!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

(хотя бы временно), либо когда правовое предложение не дает ответа на конкретный вопрос или даже не намеревается такой ответ давать, либо когда вопрос оказывается затерянным в8 дебрях туманных правовых определений, либо когда правовое предложение содержит в8себе противоречие8Ñ во всех этих случаях приведенное выше предписание требует от судьи невозможного. Судья должен, независимо от обстоятельств, самостоятельно взвесить интересы и8 обеспечить их правовой защитой. Здесь мы ведем речь о8том, каково же значение этого невыполнимого предписания для современного положения дел в8правовой сфере.

Данное предписание приводит к8тому, что истинное взвешивание интересов и8предоставление правовой охраны со стороны судьи (что в8иные времена не вызывало никакого противодействия) всегда принимают форму толкования некоего правового предложения и8выведения того или иного логического следствия из него. Вместе с8 тем посредством толкования и8 выведения логических следствий правовое предложение будет ограничено лишь тем, что в8 нем уже содержится; если же толкователь хочет добавить к8этому еще что-то, то это что-то оказывается возможным только

с8по мощью ложного заключения. На самом деле то, что обычно называют Çюридической логикойÈ, по сути, состоит в8поверхностном толковании и8 скачках мысли. Благодаря вышеназванному предписанию юридическая мысль направляется в8бесплодную сферу, в8направлении невообразимых логических трудностей,8Ñ по сути, гибельный путь. Этому, несомненно, обязана своим существованием ужасающая поверхностность большей части подходов к8 судебным решениям в8юридической литературе. А желаемая правовая определенность таким путем, разумеется, не достигается: ведь через ложные выводы нельзя получить правильного решения8Ñ разве что только обосновать неправильное. Однако юрист имеет обыкновение руководствоваться привычными ложными выводами и8 приходить к8 таким способам взвешивания и8 правового обеспечения интересов, к8которым он бы не пришел, если бы ему было позволено мыслить логически. Утешение, которое предоставляется в8таком аспекте ( lex dura, sed ita scripta),9 оказывается ошибочным, поскольку закон не был бы суровым, если бы он не применялся неправильно.

Господствующая доктрина оказывается ложной в8 своих выводах, и8поэтому ей нет места в8праве юристов. То решение, которое

9 Закон суров, но он записан ( лат.).

561

!"&/*1(+&(

извлекается из имеющегося правового предложения, уже содержится в8 данном правовом предложении (если делается правильный вывод). А в8том случае, когда выводы логически неправильны, такое решение тем более не имеет права на существование. Но этому пути следует господствующая правовая доктрина, хотя бы видимо. Она рассматривает юридические высказывания и8 документы исключительно как литературные произведения, как научные мнения о8толковании правовых предложений, истинность которых определяется как соответствие правовым предложениям. И8 при этом следует постоянно ожидать, что такие мнения могут быть опровергнуты тогда, когда будет доказано, что они не имеют основания в8 правовых предложениях. Поэтому изучение правовых высказываний и8юридических документов не может привести к8 праву юристов: каждый судья вправе противопоставить существующим ÇвоззрениямÈ на толкование того или иного правового предложения свое собственное мнение и8придерживаться только этого мнения. Право юристов основывается на признании того, что юрист осуществляет творческую работу, что предполагается при самостоятельном взвешивании и8 установлении правовой охра ны интересов.

Но, как мы показали выше, в8действительности самостоятельное взвешивание интересов и8самостоятельное формулирование их правовой защиты со стороны судьи оказывается исключенным как невозможное. Это такой же твердый и8 непоколебимый факт, как и8 любой другой факт; дальше него господствующая доктрина шагнуть не может. Поэтому с8 известного времени творческая работа юриста была оставлена в8стороне8Ñ если не по форме, то хотя бы по содержанию. То, что в8наиболее выдающихся юридических произведениях и8 сборниках решений судов высших инстанций представляет интерес, действует благодаря своей внутренней силе, а8 не в8 качестве следствия из другого правового предложения. Правовые предложения были и8остаются до наших дней тем, чем они являются. Было бы пустой тратой времени трактовать их в8качестве простых ÇвоззренийÈ юристов по поводу смысла закона и8биться против признания свойств правового предложения за такими правовыми предложениями, которые выходят далеко за пределы адекватного толкования закона и8которые занимают доминирующее положение в8 юридической практике. Такая поверхностная трактовка опровергается любым заслуживающим внимания творческим усилием по толкованию, любым изданием текста закона Çс комментариями из юридической практикиÈ, равно как

562

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

и8оказываемым ими влиянием на судей и8адвокатов. Идти против судебной практики применения закона, как правило, оказывается столь же трудно, как и8идти против самого закона.

Уже правовые предложения обычного права (везде, где они имели силу), которые составляют поистине питательную почву для господствующей правовой доктрины, несли на себе творческий отпечаток этого высокоразвитого литературного права юристов8Ñ в8 Германии это можно констатировать вплоть до принятия Гражданского уложения. Во Франции новое право юристов возникало почти исключительно в8рамках судоговорения, а8юридическая литература имела лишь незначительное влияние. Практически всегда право юристов проявляется в8 форме толкования закона, которое осуществляется постоянно, но при этом (по общему признанию) существует независимо от закона. Нормы судебного права оказываются весьма постоянными. Их развитие тщательно наблюдается и8описывается юристами, которые составляют комментарии к8 отдельным решениям для солидных сборников Ç SireyÈ, ÇDallozÈ и8ÇJournal du PalaisÈ. Равным образом и8правовые предложения немецких законов, иногда даже Гражданского уложения, Уголовного кодекса или Гражданско-процессуального регламента, творятся судьями независимо, под видом толкования8Ñ при этом влияние юридической литературы в8 Германии сильнее, чем во Франции. На упомянутое постоянство авторы юридических произведений не обращают внимания. Честнее всего поступают в8 Австрии, где

утверж дается, что любое решение основано на толковании закона. По этой причине суды всегда по-новому толкуют закон, и8поэтому здесь с8 трудом можно вести речь о8 постоянстве судоговорения. Вместе с8тем в8последние десятилетия образовались устойчивые нормы решения в8практике Верховного суда (по гражданским делам) и8Кассационного суда (по уголовным делам; применительно к8этому второму суду большую роль сыграло влияние Генеральной прокуратуры), на которые уже ориентируются нижестоящие суды. Как правило, Верховный и8Кассационный суды на основании своих решений, занесенных в8судебные сборники и8регистры, только при определенных обстоятельствах могут обойти выведенные из их решений правовые предложения, особенно в8том, что касается решений по малозначительным делам, касающимся обычных правовых вопросов. И только в8последние десятилетия стало заметно влияние юридической литературы на судоговорение. Однако данное влияние не слишком очевидно, поскольку австрийские суды, кажется, даже сегодня прибегают к8юридической литературе лишь

563

!"&/*1(+&(

в8 исключительных случаях, как и8 суды Северной Италии, с8 которыми австрийские суды находились в8тесных контактах, когда эта часть Италии принадлежала Австрии.

Все же правотворящая сила судоговорения была официально признана в8Австрии, хотя и8весьма своеобразным способом. Мотивы решений Венского кассационного суда (по уголовным делам) официально исходили именно от Генеральной прокуратуры, подчиненной Министерству юстиции. Поэтому публикация дел в8сборниках решений происходила только с8согласия генерального прокурора и8 министра юстиции. Таким образом, многие важные решения так и8 не были опубликованы. В качестве основания указывалось, что сторона процесса должна дать Кассационному суду обоснование для того, чтобы отойти от ранее сформулированного основоположения. Разумеется, вопрос публикации мало что в8этом отношении решает, хотя и8позволяет сформировать более верное представление о8судоговорении в8Кассационном суде. Истинной целью введения этой меры является подбор лишь тех решений, которые, по мнению Генеральной прокуратуры и8Министерства юстиции, подходят для оказания влияния на суды. Кроме того, с8определенного момента в8рамках публикации австрийских законов (через издательство Ç ManzschenÈ) издание уголовных законов было принято на себя Генеральной прокуратурой. Дополнительные черты публикуемых решений Кассационного суда отражают дух Генеральной прокуратуры как в8подборе, так и8в составлении этих сборников. Всем также хорошо известно, что суды придерживаются не только законов, но и8 содержащегося в8 судоговорении права юристов, поэтому предпринимаются тщательные и8не напрасные попытки связать право юристов и8закон, хотя и8довольно односторонним, ÇпрокурорскимÈ способом.

Правовое предложение исключает право юристов лишь постольку, поскольку дает четкое решение. Мы знаем, что за последний день займа нужно платить, что договор аренды будет считаться продленным на неопределенный срок, если по истечении срока аренды арендатор продолжает пользование вещью, что в8Австрии католический брак не может быть расторгнут (как говорят австрийцы, ÇразведенÈ). В таких случаях не образуется никакого права юристов, поскольку в8 указанном объеме мы имеем полную правовую определенность. Как далеко может такая определенность заходить, показывает современное немецкое вексельное право.

В этой узкой и8 легко обозримой области авторы вексельного регламента фактически предусмотрели большинство практических

564

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

вопросов и8 однозначно их разрешили. Но для тех случаев, которым в8 правовых предложениях не находится ответа, постоянно образуется новое право юристов. Через право юристов (которое возникает в8 связи с8 двусмысленными правовыми предложениями) создается правовая определенность, как только такое право юристов надлежащим образом фиксируется. Таким образом, через право юристов давным-давно была разрешена большая часть сомнительных вопросов, остававшихся в8вексельном регламенте.

Формирование такого права юристов подвержено тем же самым общественным влияниям, что и8 правотворчество в8 целом. Общественные властные отношения и8течения с8необходимостью определяют способы взвешивания интересов и8их охрану со стороны судьи. Идеал Монтескье, до наших дней остающийся идеалом многих юристов, ставит судью вне общества и8 ограничивает его простым применением закона. Но такой идеал остается недостижимым, поскольку простого применения законов не существует. Печальная судьба политических процессов, на которой основывал свои рассуждения Монтескье, лучше всего демонстрирует эту недостижимость. Здесь можно сослаться на один взятый из практики гражданско-правовой спор.

Французский Коммерческий кодекс содержит положение о8том, что покупка должна быть доказана Ç акцептированной фактуройÈ. В этом плане французские суды стали исходить из того, что если содержание присланной впоследствии продавцом фактуры отражает содержание самой покупки, то указание в8 этой фактуре на место оплаты (Ç к оплате вH Париже È) обосновывает и8 подсудность спора по месту исполнения. Тем самым раскрывался смысл соответствующего предписания Кодекса. Это положение было истолковано в8 интересах крупных промышленников и8 предпринимателей, которые выставляют фактуры. Таким образом, в8 фактуре содержится не только ценное документальное подтверждение сделки, но и8способ навязывать клиентам, наряду со многими другими неоговоренными условиями покупки, также и8 место исполнения обязательства. В 1860-х гг. данная юридическая практика дошла из Франции до Германии и8 Австрии, и8 суды (в8 особенности находящиеся под влиянием коммерсантов торговые суды) стали выносить такие же решения, как и8 французские

суды. Но поскольку в8Германии и8Австрии не было такого законодательного положения, как во французском Коммерческом кодексе, то фактуру стали рассматривать не как документальное подтверждение, а8выдвинули утверждение о8том, что покупатель молчаливо

565

!"&/*1(+&(

согласился с8содержанием фактуры, поскольку принял ее без возражений. В конце концов, Высший торговый суд в8 Германии высказался против такого установления подсудности, поскольку оно противоречило бы добропорядочности и8 основам договорного права; в8Австрии же, наоборот, сохранилась прежняя юридическая практика, хотя именно в8 Австрии действовавшая тогда норма об определении подсудности требовала ясно выраженного согласия о8месте исполнения обязательства для обоснования подсудности договора. Но суды истолковали эту норму так, что данное ясно выраженное согласие заключалось в8молчаливом принятии ясно выраженного положения о8месте исполнения обязательства. В818778г.

яопубликовал в8Ç Wiener Juristischen BlŠtterÈ несколько статей. Руководствуясь обширным юридическим материалом, в8этих статьях

явыдвинул утверждение о8том, что нельзя рассматривать в8качестве молчаливого волеизъявления то, что покупатель не придает значения тому или иному письму, в8котором ему кто-то сообщает задним числом о8некоей договоренности, о8чем между ними никогда не было и8речи. Я также отстаивал тезис о8том, что молчаливое принятие фактуры не может быть ясно выраженным соглашением, указывая на то, как несправедливо закреплять подобное использование фактуры, поощряя крупных коммерсантов и8промышленников по отношению к8рядовым людям, не являющимся предпринимателями, которые не имеют возможности выставлять фактуры. Насколько я понимал, это было первым указанием в8юридической литературе на неправомерное использование торгового обыкновения в8предпринимательском обороте. Несмотря на свою убедительность, мои рассуждения не оказали воздействия на суды8Ñ Верховный суд в8 одном из последующих решений указал на то, что даже возвращение фактуры не является возражением против указанного в8ней места оплаты, и8тем самым обосновывается договорная подсудность: получается молчаливое принятие без принятия как такового. Несколькими годами позже в8 борьбу вступил Ханаусек в8своей работе о8фактурах, но не достиг при этом ничего, кроме некоторых небольших послаблений. В первом наброске своей работы Ç JurisdiktionsnormÈ Клейн попытался четко возраз-

ить против подсудности по фактурам; но и8он, несмот ря на крепкую поддержку в8парламенте, вынужден был уступить сильному парламентскому и8 внепарламентскому сопротивлению коммерсантов и8промышленников и8также довольствовался только незначительными ограничениями. Возможно, есть еще кто-то, кто считает, что применительно к8 определению подсудности через фактуру речь

566

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

идет только о8толковании положений Гражданского уложения и8что австрийская юрисдикционная норма об определении подсудности договора через ясно выраженное соглашение о8месте исполнения обязательства не является возникшим в8судебной практике правовым предложением, предназначенным для защиты мощных предпринимательских интересов и8доминиру ющим при взвешивании интересов в8судах.

Господствующее в8 континентальной Европе учение о8 том, что любой приписываемый юриспруденцией тому или иному правовому предложению смысл является всего лишь мнением юриста о8 толковании этого правового предложения, оказало столь сильное влияние, что вкладывание иного смысла в8 закон не считается обходом закона даже в8тех случаях, когда решение судьи идет вразрез с8нормами права юристов. И хотя право юристов в8континентальной Европе имеет достаточно глубокие корни, в8наши дни судьи легче, чем раньше, отходят от применения долгое время соблюдавшихся норм этого права. В континентальной Европе право юристов никак не может противостоять закону, даже если право юристов создано на основе толкования неполного, неясного или сомнительного правового предложения.

Если мы сравним современное положение дел в8 праве с8 тем, которое имело место в8годы господства теории свободного нахождения права, то окажется, что судья не может возражать против того смысла, который был вложен в8 правовое предложение его автором. При этом следует обходить покоящуюся на ошибочном толковании судебную практику в8 тех случаях, когда нужно устранить ошибку. Сами же правовые предложения имеют свою основу в8правосознании цивилизованных народов. В пользу такого мнения высказывается вся юридическая литература, и8его придерживаются не только судьи в8судебных процессах. Используя соответствующие материалы, Брокгаузену удалось доказать, что знаменитый Патент от 208апреля 18968г. (руководствуясь преобладающей правоприменительной практикой, этот Патент предоставил административным органам право издавать полицейские распоряжения как для отдельных случаев, так и8 по общим вопросам, и8 его соблюдение гарантировалось угрозой ареста и8 штрафа) является всего лишь реализацией регламентов и8указаний, в8силу которых административные органы были управомочены на издание соответствующих запретов согласно иным законодательным предписаниям. По мнению наиболее значимых австрийских юристов, тем самым доказывается противоправность предшествующей

567

!"&/*1(+&(

правоприменительной практики; к8 этому мнению примкнул и8 Административный суд. Кажется, данное мнение разделяют и8 сами административные органы, хотя бы они и8трактовали его довольно специфическим образом. Эти органы теперь уже не издают частных запретов, но вводят только общие запреты, против которых у8частного лица нет никакой правовой защиты, а8за нарушение подобных общих запретов устанавливаются аресты и8 штрафы. Поскольку лицам по делам об административных нарушениях закрыт доступ к8Административному суду, то данный суд лишен возможности вынести решение по поводу неправомерности подобной правоприменительной практики. При этом австрийские административные органы остаются верны основным принципам исторического толкования.

Судебная практика может выступить против правового предложения только с8 того момента, как она трансформировалась в8обычное право. Это правило действует во всех областях права, где обычное право признается в8 качестве источника права, прежде всего в8Германии. Англичане также утверждают, что древнейшее толкование закона должно оставаться в8силе, даже если такое толкование доказало свою ложность. Разумеется, сейчас в8Англии никто не думает о8том, чтобы применять в8его истинном смысле изданный при Генрихе8VIII закон против доверительного управления (траста), который, несмотря на замысел его создателя, был истолкован судами так, что его цели были полностью переиначены. Если обратиться к8Шотландии, где по большей части господствуют английские правовые принципы, то там также принимается во внимание и8римское право как ratio scripta,10 которое иногда используется в8качестве субсидиарного права. Как-то я спросил у одного шотландского юриста, какова причина того, что шотландские суды неизменно дают неправильное толкование происходящим из римского права правовым положениям. Он высказал мнение о8том, что здесь имеет место верность древнему обыкновению, которое уже было признано судами.

Там же, где, напротив, при применении правового предложения судья должен проводить самостоятельное взвешивание интересов и8 формулирование их правовой защиты, поскольку смысл такого предложения безоснователен, не определен, противоречив, либо же создатель этого предложения намеренно оставил в8нем пробел, судье не следует заниматься ложными логическими

10 Писаный разум ( лат.).

568

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

выводами из буквального текста законов8Ñ ему следует дать возможность сказать то, что есть на самом деле. При этом судья принимает на себя полную ответственность за свое решение, и8такое решение может привести к8формированию нового права юристов. Предпосылки для этого не обязательно должны быть зафиксированы законодательно8Ñ их нужно понимать в8контексте всего процесса развития. Повсеместно суды связаны устойчивой судебной практикой вышестоящих судебных инстанций. От правоприменения мы можем ожидать, что оно в8 рамках отдельных казусов выстроит и8 укрепит определенные основные положения, согласно которым Çпо бережно хранимому учению и8традицииÈ будет формироваться новое право. В данном аспекте существование специального суда для постоянного толкования законов оказывается излишним и8даже вредным, поскольку такой суд будет вести свою деятельность в8 отрыве от настоящей судебной практики по конкретным делам. И именно на этом основывается ценность судебного права юристов8Ñ ведь оно формируется в8потоке правового развития и8остается в8постоянном контакте с8потребностями правовой жизни.

В тех странах, где обычное право не признается в8качестве источника права (как во Франции) или законодательно устраняется (как в8Австрии), там не будет и8права юристов. Отказ от обычного права означает только то, что право юристов (даже если оно удовлетворяет требованиям обычного права) не будет обязательным для судов. Даже там, где суды противостоят направленному против обычного права праву юристов, суды могут исходить из тех же предпосылок, как и8 применительно к8 собственно праву юристов, даже в8 тех случаях, где обычное право не признано или законодательно устранено и, следовательно, не считается источником права. Так, в8 Австрии можно было бы выносить обвинительные приговоры за государственную измену владельцам запрещенной валюты8Ñ денежных единиц, выпущенных Кошутом, Гарибальди, Мадзини. И это не было бы признано нарушением закона. Но этого все же не происходит.

4. Изменения вRправе

Подчиняя определенный юридический казус правовому предложению, судья тем самым признает: то общественное отношение и8 то противостояние интересов, которые затрагиваются в8 этом юридическом казусе, подпадают под содержащееся в8 правовом

569

!"&/*1(+&(

предложении понятие. В этом-то и8 заключается решение любого юридически значимого вопроса. Нет ни одного правового диспута, где речь шла бы только о8 вопросе факта: противоположное мнение может сложиться лишь в8 тех сомнительных вопросах права, в8заслуге разрешения которых упускается творческая роль судьи. Так, когда выносится решение об обязании к8 оплате того векселеполучателя, который оспаривает свою подпись на векселе, то решение охватывает не только вопрос об аутентичности подписи, но и8 вопрос права8Ñ имеется вексель, как подтверждающий документ; векселеполучатель является векселеспособным; подпись свидетельствует об акцепте векселя. Равным образом вопросом права является и8 вопрос о8 предоставлении дополнительных доказательств. То, что присяжный заседатель постановит по вопросу права, будет принято и8 всеми остальными. По поводу исключительно вопросов права может высказываться свидетель, но не разрешающий это дело судья (или заседатель).

Правовое предложение оказывается применимым только к8таким отношениям и8 конфликтам интересов, которые существуют в8обществе. Если бы принятый в8Черногории закон установил, что применительно к8вводимым в8оборот на бирже акциям личную ответственность за правильность указанной в8 проспекте эмиссии информации несет эмитент, то такое установление было бы неприменимо, ведь в8 Черногории нет таких вещей, как эмиссия акций, биржа или проспект эмиссии. Поэтому-то и8остались без применения предписания Прусского земельного уложения по поводу обязательной доли в8 наследстве и8 Австрийского гражданского уложения о8 действии общего режима супругов на случай смерти одного из них или о8договоре между супругами о8переходе имущества пережившему супругу после смерти другого супруга. Нет ничего, на чем действие таких предписаний могло бы основываться. Применяющий правовое предложение судья при этом констатирует, что содержащееся в8правовом предложении понятие совпадает с8понятием отношений и8конфликта интересов, сущест вующим в8том обществе, в8котором возникает такой правовой спор. Если же правовое предложение происходит из другого общества8Ñ осталось ли оно в8наследие от прошлых веков или было заимствовано из чужого права,8Ñ то оно должно быть перенесено судьей в8 его собственное общество. При разрешении правового диспута судья будет толковать все, что остается открытым, неясным, сомнительным, противоречивым в8 данном правовом предложении, именно так, как предписывает его общество. Если судья разрешает Çчисто

570