!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

ТИМАШЕВ Н. С. РЕЦЕНЗИЯ

Эрлиха. По меньшей мере она страдала бы от неадекватности, как изучавшиеся Л.8 И.8 Петражицким ÇхромыеÈ теории. 3 Регулярные тенденции в социальной жизни базируются на сходствах в условиях, на имитации или на социальном принуждении. Социальное принуждение обычно выражается через существование норм поведения, поддержанных специфическими санкциями; и среди таких правил в современном обществе правовые нормы занимают первостепенное место.

Триумф права является правилом, а неудача права8Ñ исключением; иными словами, любой правовой норме поведения в социальной действительности обычно соответствует типичная форма человеческого поведения. Следовательно, правовая норма поведения может быть трансформирована в утверждение о некоторой вероятности. Например, утверждение о том, что существует правовая норма ÇЕсли условия А, B, C имеют место, то должно последовать поведение RÈ, означает регулярность человеческого поведения, которую сторонний наблюдатель может сформулировать следующим образом: ÇКаждый раз, когда имеют место условия А, В, С, обычно следует поведение RÈ или Ç...возможно, будет иметь место поведение RÈ.

Наблюдение показывает, что зачастую существует некоторое различие между поведением, которое должно следовать в соответствии с юридическим правилом, и усредненным поведением людей. Поведение R в данном аспекте заменяется поведением RÕ. Разница между R и RÕ (+d) может быть близкой к нулю, и в этом случае правило исполняется ÇбуквальноÈ. Но правило может быть трансформировано в практической жизни, а в исключительных случаях R заменяется на ÐR: юридическое правило теряет значение, оно более не применяется.

Следует ли юриспруденции изучать поведение R, либо поведение RÕ, либо же оба вида поведения? Именно этот вопрос обсуждается Эрлихом под заголовком о систематическом расхождении между правилами поведения и правилами решения. Крайне формалистическое направление в юриспруденции выступает за изучение только R; крайне социологическое направление8Ñ за изучение только RÕ. Но основное направление юриспруденции всегда изучало оба вида поведения (и R, и RÕ), и в работе Эрлиха приводится ряд блестящих примеров этого.

3 Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. 3-е изд.

СПб., 1908.

671

!"&/*1(+&(

Изучение Çправовых предложенийÈ (R) и Çживого праваÈ (RÕ) не должно разделяться на две науки; это привело бы к превращению предмета юриспруденции в бестелесный фантом социальных отношений и вызвало бы удвоение юридических наук8Ñ каждой формальной дисциплине соответствовала бы иная Çсоциально-право- ваяÈ дисциплина. Оба описания (и R, и RÕ) нужно комбинировать

исравнивать в пределах одной системы, где нужно объяснять и результат (превращение R в RÕ). И8 поэтому конкретные описания в духе того, что приводится Эрлихом, не принадлежат области социологии права.

Предмет данной науки иной. На вопрос о том, почему Rf=R_fd, где само d движется по направлению к нулю, нельзя ответить при помощи описания, классификации и интерпретации, которые применяются в юриспруденции. Это8Ñ проблематика социологии права, и от способа ее разрешения зависит возможность объяснения факта триумфа права8Ñ факта, который подтверждается наблюдением и на котором частично базируется предсказуемость социального поведения. Конкретное поведение R или RÕ, а также их различие ( d) не следует описывать в рамках социологии права, поскольку она является теоретической наукой. Но, разумеется, только полное знание о R, RÕ и d может позволить объяснить базовую формулу, которая их объединяет.

В8 качестве формы социальной мотивации право является предметом социологии права. Эта специфическая форма мотивации должна, конечно, изучаться в ее отношении к другим формам социальной мотивации и в ее взаимозависимости от других социальных явлений. И, за исключением корреляции между правом

иэкономикой, такое исследование находится еще только в своей начальной стадии. Социология права пока является скорее программой, чем достижением.

672

Роджер Коттеррелл*

ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ: ЦЕНТРЫ И ПЕРИФЕРИИ В ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЯХ**

Введение.1 ÇЯ нашел Эрлиха и был удручен, поскольку он так много повидалÈ,28Ñ так писал американский представитель правового реализма Карл Ллевеллин о том, как он нашел классическую работу Эрлиха о социологии права, вышедшую в 19138 г. Сейчас, спустя почти столетие после его magnum opus,3 наиболее значительным кажется то, что он написал эту работу именно как юрист, как правовед и преподаватель, Çповидав так многоÈ. Эрлих создал свою юридическую социологию как побочный продукт правовых исследований. Это была серьезная, хотя и доморощенная социология8Ñ своего рода социальный анализ. Но речь шла не о риторике по поводу социальной составляющей, что была в ходу у многих прогрессивных юристов в начале XX8 в. Эрлих ставил себе целью спасти юридическую науку от нее самой8Ñ от интеллектуальной ограниченности и иллюзий о самодостаточности в качестве полного знания о праве; спасти путем социологического объяснения места этой науки в обществе. В некотором смысле он стремился к новой юридической скромности, соотнося мир юристов с более обширным миром социального опыта граждан, утверждая при этом, что Çцентр тяжестиÈ развития права лежит за пределами обычной сферы деятельности юристов и государственных чинов-

ников.4 Для Эрлиха (больше, чем для других первопроходцев юридической социологии) огромное значение имел вопрос о том, находятся ли юристы в центре или на периферии социальной жизни.

* Роджер Коттеррелл8Ñ профессор колледжа королевы Марии Лондонского университета.

** Cotterrell R. Ehrlich at the Edge of Empire: Centres and Peripheries in Legal Studies8// Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich8/ Ed. M. Hertogh. Oxford, 2008. Р. 75Ð94.

Пер. с англ. М. В. Антонова.

1 Благодарю Стефана Вогля за его комментарии к более ранней версии данной работы.

2 Цит. по: Hull N. E. H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence. Chicago, 1997. P. 291.

3 Основного труда ( лат.).8Ñ Прим. пер.

4 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. New Brunswick; New Jersey, 2002. P. 390.

673

!"&/*1(+&(

Эти черты юридической социологии Эрлиха делают особенно интересным ее изучение в терминах маргинальности и центральности в праве. Его работы особенно важны для споров о проведении границ между ÇвнутреннимÈ (нормативным) и ÇвнешнимÈ (бихевиористским) взглядами на право, а также для предположений о существовании центра и периферии юридического опыта (при этом обычно полагается, что юристы находятся в центре). Эрлих

поднимает вопрос о том, что же означает быть внутри или вне сферы права и кто же может решать, находится ли лицо в сфере права. Этот вопрос легко разрастается до более общего вопроса об интеллектуальной и культурной маргинализации и центральности.

На самом деле весьма соблазнительно (но, как будет показано далее, совершенно недостаточно) попытаться объяснить, почему Эрлих Çповидал так многоÈ через акцентирование его маргинальности или ÇпограничнойÈ ситуации, которые привели к формированию особого мировоззрения.5 Разумеется, почти всю свою научную карьеру (с 18968г. до того момента, как Первая мировая война привела к закрытию его университета) Эрлих преподавал в городе Черновцы, расположенном на отдаленном восточном рубеже обширной Австро-Венгерской империи, верным подданным которой мыслитель был всю свою жизнь. В культурном плане также можно считать, что Эрлих находился на периферии своей (германской) культурной сферы, живя в регионе (Буковина, сегодня часть Украины), населенном различными национальностями и этническими группами. В аспекте временном он, несомненно, также был на краю, на рубеже эпохи, поскольку жил в последние годы существования Австро-Венгерской империи и в годы ее разрушения в конце Мировой войны. В ряде своих последних работ 6 Эрлих (как и многие другие австрийские интеллектуалы) оживленно, хотя и безрезультатно выступал в защиту старой доброй Австрии как единой мультикультурной целостности. Он хотел сохранить тот центр, который фактически не мог удержаться. Жизнь и творчество Эрлиха были тесно связаны с этим центром, и даже профессиональная или культурная маргинализация не могла воспрепятствовать ему достичь того, к чему он стремился.

В данной работе будет предпринята попытка рассмотреть эрлиховскую социологию права не как производную от его маргинального

5 Likhovski A. Czernowitz, Lincoln, Jerusalem, and the Comparative History of American Jurisprudence8// Theoretical Inquires in Law. 2003. N 4. P. 621.

6 Ehrlich E. Quelques aspects de la question nationale autrichienne. Gen•ve, 1919.

674

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

положения, а в терминах диалектики или взаимосвязи маргинальности и центральности, что отражает как личное и профессиональное положение Эрлиха, так и постоянную стратегию его социологии права. Я полагаю, что данная диалектика принимает во внимание не только наиболее ценный вклад его социологии права8Ñ наступление по всему фронту против самоочевидных для юристов положений (по поводу того, на что нацелены правовые исследования и как их следует вести), но и ее наиболее серьезную и чаще всего критиковавшуюся слабость (расплывчатость понятия права). Для того чтобы защитить этот тезис, потребуется рассмотреть некоторые аспекты биографии Эрлиха и рецепцию научными кругами его творчества, равно как и8значение различия между центром и периферией в его плюралистическом видении права и в разработанном им понятии права.

Прежде всего важно помнить, что центры и периферии никогда не имеют точного месторасположения, которое может определяться заново бесконечно ( endlessly re-definable). Кажущаяся в8определенном аспекте маргинальной ситуация может оказаться центральной с другой точки зрения или в рамках иного подхода. На самом деле с разных перспектив одно и то же явление можно рассматривать и как маргинальное, и как центральное. Вместе с8тем правовые идеи и исследования связаны с предположением о том, что действительно существует некий фиксированный центр (и8 ясно определяемая, постоянная периферия) права, юридиче-

ского опыта, правовых исследований и теории права, а также с тезисом о том, что юристы всегда находятся в центре мира права. Главной причиной актуальности творчества Эрлиха является то, что в нем демонстрируется ложность любой реификации или фиксирования дихотомий центр/периферия, внутреннее/внешнее в правовых исследованиях. Эрлиховское Çживое правоÈ (право, которое ÇживетÈ в человеческом опыте), с точки зрения юриста, может вообще оказаться не правом, а просто внеправовыми со-

циальными нормами. И напротив, Çправовые предложенияÈ (правила, которые используют юристы и которым они наиболее охотно атрибутируют статус права), с разделяемой Эрлихом социологической точки зрения, являются всего лишь деривативным правом. По Эрлиху, такие предложения оказываются абстрактными нормативными обобщениями, извлекаемыми из решений, нацеленных на разрешение возникающих в социальных союзах и отношениях конфликтов. Иными словами, эти правовые предложения являются созданными государством правилами, которые могут (или не

675

!"&/*1(+&(

могут) регулировать социальные отношения; их социальная значимость не предполагается как заранее данная. Центральные или периферийные формы права (в том виде, как их понимают юристы) оказываются перевернутыми с ног на голову в юридической социо логии Эрлиха. Точнее, вопрос об их конкретном статусе (в8 какой степени те или иные виды регулирования являются цен-

тральными или периферийными) сознательно оставляется открытым в теоретическом плане.

Подобная дестабилизация границ между центром и периферией важна по нескольким причинам. Юридическую социологию часто рассматривают как полностью изолированную от правовых исследований. Для некоторых юристов социологический взгляд на право является ÇвнешнейÈ точкой зрения, которая находится за пределами юридических дебатов или науки.7 Некоторые социологи принимают данную характеристику. 8 Обычно юристы считают, что находятся в самом центре права и юридического опыта, рассматривая юридический опыт и правосознание неюристов в лучшем случае как бледное подобие правосознания юристов либо как внешнее по отношению к достоверному (профессиональному) правосознанию. Но единственным верным выводом, с помощью которого можно обосновать тезис о том, что есть центральное и8маргинальное в праве, является твердое знание того, что считается правом и, соответственно, что образует центр и периферию в праве. Творчество Эрлиха оказывается в этом аспекте наиболее ÇвзрывоопаснымÈ, поскольку это творчество именно юриста8Ñ творчество, которое бросает решительный вызов уверенности юриста в том, что считается или не считается правом. Более аккуратно, чем это сделал бы неюрист, Эрлих бьет в самую болевую точку профессиональной чувствительности и уверенности юриста.

Является ли этот последний аспект (подразумевающий, что социология Эрлиха есть оружие для радикального юриста) лучшей иллюстрацией неубедительности претензий на то, что оригинальность творчества Эрлиха вызвана его маргинальной профессиональной позицией? Его социология права обретает силу благодаря тому, что мыслитель был внутренним наблюдателем не в меньшей степени, чем внешним,8Ñ его социолого-правовое творчество постоянно колебалось между юридической и социологической точками зрения, смешивало и объединяло их, играло юридическими

7 Dworkin R. M. LawÕs Empire. Oxford, 1998. P. 13Ð14.

8 Black D. The Behavior of Law. New York, 1976.

676

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

аргументами наряду с социологическим анализом. Упомянутая книга имеет много недостатков: она плохо структурирована, распылена на различные отвлечения от темы, содержит повторы, двусмысленности и порой даже кажется внутренне противоречивой. Тем не менее это виртуозная работа. В данном произведении Эрлих не только переплетает между собой социологический и юридический анализ (столь тесно, что бесполезно пытаться оторвать их друг от друга), но и заставляет юриста стать социологом, наблюдающим за юридическими процессами и ожиданиями. При этом Эрлих и социолога заставляет углубиться в тонкости право-

вой доктрины и юридического мышления8Ñ для того чтобы видеть, насколько они прямо или косвенно структурируют и переформируют социальные отношения и способы мышления. В целом стратегия Эрлиха заключается в том, чтобы подорвать уверенность юристов в том, чт— есть центр и периферия в праве и чт— есть внутреннее и внешнее в юридическом мышлении.

Другой важный момент, на котором нужно заострить внимание, это интеллектуальная маргинализация. В интеллектуальной жизни маргинализация представляет интерес только в контексте того, что маргинальные идеи могут рассматриваться как система мышления, находящаяся за пределами интеллектуальной ортодоксии. Часто говорится, что те, кто находится на краю (основного направления мышления, опыта, культурных центров), могут видеть больше или же более объективно. 9 Вместе с тем такая острота зрения может зависеть от наличия отчетливых референтных посылок, с8которыми маргиналы могут связывать свои представления. Иначе маргинальное мышление стало бы эксцентричным. Наиболее продуктивно такое мышление может развиваться там, где соответствующие представления могут быть расположены в более широкой по сравнению с традиционной интеллектуальной ортодоксией перспективе; могут трансцендировать за пределы этой перспективы, заново интерпретируя и критикуя ее извне, с периферии. Подобная широкая перспектива может подразумевать некоторый космополитизм8Ñ рецепцию через свой личный опыт более чем одной культуры или аккумулирование критического или контекстуального знания той или иной референтной группы, отличной от знания интеллектуальных ортодоксов. Таким образом, наличие

9 Одним из классических социологических источников этой идеи являются ра-

боты Зиммеля: Simmel G. The Stranger8// Georg Simmel on Individuality and Social Forms8/ Ed. D. N. Levine. Chicago, 1971. P. 145.

677

!"&/*1(+&(

важных референтных посылок для маргинальных идей позволяют последним стать (по меньшей мере, потенциально) центральными идеями, хотя и в другом интеллектуальном мире8Ñ мире критики, которая устанавливает парадигмы мышления, оппозиционные по отношению к ортодоксальным. Тем самым создается новая параллельная ортодоксия.

Развитие социолого-правового подхода в некоторых странах наглядно иллюстрирует данный процесс. Например, в Британии на протяжении долгого времени такие исследования отнюдь не считались истинно правовыми исследованиями и, в любом случае, отличными от ортодоксальных правовых исследований. Ортодоксальные взгляды в мире юристов основывались на идеях теории Çправа черных литерÈ (black letter law), т.8е. на официально изданных юридических правилах, которые были почти единственным предметом правовых исследований. Если я могу упомянуть свой личный опыт (который, разумеется, соответствует опыту многих других сторонников социолого-правового подхода), то большинство моих ранних работ по социологии права в начале 1970-х гг. были написаны с сознательным противопоставлением данной ортодоксальной парадигме правовых исследований. Я редко напрямую или с полемикой выступал против ортодоксии, но мое творчество явно не вписывалось в ее рамки и поэтому могло рассматриваться как находящееся на краю научных изысканий о праве. Сам я еще не смотрел на вещи подобным образом и попросту следовал своим собственным научным наклонностям. Однако вскоре мне стало понятно, что существует некоторая довольно значительная группа близких мне по духу исследователей, равно как и давние интеллектуальные традиции, с которыми можно соотнести ÇмаргинальныеÈ социолого-правовые работы. В рамках данных традиций и соответствующих референтных групп подобный маргинальный подход мог показаться центральным. В самом деле, можно ведь маргинализировать и саму ортодоксию!

Сейчас, долгое время спустя, легко смотреть на разноплановый социолого-правовой подход (в его теоретическом, эмпирическом, историческом, контекстуальном, политологическом и8 критическом аспектах) как на центр современной науки права. По меньшей мере, так обстоят дела в наиболее близком мне кругу. Старое близорукое представление о науке права кажется отодвинутым в8сторону, а сам термин Çисследование права черных литерÈ часто рассматривается как предосудительный. Представляется, немногие правоведы признают, что ведут подобные исследования. Хотя

678

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

это вопрос перспективы. Вопрос о том, что же является центральным и периферийным в социолого-правовом подходе (равно как и о том, что же понимается под самим этим термином), остается спорным и по-разному решается в различных научных сообществах. Более того, вопрос о том, что же считается достойной внимания теорией права, решается различными представителями социолого-правового подхода (работающими в разнообразных направлениях) совершенно иначе по сравнению с тем, как этот же вопрос решается в рамках оксфордской философии. Между этими подходами существует довольно мало точек соприкосновения. Те аспекты права и правовой науки, которые рассматриваются в8 качестве центральных или периферийных в рамках одного на-

учного направления, часто приобретают совершенно иной статус в8рамках других направлений.

Эрлих в империи и в культуре. Любые обобщения по поводу личного и профессионального положения Эрлиха всегда остаются лишь предположениями. Нет достаточной информации для точных выводов. Но все же есть комбинация печальных и порой меланхолических доказательств (большей их части мы обязаны исследованиям Манфреда Ребиндера), многозначительное молчание которых делает очень занимательным вопрос о маргинальности или центральности Эрлиха. Полагаю, у нас достаточно информации для того, чтобы утверждать, что именно диалектика центральной и8 маргинальной позиций (в интеллектуальном и культурном планах) мыслителя может многое о нем рассказать, тогда как сами по себе маргинальность или центральность в отрыве друг от друга этого сделать не могут8Ñ необходимо их взаимодействие в разнообразных аспектах.

Даже очевидно маргинальное географическое положение оказывается достаточно двусмысленным. Нужен ли империи некий четко определенный центр? Либо же империя предполагает идею (или идеал?) правления, которое равномерно осуществляется во всех регионах? 10 Может ли центр империи быть найден в8 ее локальных проявлениях? Разумеется, это зависит от того, как понимается сущность империи. В последний период существования Австро-Венгерской империи некоторые интеллектуалы считали

ее единством, созданным из культурного многообразия, тогда как другие интеллектуалы видели в империи лишь многообразие,

10 Fitzpatrick P. The Immanence of Empire8// EmpireÕs New Clothes: Readings Hardt and Negri8/ Eds. P. A. Passavant, J. Dean. New York, 2004. P. 31.

679

!"&/*1(+&(

которому придавалась видимость единства. Оптимисты изображали империю как Çсветлый разноцветный сад национальностей...

где каждый цветок восхваляется за его своеобразную красоту. Но сам сад как единое целое представляется еще более поразительным из-за гармоничного сочетания различных элементовÈ. 11 На австрийских банкнотах того времени их номинал был обозначен на одной стороне банкноты на немецком и венгерском языках, на другой стороне8Ñ на других официальных языках Империи.

В своих работах Эрлих энергично защищал империю против обвинений в том, что она несправедливо относилась к подчиненным национальностям. 12 Он мог бы легко вписаться в обозначенную выше Çтеорию садаÈ. С такой точки зрения отдаленная Буковина8Ñ основное место проводимых Эрлихом исследований живого права8Ñ была интегрирована в империю так же, как Вена или Будапешт. В своей работе по социологии права мыслитель пишет о8недооцененном значении государственного права в формировании Çгосударственного народаÈ (Staatsvolk)8Ñ это распространяется даже на состоящее из разных национальных групп государство, являющееся Çуникальным, унифицированным единствомÈ с общей конституцией, капиталом, армией, юридической наукой, официальным языком, административной системой и экономической территорией.13 Рассматриваемая идея заключается в юридикополитической защите конституционно установленного единства, которое не отрицает и не уничтожает культурных или национальных различий. Недавно разработанные понятия европейского конституционного патриотизма, отличного от национализма, 14 могут трактоваться как ход мысли, не лишенный связи с тем подходом, что имел в виду Эрлих.

Затруднения становятся серьезнее, если мы примем во внимание личную культурную позицию Эрлиха. Рожденный в еврейской семье, он получил крещение в Римско-католической церкви и полностью вписывался в идеальную модель ассимиляции евреев в доминирующую немецкую имперскую культуру. ÇЯ8 сам принадлежу к той расе, для которой не существует иного варианта

11Weiler B. E Pluribus Unum? The Kakanian Intellectual and the Question of Cultural Pluralism8// The Contours of Legitimacy in Central Europe. European Studies Centre. St.-AnthonyÕs College. Oxford, 24Ð26.05.2002.

12Ehrlich E. Quelques aspects de la question nationale autrichienne.

13Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. P. 378.

14См., напр.: Habermas J. Why Europe needs a Constitution8// New Left Review. 2001. N 11. 2nd series. P. 5.

680