учением. До настоящего времени представления причислялись к8 фактам душевной жизни и8хотя и8не могли чувственно восприниматься, но при этом считалось, что их можно наблюдать. Между прочим, наблюдением за представлениями занимается наука психологии (речь идет об экспериментальной психологии), а8 также социология, политэкономия, религиоведение и, по моему убеждению, юриспруденция. Кельзен продолжает: ÇНикогда факты не могут стать правом или правоотношением, поскольку сами по себе данные в8действительности факты являются ценностно безразличнымиÈ.

7 Эта полемика неоднократно повторяется и8в критике. Против моего утверждения, что судебная защита и8правоприменение изначально не были связаны с8государством, Кельзен возражает (с.8868) тем, что Çэто невозможно в том случае, если под государством понимать высшее правовое сообществоÈ. Но я понимаю под государством не высшее правовое сообщество и8постоянно критикую это воззрение. И если понимать государство именно так, то доказывать такое воззрение нужно самому Кельзену.

643

!"&/*1(+&(

Разумеется, я никогда не утверждал, что ценностно безразличные факты являются правом или правоотношением. Но представления о8 праве и8 правоотношении, равно как и8 их оценка, сформированы из той материи, которую мы можем найти в8чувственно воспринимаемой действительности. Еще раз мы встречаемся с8 подменой. Все провозглашаемые Кельзеном тезисы создают впечатление, что ему совершенно незнакомо известное еще со

времен Аристотеля учение о8том, что представления возникают из чувственных ощущений. Затем у Кельзена мы встречаемся с8другими ухищрениями: ÇСуществуют представления о8 фактах и8 существуют представления, которые не имеют своим содержанием факты. Представления о8добре и8зле вовсе не являются фактами; действие является фактом, связанным с8 представлениями о8 добре и8зле. Если бы право было фактом или понятие права было абстракцией факта, то право не считалось бы просто мысленной вещьюÈ. Я честно признаюсь, что не могу разгадать смысл этих слов. ÇПредставления, которые не имеют своим содержанием фактыÈ, Çпредставления о8добре и8зле вовсе не являются фактамиÈ, Çпонятие не должно быть просто мысленной вещью, когда оно является абстракцией фактаÈ8Ñ просто голова от этого идет кругом. И все это преподносится с8такой аподиктической уверенностью, что становится невозможным какое-либо возражение.

Итак, я дошел до с.816 кельзеновской критики. И не стоит требовать от меня, чтобы я продолжал свои возражения и8 против оставшихся 208 страниц. Я могу со спокойствием заверить, что критика остается все там же. Вместо того, что я в8действительности говорил, подставляется какая-то кельзеновщина; и8 уже на основании этого приема ведется аргументация с8помощью известной из других работ Кельзена логики. А в8 этой логике не имеют значения ни аргументация, ни ее основания. Для понимания центрального мотива критики Кельзена важнее понять саму суть всего кельзеновского юридического мировоззрения. Настолько, насколько я ее понял. Против моего утверждения о8том, что по мере роста абстрактности в8праве оно теряет связь с8действительностью, Кельзен возражает (с.8843): ÇВ8 том, что касается Òсвязи с8 действительностьюÓ, недостаток этой связи не может быть поставлен в8упрек той науке, которая изначально не будет являться объяснением этой действительностиÈ.

Юриспруденция как раз и8 является наукой, поскольку не нуждается в8 связи с8 действительностью и8 не претендует на то, чтобы быть объяснением этой действительности. Читая Кельзена, можно привыкнуть к8неожиданным поворотам мысли. Но меня все

644

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

же поражает то, как профессор Венского университета в8 начале XX8века берет на себя смелость приписывать свои мысли другим. Поскольку я пишу не опровержение критики, а8 всего лишь оправдание своей работы, то я не стану давать подробный анализ

кельзеновской критики моей книги. Ограничусь лишь одним замечанием, которое, впрочем, не выпадает из общего тона оправдания, и8 отмечу, что я писал не книгу о8 терминологии (как может представить себе читатель кельзеновской критики). В терминологических вопросах я захожу лишь настолько далеко, насколько это необходимо для того, чтобы быть научно понятным. Предметом социологии права является не терминология, а8отношение права к8 обществу. В моей книге я ставил себе задачу исследовать, как право возникает в8недрах общества, как в8рамках юриспруденции и8 законодательства оно превращается в8 правовые предложения, как оно оказывает обратное влияние на общество. Меня не удивляет то, что Кельзен не понял всего этого, хотя все было кристально ясно. И поскольку кельзеновская критика ведется только в8рамках терминологии, то в8этом не моя вина, а8вопрос того базового интереса, который Кельзен закладывает в8терминологические вопросы, находящиеся в8пределах его разумения.

Г. Кельзен. Реплика*

Заранее оговорюсь, что не буду затрагивать вопрос о8том, в8каком отношении стоят ни на чем не основанная оценка, которую профессор Эрлих дал моим предыдущим работам, и8моя критика его книги.

Не ставя целью опровергнуть скудные конкретные возражения, которые Эрлих выдвигает против моей критики, я ограничусь лишь ссылкой на мою статью, занявшую три печатных листа. В ней внимательный читатель найдет ответ, в8отличие от профессора Эрлиха, который остановился только на с.816. Но если редакция дала мне возможность заключительного слова в8 дискуссии, то я воспользуюсь этой возможностью и8повторю уже сказанное.

Эрлих требует от меня объяснений о8том, где можно найти подтверждение смешения аспектов бытия и8 долженствования в8 понятии юридического правила, которое ему ставят в8упрек (причем не я один). 8 На это я могу ответить: на каждой строчке его книги,

* Kelsen H. Replik8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1916. Bd. 41.

8 То же самое возражение против книги Эрлиха выдвигает Фридрих Хан в его полностью обоснованной статье Ç Eine Soziologie des RechtsÈ (Der Kampf. Bd. VII.

645

!"&/*1(+&(

которая в8 целом возможна только благодаря такому смешению. Отсутствие разграничения между правом, понимаемым как правило бытия (т.8е. как правило фактического поведения), и8правом, понимаемым как правило должного (т.8е. как норма, устанавливающая то, что должно произойти), является лишь наиболее ярким симптомом характерного для Эрлиха смешения причинно-след- ственного подхода, направленного на изучение бытия, и8 особого нормативного подхода, направленного на изучение правового долженствования. Я упрекаю Эрлиха прежде всего в8этом синкретизме методов. Можно судить о8том, насколько Эрлих не способен критически воспринимать свойственный его воззрениям методо-

логический дуализм, по тому, что в8своих возражениях на мою критику он утверждает, что всегда рассматривал право как правило должного, и8 в8 то же время пытается обосновать юриспруденцию в8 качестве причинно-следственной индуктивной социологии. Но причинно-следственная, индуктивная и8 подобная естественным наукам дисциплина может постигать не должное, а8 только сущее и8поэтому способна исследовать лишь правила бытия, но никак не правила должного. Эрлих повторяет это смешение даже в8 своем ответе на мою критику. При таких обстоятельствах совершенно лишним будет указывать ему на другие многочисленные положения его книги, которые я уже затронул в8критике подобного методологического подхода. Но уж если профессор Эрлих так этого хочет и8если редакция не возражает против этого, я воспроизведу основные положения разд.85 моей критической статьи, где я разбирал Çживое правоÈ Эрлиха. По поводу того утверждения (нигде в8 его книге не обозначенного) о8 том, что он под правом понимает только правило должного, можно указать на противоречие, сущест вующее между этим тезисом и8 учением Эрлиха о8Çживом правеÈ. Эрлих утверждает, что правоведение занимается не только отображением того, что Çпредписывает законÈ (т.8 е. правилами должного), но Çи тем, что фактически происходитÈ. Очевидно, что речь идет об открытом Эрлихом Çживом правеÈ, которое есть правило фактического явления, т.8е. сущего, а8не просто должного поведения. Здесь перед нами предстает часть внешнего мира, о8 котором, конечно, нельзя сказать, почему то или иное событие должно произойти. Но из того, что что-то фактически происходит, нельзя вывести то, что это должно происходить!

1914. S. 527 usw.). Конечно, Эрлих упрекает и8этого критика своей книги в том, что тот его совсем не понял (с. 461).

646

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

Мне вообще непонятны возражения Эрлиха против моей критики его понятий правового предложения и8 правовой нормы.

Я8 указал, что Эрлих дает два определения правового предложения, которые существенно различаются между собой. Он также вводит особое различие между правовой нормой и8 правовым предложением, сводящееся к8тому, что предложение формулируется вербально, а8норма нет, хотя именно это Çбытие в8вербальной формеÈ он считает критерием, отличающим норму права от нормы морали. Эрлих жалуется на то, что я приписываю ему ложные мысли, когда я трактую в8 качестве косвенного введения понятия гетерономного юридического правила его определение правового предложения как Çвербально выраженного юридического правила, исходящего от доминирующего над индивидом властного органа и8 навязываемого индивиду извнеÈ. При этом в8 своих возражениях Эрлих смешивает ÇгетерономноеÈ и8ÇгетерогенноеÈ, упрямо говоря именно о8некоей ÇгетерогеннойÈ норме. Что это такое, я8не знаю и8могу лишь протестовать против того, что он вкладывает в8мои уста такую терминологию. Но тот, кому знакомо понятие гетерономии (понимаемой как обязательство, навязываемое субъекту извне), не найдет здесь никакого ложного толкования. Или Эрлих недоволен тем, что я называю нормой его Çвербально выраженное юридическое правилоÈ? Но ведь и8 сам он делает то же самое! И в8чем же тогда заключается приписываемая мне подмена понятий? Эрлих полагает, что раз уж я понял Гирке, то должен был бы понять и8 самого Эрлиха, поскольку они одинаково определяют понятие правового предложения. В приведенной мною цитате Гирке определяет объективное право как сумму правовых предложений и8формулирует применительно к8правовому предложению как раз тот самый тезис, против которого так ожесточенно борется Эрлих и8 в8 опровержении которого он видит наиглавнейший результат своей социологии права. В даваемом Гирке определении правовое предложение определяется как квалифицированная норма, так что вместо термина Çправовое предложениеÈ вполне можно использовать термин Çправовая нормаÈ. Я специально сначала привел цитату Гирке, поскольку он не делает различия между правовой нормой и8правовым предложением. И8именно данное различие я8 считаю характерной чертой свойственного Эрлиху нагромождения понятий, таких как правовая норма, норма решения, живое право, государственное и8негосударственное право, и8 многих других, сформулированных в8 широких рамках объективного права. Эрлих прибегает к8 хитрости, упрекая меня

647

!"&/*1(+&(

в8 том, что я8приписываю ему ложное определение права (как общеобязательного правила долженствования), когда критикую его тезис о8 том, что сначала существовали обязательственные договоры, конкретные правоотношения и8 уже затем правовые предложения, в8силу которых договоры, завещания и8т. п. становились обязательными. В связи с8этим Эрлих оставляет сформулированное им определение права и8использует это слово в8том смысле, в8котором использую его я в8моей критике, т.8е. как общее правовое правило долженствования. Я намеренно цитирую именно то место, которое я уже подверг критике: ÇГосударство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и8 даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное правоÈ (с.828).

Государственнаяконституция, семейныйпорядок, договорное право8Ñ это примеры правовых предложений, которые следуют конкретным правоотношениям. Или Эрлих хочет уверить нас в8том, что в8его книге можно встретить мнение, что установленные по явному убеждению членов сообщества обязательные правовые нормы точно следуют конкретным правоотношениям?

Но до этого он все же не доходит8Ñ он упрекает господствующее учение в8том, что оно Çабстрактное ставит перед конкретнымÈ. Он также обвиняет во лжи положение (в котором заключается смысл моей критики), что право в8общей форме предшествует конкретному правоотношению. В данном плане под Çпонимаемым как обычно правовым предложениемÈ и8под правовым предложением в8 смысле Эрлиха нужно понимать общеобязательные правовые нормы.

Эрлих не понимает моего возражения о8том, что общая правовая норма с8 необходимостью должна предшествовать в8 логическом плане (но не во времени, как он приписывает господствующей теории) любому конкретному правоотношению с8 тем, чтобы оно могло быть признано именно правовым отношением. Это непонимание вызвано тем, что Эрлих не понимает другой предпосылки8Ñ о8 том, что правовое предложение (т.8 е. общеобязательная правовая норма) должно быть реальной предпосылкой для воззрения, которое считает некое фактическое состояние правовым или, что то же самое, оценивает это состояние как правовое. В8этом нет ничего удивительного, ведь Эрлиху вообще чуждо разграничение между суждением и8его предметом, между причинно-

648

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

следственным объяснением и8 оценкой. Но в8 этом проявляется лишь полная неспособность Эрлиха понять методологическую проблему, которая связана с8попыткой разграничить социологию права и8догматическое правоведение. Он льстит мне тем, что считает меня первым, кто отличает предшествующую действующей правовой норме оценку от полностью безосновательного в8 этом отношении причинно-следственного объяснения. В связи с8 этим Эрлих считает мое (!) гносеологическое открытие всего лишь недобросовестным терминологическим изобретением. Ведь он напрасно искал термин Çпредпосылка для наблюденияÈ в8 словаре иностранных слов!

Именно поэтому профессор Эрлих не видит того разительного противоречия, которое существует между двумя предложенными им определениями сущности права: ÇПраво и8правовые отношения8Ñ это мыслимые вещи, которые живут не в8 ощутимой, чувственно воспринимаемой действительности, а8 в8 головах людейÈ (с.828). ÇНо, как и8 всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительностиÈ. В своих возражениях профессор Эрлих отождествляет понятия Çмысленная вещьÈ и8ÇпредставлениеÈ, заявляя, что право как представление является мысленной вещью и8 фактом. Это-то и8 является ошибкой, в8 которой я его упрекаю! Листья дерева также являются ÇпредставлениямиÈ, но они находятся в8 чувственно воспринимаемой действительности внешнего мира, чьи закономерности пытается открыть эрлиховская социология права. Или же профессор Эрлих полагает, что действия, правила которых его правоведение изучает индуктивным путем, являются просто мысленными вещами, поскольку они в8 качестве представлений живут в8 головах людей? В таком случае существовали бы только мысленные вещи! И в8 чем же тогда состоит отличие от ÇпредставленийÈ, которые (как, например, отношение времени и8 пространства)

имеют своим содержанием не чувственно воспринимаемую действительность? Ведь эту действительность можно познать только с8 помощью представлений. Разумеется, это разграничение я формулировал только ad hoc, и8поэтому этого образца моей терминологии профессор Эрлих также не найдет в8 своем словаре иностранных слов. Со своей стороны, мне пришлось узнать, что юристы и8юридические социологи рассматривают философский словарь в8качестве словаря иностранных слов.

649

!"&/*1(+&(

О. Эрлих. Реплика*

Впоявившейся в8Ç Archiv fŸr Sozialwissenschaft und SozialpolitikÈ рецензии на мою книгу ÇОсновоположение социологии праваÈ профессор Кельзен упрекает меня в8том, что я смешиваю два смысла термина ÇправилоÈ: правило бытия (закон природы) и8правило должного, Ñ и8 в8 том, что я понимаю юридическое правило как правило поведения и, следовательно, как правило должного. Несомненно, было бы полной бессмыслицей понимать юридическое правило как правило бытия (закон природы). Поэтому в8моих возражениях, появившихся в8последнем номере этого журнала, я, всерьез и опираясь на правила должного литературного приличия, потребовал от профессора Кельзена объяснить, где же в8 моей книге он нашел такое учение.

Вреплике, опубликованной в8 журнале одновременно с8 моим возражением, Кельзен указывает на противоречие, в8котором мое утверждение о8том, что право есть правило долженствования, якобы стоит по отношению к8моему тезису о8том, что не признава емое правоведением Çживое правоÈ представляет не только Çнечто предписанное законом, но и8нечто происходящее в8действительностиÈ. Кельзен приводит в8 качестве цитаты часть предложения и8представляет дело таким образом, что как будто речь идет лишь о8 косвенном переложении цитаты из моей книги. Но эта цитата ложна, поскольку в8 моей книге нет предложения, которое бы содержало смысл, вкладываемый в8 него Кельзеном. Цитируемые Кельзеном слова находятся в8одном и8том же предложении, которое дословно звучит так: ÇИ здесь наука в8качестве учения о8праве очень плохо справляется со своей задачей, поскольку она просто представляет то, что предписывает закон, не затрагивая того, что происходит в8действительностиÈ. Эти слова относятся не к8содержанию юридического правила, а8к8задачам правоведения.

Далее, Кельзен указывает на то, что нигде в8моей книге я не высказался о8том, что под правом я всегда понимаю только правило долженствования. Но нужно ли вообще делать такие утверждения? Но и8это указание ложно. На с.831 я говорю как раз по отношению к8правилам поведения о8том, что Çпо своей форме и8содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и8 запретами, касающимися совместной жизни в8союзе, обращенными к8членам союзаÈ. Я не знал, как еще более четко можно было сказать, что

* Ehrlich E. Replik8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1916/1917. Bd. 42.

650