!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

и8 непоследовательного обращения с8 законодательствомÈ. Против этого в8целом нечего возразить, только речь здесь, несомненно, идет о8правовых предложениях, созданных не законодателем, а8судьей.

В более широком круге вопросов историческое толкование не может прийти на помощь юристам из-за неизбежного недостатка человеческих возможностей в8деле формирования представлений и8понятий. Мы не можем додумать наши мысли до конца, потому что представления и8понятия, которыми мы мыслим, не являются чем-то законченным и8 завершенным. В своем сочинении о8 юридическом мышлении Вурцель говорит об этом так: ÇЕсли бы я искал самое точное наглядное объяснение, графическое представление понятия, то я ни в8 коем случае не стал бы сравнивать его с8геометрической фигурой. Я бы, скорее, вспомнил о8фотографии с8размытыми и8постепенно сливающимися контурами: при первом взгляде они кажутся вполне четкими, потому что в8 поле зрения оказывается лишь центр, лишь собственно картинка; но если мы попытаемся зафиксировать ее границы, то мы увидим скрытую от нас прежде невозможность определить, где на самом деле заканчивается изображение и8начинается фон. Так, каждое понятие эмпирических наук, наряду с8 центральным представлением, всегда имеет постепенно сходящую на нет переходную зону, и8при этом у8одного понятия она шире, у другого8Ñ оказывается более узкойÈ. Классификацию того или иного юридического казуса согласно правовому предложению, очевидно, можно заранее считать установленной лишь в8тех случаях, когда и8правовое отношение, и8противоположность интересов оказываются в8 таком затуманенном центре правовых понятий. Чем дальше они отходят в8 размытую переходную зону, тем больше вероятность того, что судье приходится решать самому, подходит ли для этого случая взвешивание интересов, указанное в8правовом предложении. Если бы в8правовом споре возник вопрос о8том, является ли согласно Германскому гражданскому уложению ключ от входной двери принадлежностью дома, то решение проистекало бы исключительно от законодателя (поскольку законодатель дал определение принадлежности), и8этот случай, несомненно, находился в8фокусе его сознания. Если же судья принимает решение о8том, является ли принадлежностью дома находящееся в8нем произведение искусства, то не только законодатель, но и8сам судья вместе с8законодателем решает вопрос о8том, перевешивают ли интересы, которым законодатель отдавал предпочтение в8целом касательно вопросов, связанных с8главной вещью и8ее принадлежностью, также и8в случае того произведения

551

!"&/*1(+&(

искусства, вокруг которого возник правовой спор, поскольку этот случай относится к8 сомнительной переходной зоне. При каждом решении, принятом относительно сомнительного объема того или иного понятия, увеличиваются границы затуманенной центральной части этого понятия, однако переходная зона при этом не исчезает, ведь каждое новое решение вновь использует понятия, которые указывают на переходную зону, расположенную рядом с8центральной частью. Граница, таким образом, лишь отодвигается чуть дальше. Понятие убийства относится, разумеется, к8 числу самых древних правовых достижений человечества, но до сих пор все еще не ясно, является ли убийством сообщение тяжело больному правдивой роковой вести с8 целью вызвать его смерть. Если окончательно будет дан положительный ответ на этот вопрос, то понятие роковой вести, тяжелой болезни, состояние намерения будут обнаруживать однозначную центральную часть понятия и8 сомнительную переходную зону. Исследователь-историк ограничится лишь констатацией того, что в8заданный момент времени для автора правового предложения находилось в8затуманенной центральной части понятия, а8 что8Ñ в8 размытой переходной зоне; взвешивание интересов и8обеспечение их защиты, ведущие к8разрешению сомнений,8Ñ это уже дело практической юриспруденции.

Наконец, особенно острое противоречие между позициями исследователя-историка и8 юриста-практика возникает в8 вопросе о8неприменимых правовых предложениях. Правовое предложение черпает свою силу не из себя самого, а8из общества, которое с8его помощью защищает собственные интересы. Но общество8Ñ явление отнюдь не единое и8не статичное: достаточно часто отдельная социальная группа может навязать всему остальному обществу правовое предложение, которое окажется губительным, а8 будущим поколениям общество может передать такое правовое предложение, которое для них абсолютно не подходит. Если суеверия, религиозные, политические, экономические или общественные течения определяли способы взвешивания интересов, то от них люди могут отказаться при более тщательном рассмотрении данного процесса. Революция, реакция, внешние опасности обусловливают такую защиту интересов, которая угрожает иным важным интересам. Личный и8 классовый эгоизм иногда задает предел необходимой защиты интересов, справедливый сам по себе, но который ранит нравственные чувства. Временами средства для достижения целей выбираются столь неудачно, что они скорее

552

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

мешают, чем помогают. Любой правопорядок тащит за собой тяжелый балласт правовых предложений, которые служат интересам, неприемлемым согласно новому, облагороженному правосознанию, надуманным или вовсе не существующим интересам. Но и8 со столь несовершенным правом связываются интересы к8постоянству норм, на основании которых принимаются решения, к8авторитету юридической традиции и8законодательства, к8сохранению того соотношения сил, которое обеспечивается правовым предложением, а8 при религиозно окрашенном праве также обеспечиваются и8 вопросы вероисповедания. На начальных этапах развития права отсутствует убеждение в8 том, что можно создать неизменное право на все времена, придав ему налет религиозности. При таком праве от дальнейшего взвешивания интересов отказывались, но всегда лишь ненадолго и8не радикально; у спартанцев таким нерушимым было обычное право Ликурга, в8церкви8Ñius divinum,7 в8исламе8Ñ право шариата, в8Риме8Ñ законы Двенадцати таблиц. Если же правовое предложение не имело такого статуса (не только в8самом начале становления права, но и8намного позже, на протяжении всей античности и8всего Средневековья), то оно зачастую считалось лишь авторитетным мнением или даже ни к8чему не обязывающим советом. Однако уже римляне в8позднее время принципиально порвали с8 подобными представлениями: для них не существовало правового предложения, которое нельзя было бы изменить, по крайней мере, с8 помощью закона. Для них также не существовало и8такого правового предложения, на которое судья мог бы просто не обращать внимания без каких-либо оговорок. С этим принципом они связывали чрезвычайную подвижность права, существовавшую благодаря удивительному взаимопроникновению созданного в8рамках римских народных собраний законодательства, преторских эдиктов и8права юристов. Мы переняли у римлян их законы, правда, без этого неподражаемого в8его исторической обусловленности порядка. Чтобы отменить ущербное правовое предложение, у нас сегодня есть лишь неуклюжий, инертный, страдающий от постоянных трений механизм законодательства. Благодаря соответствующему правовому предложению судья окончательно лишается возможности взвешивания определенных общественных интересов. Но эта возможность вновь возвратилась бы к8нему, если судье потребовалось бы вынести решение о8том, связывает ли его правовое предложение в8том или ином

7 Божественное право ( лат.).

553

!"&/*1(+&(

случае. Вызванной этим обстоятельством закостенелости права на европейском материке способствует крайне ограниченное понятие правового предложения, безусловно обязательного для судьи. Действительным считается лишь то правовое предложение, которое установлено законом или перешло в8 редкую, связанную со строгими условиями форму обычного права. Простое право юристов, пока оно не стало обычным правом, рассматривается на материке лишь как мнение юристов или судей; следовательно, его не нужно отменять, оно отступает, как только среди юристов и8 судей начинает господствовать другое мнение. В Англии принцип, согласно которому правовые предложения могут отменяться только законодательством, также затрагивает закон и8 право юристов. Закону обязательно подчиняется и8 английский судья. Теории Кука и8Блэкстона, которые хотели дать судье право в8ограниченном объеме принимать решения по вопросу обязательности парламентских актов, не возымели силы. Столь же неподвижным оказывается и8английское право юристов, по крайней мере, если это common law, а8не equity. Ведь common law в8традиционном понимании8Ñ это право, которое не устанавливается судьей, а8лишь выявляется и8 формулируется им; судья вышестоящей инстанции

может указать судье нижестоящей инстанции на ошибку. Но то, что последний провозгласил правом, остается в8силе до тех пор, пока судебное решение суда вышестоящей инстанции не отодвинет

его назад ( overruled). И правовое предложение, введенное высшей инстанцией, остается в8 дальнейшем неприкосновенным для изменений даже со стороны этой высшей инстанции. Закон преобладает также и8над equity; конечно, equity превосходит по силе common law, но лишь в8 своей ограниченной, исконной, традиционной сфере. Решение суда в8сфере действия equity не обязывает в8 дальнейшем судью столь же безоговорочно, как и8 решение в8common law, но жестких принципов относительно этого вопроса не существует. Поскольку по своему удельному весу право юристов в8Англии, как и8везде, перевешивает законодательное право, английский судья, несмотря на свободное нахождение права, во многих отношениях более связан правовыми предложениями, чем судья из континентальной Европы, который независим, по крайней мере, от права юристов. Но все же и8 здесь судья имеет множество возможностей лишить действия то древнее право, которое показалось бы ему несправедливым. Очень важно, чтобы common law в8качестве судейского права затрагивало всегда лишь конкретные случаи. В таком случае судья регулярно оказывался

554

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

бы в8состоянии указать на небольшие различия между рассматриваемым случаем и8предшествующими ему казусами и8тем самым оправдать свое решение, не совпадающее с8предыдущими решениями. В молодом правовом сообществе Соединенных Штатов во многих отношениях рухнули те барьеры, которые еще существуют в8Англии. Тем более что Верховный суд в8Вашингтоне считает себя вправе отступать от своих собственных прежних решений.

На самом деле правовое предложение, даже установленное законом, не является столь неподвижным образованием, как могло бы показаться из всего вышесказанного. Судья8Ñ это не просто подданный правового предложения, но и8 член общества, в8 котором он работает; временами он с8готовностью следует за общественными силами, которые противостоят действующему правовому предложению. Судья, правда, не осмеливается признать это открыто. Но юриспруденция предоставляет ему для этого технику, использующую достаточно смелые ложные выводы с8тем, чтобы регулярно уклоняться от применения предписаний закона под прикрытием толкования. В действительности судья в8 континентальной Европе подчинен закону лишь настолько, насколько его к8этому обязывает его собственное толкование; на этом обходном пути судья вновь сталкивается с8 задачей определения того, в8 какой мере он должен применять закон. Однако существуют совершенно недвусмысленные предписания закона, которые иногда не применяются без дальнейшего пояснения8Ñ обычно лишь потому, что отсутствуют подзаконные акты государственных административных учреждений, необходимые судье для применения закона. Чаще всего предписания не применяются, если интерес, который они должны охранять, больше не считается достойным защиты. С8тех пор, как исчезли суеверия, связанные с8ведьмами, закончились и8 процессы по осуждению ведьм, хотя понятие колдовства осталось в8 законах. Так же из-за исчезновения интереса уже несколько десятилетий не применяется обладающее силой закона австрийское ведомственное предписание от 27 апреля 1854 г., которое угрожает строгим арестом от трех месяцев до года за введение, оборот, приобретение и8изготовление денежных знаков с8революционной пропагандой (денежные единицы с8 изображением Мадзини, Кашута, Гарибальди) как за соучастие в8государственной измене. Эти денежные знаки можно свободно приобрести в8Вене у многих торговцев антиквариатом, а8 иногда даже увидеть на витринах. То же самое происходит, если юридическая защита в8том виде, в8 котором она предписана, противоречит нравственным

555

!"&/*1(+&(

воззрениям господствующего круга общества. Уже нередко указывалось на то, что связанные с8членовредительством наказания в8Каролине в8XIX в. даже там, где они еще считались действующими, на деле уже не применялись. Так же и8 устаревшие уголовноправовые нормы австрийского уголовного закона 18528г., которые восходят еще к8Кодексу 18038г., в8действительности давно уже отменены в8судебной практике в8результате того, что суды регулярно прибегают к8 праву смягчения наказания, по закону допустимому лишь в8 исключительных случаях, хотя многие обладающие силой закона ведомственные указания времен абсолютизма предписывали как раз строгое соблюдение закона. Когда суды несколько лет назад из-за многочисленных преступлений, совершенных в8 ходе уличных беспорядков, вернулись к8 строгому соблюдению закона в8 данном отношении, это вызвало всеобщее негодование, перед которым судьям в8 итоге пришлось отступить. Прусский эдикт 17398г., который Адикес приводит в8своем сочинении ÇZur Lehre von den RechtsquellenÈ, предписывал: ÇЕсли адвокат, или прокурор, или другое равное им лицо подстрекало бы людей подать жалобу по уже рассмотренному и8разрешенному делу на имя Его Величе-

ства, то вслед за тем Его Величеству следует немедленно повесить без милости и8 пощады такого адвоката, а8 рядом с8 ним повесить собакуÈ. По достоверным свидетельствам, этот эдикт никогда не применялся на деле. Как бы высоко ни ценился интерес душевного покоя монарха, смертная казнь, которой угрожало данное предписание, и8способ ее исполнения не шли ни в8какое сравнение с8таким интересом. Даже австрийский Верховный суд, в8целом слепо следующий закону, вынужден был признать, что основывающееся на каноническом праве предписание Австрийского гражданского уложения о8том, что в8споре о8признании брака недействительным ввиду неспособности выполнения супружеских обязанностей истец, чтобы подтвердить эту неспособность, должен был проживать с8 супругом в8 течение одного года, на сегодняшний день не соответствует нравственным воззрениям и8 потому не должно учитываться. Интерес в8сохранении брака, при котором неспособность исполнять супружеские обязанности не является полностью доказанной, не взвешивает сомнительность предписания. В других случаях правовое предложение терпит фиаско из-за того, что в8противодействие с8ним вступает интерес мощных общественных слоев. Предписание Австрийского гражданского уложения о8том, что подарки, которые поверенный без воли доверителя принял от третьего лица в8рамках выполнения поручения, следует взыскать

556

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

в8пользу благотворительной кассы, возможно, еще никогда не применялось на деле. Бюрократический аппарат, который должен был бы дать этому предписанию ход, не мог справиться с8 мощными общественными слоями, которые были заинтересованы в8 комиссионных и8 во взятках. Так называемый закон о8 взятках уже имел в8Германии некоторый успех, так как был принят в8интересах более влиятельного круга против менее влиятельного круга и8не принимал во внимание бюрократический аппарат. Некоторые предписания старого австрийского Общего порядка судопроизводства, которые были отменены судами, так как они и8 без того малоподвижный процесс делали еще более громоздким, Антон Менгер объединил в8 своей системе австрийского гражданско-процессу- ального права. Даже новое Германское гражданское уложение содержит в8себе предписание, которое было оставлено без действия правоприменительной практикой: ведь нельзя же всерьез утверждать, что документ, для которого законом установлена письменная форма, может быть подписан ÇсобственноручноÈ также и8уполномоченным лицом. Подобное толкование противоречит очевидному намерению законодателя.

Как следует судить о8 случаях такого рода с8 юридической точки зрения? Историческое исследование правового предложения не может сделать ничего ни с8нахождением права, софистически его искажающим, ни с8 нахождением права, совершенно отказывающимся этому праву следовать: ему остается лишь указать на смысл, заложенный в8 данное предложение автором. Задачей

истории права является не критика фактов, а8лишь их непредвзятое отображение. Практическая юриспруденция должна указывать судье, как ему нужно вести себя с8 не подлежащим применению правом. Ведь она, по словам Виндшейда, должна, словно факел, освещать путь судопроизводству. Однако до сих пор она не обнаруживала в8 своем запасе идей ничего, что помогло бы ей занять соответствующую этим претензиям позицию. Она не осмеливалась ни посоветовать судебной практике отказаться от правового предложения, которое противоречит нравственному сознанию, ни порекомендовать повесить без милости и8 пощады адвоката, или прокуратора, или лицо того же ранга, которое подстрекало бы людей подавать жалобы на высочайшее имя Его Величества, и8повесить рядом с8 ним собаку. Она до сих пор не смогла не признать того, что не нужно принимать во внимание указание о8том, что документ, для которого предписана письменная форма, должен быть собственноручно подписан, если невозможно это выполнить на

557

!"&/*1(+&(

самом деле. Ведь невозможно заст авить руководителей больших предприятий ежедневно проводить по несколько часов за подписанием неважных для них документов, для которых по закону предписана письменная форма. Движение свободного права, напротив, старательно указывало на эти явления: уже Адикес, один из его самых давних предшественников, занимался данными явлениями. Однако в8 трудах сторонников этого движения не найти принципиального приемлемого решения данного вопроса. Тем более не является выходом из ситуации и8мнение, согласно которому для того, чтобы иметь право принять решение вопреки правовому предложению, требуются Çмассовые бедствияÈ. Массовых бедствий не было ни в8одном из упомянутых случаев; более того, очень сомнительно, воспринимались ли самими массами как бедствия упомянутые процессы против ведьм и8 пытки, до того как люди от них отказались. Вместе с8тем в8общеправовой теории правильное решение вопроса о8постоянно совершенствующемся обычном праве уже давно подготовлено. Основатели исторической школы Савиньи и8 Пухта развили ее в8рамках своего глубокого учения о8правосознании народа как об источнике права и8о юристах как представителях народа в8вопросах правосознания. Право юристов, как особенно подчеркивали Савиньи и8Пухта, также может трансформироваться в8обычное право и8в этом статусе может отменять предшествующее право, если только это соответствует условиям, которые действу ющее право устанавливает для обычного права. Это учение следует несколько доработать, чтобы оно соответствовало современным потребностям, поскольку обобщения, которые нам предлагают как специализирующиеся на общем праве юристы, так и8 Пухта и8 Са виньи, разумеется, могут принести мало пользы юридической практике. Правосознание народа, в8котором, по мнению Пухты и8Савиньи, коренится обычное право, очевидно, является чем-то иным, чем сознание невозможности применить то или иное правовое предложение. Тем, что юристы называются представителями народа в8этом отношении, еще не сказано, как они ведут себя по отношению к8общественным течениям и8потребностям общества. В любом случае, основу, на которой в8 дальнейшем должно развиваться движение свободного права, формирует не теория массовых бедствий, а8теория, представителями которой являются Пухта и8Савиньи. Судебной практике позволено не соблюдать правовое предложение лишь тогда, когда в8обычном праве существуют предпосылки для отмены правового предложения. Это буквально касается всех перечисленных выше случаев.

558

."/&0 * . )56(7)$*( +#0*16(+&( !"#-# +# *)+*-#+&& !"#-*-*3* !"(6/*1(+&,

3. Правовое предложение иRправо юристов

Детальное изучение правового предложения показало, что только для весьма ограниченного числа случаев имеется непоколебимое твердое решение: когда в8юридическом споре речь идет о8таком правоотношении и8о таком конфликте интересов, которые тождественны описываемым в8 правовом предложении, и8 когда (выражаясь фигурально) правоотношение и8 спорный конфликт интересов совпадают с8расплывчатыми контурами понятия, заложенного в8правовом предложении. Такое случается, как правило, только в8очень простых, хотя и8весьма многочисленных правовых конфликтах, которыми занимается юрист в8рамках своей шаблонной работы. Обычно правовые предложения дают ясный ответ на постоянно разрешаемые в8 судах споры, связанные с8 арендой, наймом, кражами, мошенничеством; но в8то же время они не разрешают такие юридические казусы, в8 которых присутствует чтото непонятное, скрытое, запутанное. В таких случаях нужно находить баланс интересов и8 способов их правового обеспечения с8 помощью вызывающего доверие юриста, который либо дополняет сомнительное правовое предложение, либо заменяет такое предложение в8тех ситуациях, когда оно оставляет открытым рассматриваемый вопрос, либо находит разгадку противоречивого предложения, либо же лишает юридической силы такое правовое предложение, которое требует невозможного.

В тех случаях, когда правовое предложение разрешает казус, при его применении приходится сталкиваться только с8 толкованием. Подобное толкование не творит нового права. Если толкование оказывается истинным, то оно требует того, что требуется в8 соответствии с8 действующим правом и8 что заключено в8 правовом предложении. Если же оно ложно, то тогда оно попросту повисает в8 воздухе. Основанные на неправильном толковании решения уже не будут оказывать действия на заинтересованные стороны, если только такие решения не будут связываться с8обычным правом. Напротив, такое решение, которое дополняет правовое предложение, разрешает содержащиеся в8 нем сомнение или противоречие, несет в8 себе ростки нового права юри-

стов, поскольку заданная в8нем мера взвешивания интересов и8их правового обеспечения в8 будущем послужит путеводной нитью для подобных случаев. Эта ситуация основана на законе постоянства норм решения. Там, где действует свободное судейское нахождение права, всегда находятся достаточно ясные исходные

559

!"&/*1(+&(

положения по поводу того, насколько обязательны для судей ранее принятые решения. Порой требуют, чтобы такие принципы обнаруживались в8борьбе мнений: так было в8Риме, когда в8качестве источника права действовала autoritas prudentium;8 так обстоят дела и8сейчас в8Скандинавии. Либо же решение суда, обладающего достаточной степенью прозорливости, удовлетворяет требование о8выражении вовне действующего права, как это по большей части происходит в8 англо-американском праве. Римские юристы не могли лишить силы ранее установленное правовое предложение. Но взгляд на Дигесты позволяет убедиться, что немалая часть права юристов образовалась в8рамках Çнастоящих пробеловÈ действующих правовых предложений. Английские правоведы (Хардкэстл, Макс велл) учат о8том, что судебные решения не имеют обязательной силы по отношению к8закону, Çсмысл которого ясенÈ, но через такие решения возникает новое право в8 тех случаях, когда закон допускает сразу несколько толкований. Принятое в8 Англии различие между interpretation и8 construction, как кажется, только подтверждает это. Рассуждения судей о8 двусмысленных законах составляют значительную часть английского судейского права (judge-made law). О8 том, какую ценность англичане придают этому праву, можно судить хотя бы по тому, что, несмотря на многочисленные недостатки, они не хотят менять свой древний закон против зло употреблений, Çцена которого исчисляется миллионамиÈ8Ñ исчисляется многочисленными спорами, приведшими к8 современному толкованию. А новый закон потребует столь же дорогостоящих разъяснений. Однако при этом не принимается во внимание то, что рассуждения судей об этом законе приводят к8созданию нового права, которое (поскольку оно также будет

двусмысленным), в8конечном счете, потребует таких же многомиллионных затрат для своего истолкования.

В соответствии с8 господствующей в8 континентальном праве доктриной судья, напротив, должен выводить каждое решение из того или иного правового предложения. Тем самым отрицается возможность для судьи самостоятельно взвешивать интересы и8 предоставлять им правовую охрану: ему предписывается придерживаться того, что уже изложено в8 ранее сформулированном

правовом предложении. Как уже было доказано, это предписание почти ничего не значит и8в ряде случаев оказывается попросту невыполнимым. Когда смысл правового предложения скрыт от судьи

8 Власть юристов ( лат.).

560