!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

решения еврейской проблемы, кроме полной ассимиляции евреев в немецкую культуру. Это относится не только к евреям, живущим среди немцев, но и к тем евреям, которые здесь, на Востоке, проживают среди славянских народовÈ. Эрлиха беспокоило, что антисемитизм означал Çнеобходимость отказа от всего этого планаÈ.15 Мыслитель был членом часто маргинализируемого меньшинства, которое, тем не менее, имело сильное влияние в регионе его проживания и среди студентов его университета. Более того, Эрлих явно получил научное признание. В 1906Ð19078 гг. ученый был назначен ректором Черновицкого университета,16 за его работами признавали значимость, его чтили за ораторский талант. Но многое пока еще остается неизвестным. Мыслитель начал свою научную карьеру в 18948г. в качестве приват-доцента Венского университета после публикации его первой книги8Ñ это произошло через восемь лет после защиты диссертации, и у нас мало сведений о том, что же происходило в тот период. Возможно, Эрлих занимался юридической практикой. Карл Реннер предположил, что еврейское происхождение воспрепятствовало мыслителю получить пост где-либо, кроме Черновцов, Çнесмотря на его исследования, которые иначе гарантировали бы ему место в одном из первоклассных университетовÈ.17

Бернд Вейлер описывает, как культурно маргинализированные интеллектуалы Австро-Венгерской империи старались понять Çязык, ценности и способы мышленияÈ доминирующей культуры, хотя при этом по-прежнему жили в Çразличных культурных кругах, что постоянно двигались через языковые, этнические и религиозные границы. Их маргинальное положение, в сочетании с высокой степенью мобильностиÈ вело их к тому, чтобы Çсмотреть на социальную жизнь с другой перспективы. В своих работах такие интеллектуалы подчеркивали важность изучения корней и различий.

15Цит. по: Rehbinder M. Die BegrŸndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. Berlin, 1986. 2nd ed. S. 27.8Ñ Выражаю благодарность Дереку Даниельсу за помощь в переводе цитат из этой работы.

16Кажется, назначение ректоров только на один академический год считалось нормальной практикой, прерванной только в период войны 1914Ð19188гг. Так, Р.8Вагнер приводит список всех ректоров, которые занимали этот пост с момента основания университета в 18758г. до того момента, как он был преобразован в ру-

мынское учебное заведение в 19198 г. (Wagner R. FakultŠten, Lehrkšrper und Rektoren der Francisco-Josephina8// Alma Mater Francisco Josephina: Die deutschsprachige NationalitŠten-UniversitŠt in Chernowitz8/ Ed. R. Wagner. MŸnchen, 1975. S. 130).

17Цит. по: Rehbinder M. Neues Ÿber Leben und Werk von Eugen Ehrlich8// Recht und Gesellschaft: Festschrift fŸr Helmut Schelsky zum 65. Geburtstag8/ Eds. F. Kaulbach, W. Krawietz. Berlin, 1978. S. 405.

681

!"&/*1(+&(

В своей практической жизни они часто чувствовали культурную потерянностьÈ.18 Как предполагает Вейлер, одним из способов избежать подобного чувства отсутствия корней была ÇадаптацияÈ сверхнациональной культурной идентичности Империи, попытка стать сверхнациональным народом многонациональной империи.19 Разумеется, нетрудно распространить это высказывание и на Эрлиха. Вместо культурной маргинализации (либо наряду

с ней) здесь возникает идея интеллектуальной централизации

в8 рамках широкого межнационального единства. А идентичность этого единства зависит от направляющей структуры государства и8 официального права юристов. Уже одного этого достаточно, чтобы отказаться от приписывания Эрлиху замысла противопоставления социальных норм нормам государственного права (т.8е. бросаемого с периферии вызова юридическому и политическому центру). Проект Эрлиха заключался, скорее, в том, чтобы потребовать от государства нового, саморефлектирующего подхода, что позволило бы обеспечить абсолютно предопределенное выживание государства в борьбе с сильными дезинтегрирующими тенденциями со стороны периферии.

На самом деле все указывает на значение общих межнациональных отправных точек в жизни и творчестве Эрлиха. Основной отправной точкой для него послужили даже не Черновцы, Буковина, Вена или Австро-Венгрия. Он знал огромное множество языков. Возможно, его родным языком был польский, рабочим языком для него был немецкий. Он свободно говорил на английском, знал французский, испанский, итальянский, датский, норвежский, сербохорватский и венгерский языки. 20 В конце своей жизни, ближе к8окончанию Первой мировой войны, он планировал возвратиться в Черновцы и преподавать на румынском языке. ÇЛишь для того, чтобы получить простое представление об изучаемом мною предмете,8Ñ говорил Эрлих о социологии права,8Ñ мне пришлось выучить почти все европейские языки и предпринять многочисленные поездкиÈ.21 Ключ к пониманию научного проекта Эрлиха лежит в его верности межнациональной идентичности юридической науки8Ñ научной дисциплины со столь широким спектром применения, как Австро-Венгерская империя и немецкая правовая культура,

18Weiler B. E Pluribus Unum? The Kakanian Intellectual and the Question of Cultural Pluralism. P. 3.

19Ibid. P. 7.

20Rehbinder M. Die BegrŸndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. S. 19, 23.

21Ibid. S. 19.

682

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

и8даже простирающимся далее (о чем свидетельствует, например, его глубокое восхищение перед английским правом и8 его частые выступления в защиту методов этого права). ÇОсвобожденная от национальных ограниченийÈ наука права наряду с Çвосстановлением международного сотрудничества в области праваÈ обещают Çбогатые плодыÈ, как пишет Эрлих. ÇНикакая наука еще не стала великой в условиях национальной ограниченностиÈ.22

Почти глобалистический подход соседствует в творчестве Эрлиха с более отчетливой фокусировкой на юридической локализации, что выражается в его социологической идее Çживого праваÈ8Ñ бесконечно изменчивого, эффективного нормативного регулирования повседневной жизни. Однако локализированное исследование живого права с необходимостью коррелирует юридическому универсализму. Такое исследование неизбежно для того, чтобы воспрепятствовать юридической науке оказаться вне соприкосновения с общественной жизнью8Ñ ведь тем самым наука понуждается сообразовываться с широким кругом социальных и культурных условий.

Представляется обоснованным рассматривать обрисованный Эрлихом ÇавтопортретÈ и как нечто центральное по отношению к8 новой универсальной науке права, и как показатель вариативности культурной маргинализации, выражающейся через основанные на обычае местные практики применения живого права. В8качестве юриста Эрлих мог считать себя представителем имперского центра, преподавая имперское право; во всех аспектах своего юридического образования и первичных культурных интересов мыслитель принадлежал к доминирующей австро-венгерской культуре; в качестве обитателя Çдикого ЗападаÈ империи-региона, который когда-то был назван Çполу-АзиейÈ, 23 Эрлих мог продуктивно наблюдать за культурной периферией (хотя бы и сопротивляясь всеми силами идее собственной маргинальности) для того, чтобы изыскивать ресурсы для переобустройства правовой культуры изнутри и в процессе такого наблюдения создавать свою социологию права.

Ответы радикализму. Ранее я предположил, что центральная и периферийная формы права кажутся перевернутыми с ног на голову в юридической социологии Эрлиха. Столь длительное

22Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. P. 482.

23Weiler B. E Pluribus Unum? The Kakanian Intellectual and the Question of Cultural Pluralism. P. 1.

683

!"&/*1(+&(

влияние его концепции, возможно, связано именно с широкомасштабным и постоянным перемещением центральных опор права8Ñ действительно разрушительный процесс, способный потрясти глубины правосознания юристов. Вместе с тем творчество этого ученого не достигло данного результата. Концепция Эрлиха страдала от двух изъянов, наиболее характерных для любой радикальной идеи: с одной стороны, кооптация и помещение в такие формы, которые позволяют интегрироваться в господствующее течение, в центр ортодоксии, с другой8Ñ подверженность критике за свою странность, незначительность и тем самым неизбежная маргинализация.

Кооптация. Активное продвижение в Соединенных Штатах эрлиховской юридической социологии Роско Паундом не имело своей целью исправить первый из названных изъянов, хотя опосредованно этому способствовало. Дейвид Нелкен 24 и недавно Марк Гертог25 очень удачно раскритиковали интерпретацию творчества Эрлиха через сопоставление разделения между живым правом и8 правовыми предложениями с выдвинутым Паундом разделением между Çправом в книгахÈ и Çправом в действииÈ. 26 Но основной проблематикой для Эрлиха не была констатация разницы

между буквой права (право в книгах), с одной стороны, и правовой практикой или юридическим опытом (право в действии)8Ñ с8другой. В первую очередь Эрлих изучал разнообразные типы права

иих взаимодействие, а также то, что юристы обычно признают только отдельные типы права (правовые предложения, государственное право и официальные нормы для разрешения споров)

инедооценивают огромную социальную значимость других типов (разнообразие живого права). Радикализм эрлиховского подхода заключался в смещении государственного права и развиваемых юристами правовых предложений с доминирующих позиций в анализе права в целом и в требовании признания других типов права (гораздо более важных в социальном плане), которые обычно юристами не признаются.

24Nelken D. Law in Action or Living Law? Back to the beginning in Sociology of Law8// Legal Studies. 1984. N 4. P. 157.

25Hertogh M. A ÇEuropeanÈ Conception of Legal Consciousness: Rediscovering Eugen Ehrlich8// Journal of Law and Society. 2004. N 31. P. 457.

26Например, Н. С. Тимашев акцентирует внимание на Çразличиях между писаным правом и действительностьюÈ как на Çсущности работы Эрлиха, который...

преувеличивает эти различияÈ ( Timasheff N. S. An Introduction to the Sociology of Law. Westport, 1974. P. 366).

684

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

Поэтому творчество Эрлиха направлено в сторону правового плюрализма (множество сосуществующих правовых режимов в8 одном и том же обществе), который по большей части игнорируется юристами. Мыслитель предполагал, что определенный

вид правового плюрализма процветает и в современных, сложных и8политически объединенных обществах. На самом деле в любом обществе (независимо от его природы) проявляется правовой плюрализм: общество всегда имеет множество правовых режимов, которые сосуществуют и иногда вступают в конфликты между собой в одном и том же социальном пространстве. Некоторые из этих режимов (особенно те, которые обладают наибольшей социальной важностью) никогда не попадут под контроль или надзор государства или представителей юридических профессий.

И наоборот, правовой концепции Паунда недостает подобного радикализма. Этот ученый рассматривает в качестве права только государственное право8Ñ здесь никоим образом не ставится под сомнение мысль о том, что государство и юристы монополизируют все право. Паунд не обмолвился и о том, что разные способы видения природы и пределов права могут контрастировать с типичными воззрениями юристов. Различие между правом в книгах и правом в действии сводится к подчеркиванию различия между официально публикуемым государственным правом и тем же государственным правом, опытно переживаемым на практике. При этом единственным заслуживающим внимания правом остается государственное право. Для Паунда центральным вопросом являлся вопрос о том, что же люди переживают в качестве права. Разумеется, Эрлих также интересовался вопросом о том, насколь-

ко эффективно право в действии, т.8е. вопросом о том, Çчто же происходит при отправлении правосудия и какие результаты следуют из этогоÈ; 27 но его основным тезисом было то, что разные виды права происходят из разных источников.

По Эрлиху, государство обычно создает право в законодательной форме; но социальные союзы, в которых люди проводят свою жизнь, создают право непосредственно в качестве Çвнутреннего порядкаÈ этих союзов. Право происходит как из государственных, так и из социальных источников8Ñ в форме норм, по которым выносятся решения в спорах ( Entscheidungsnormen). Все остальное право создается юристами как относительно абстрактные

27 Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects8// Science of Legal Method: Select Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 47.

685

!"&/*1(+&(

правовые предложения, которые развиваются из указанных Çнорм решенияÈ; они оказываются предназначенными для того, чтобы обеспечивать действие этих норм, либо же иным образом обобщаются из повелений государства. В последнюю очередь Эрлих анализирует природу самого государства. 28 По многим причинам он рассматривает государство как вид социального союза и как орган общества; этим способом в рамках своей теории мыслитель пытается установить связь между государственным правом и8правом социальных союзов в целом. Не подлежит сомнению амбициозность юридической социологии Эрлиха, хотя в ней остается множество непонятных моментов и несостыковок (по меньшей мере в том, что касается роли государства и юридического статуса социальных норм). Вместе с тем, если юридическую социологию Эрлиха объяснять в духе предлагаемой Паундом теории права в8действии, то она оказывается измененной до неузнаваемости8Ñ это будет уже некая функционалистская или реалистическая критика практической эффективности официального права, которое профессионально используется юристами. Если правдой оказывается то, что Çвсе мы сегодня правовые реалистыÈ, 29 то одна из причин этого8Ñ та критика понятия действительности, которая стала признанной частью основного направления юридического мышления во многих развитых правовых системах. Когда Эрлиха рассматривают в качестве представителя теории права в8 действии, то кооптация оказывается завершенной.30

Маргинализация. Судьбой эрлиховской социологии права часто была интеллектуальная маргинализация, поскольку его

28Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Ch. 7.

29Schlegel J. H. American Legal Realism and Empirical Social Science. Chapel Hill, 1995. P. 2.

30Иного рода (культурную) кооптацию Эрлиха можно найти в данной Максом Рейнштейном характеристике: ÇЭтот человек, рожденный и проведший всю свою жизнь в старой Австрийской империи, в сердце был американцем8Ñ индивидуалистом и прагматиком, верящим в свободу и свободные силы общества. Задачей своей жизни он видел борьбу с бюрократическими приемами управления, которые

были так характерны для старой габсбургской монархии ( Rheinstein M. Collected Works. Vol. 1. TŸbingen, 1979. P. 151). На самом деле интеллектуальный престиж Эрлиха был намного выше в Соединенных Штатах, чем в континентальной Евро-

пе (Husserl G. Review of EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law8// University of Chicago Law Review. 1938. N 5. P. 330). Согласно другому мнению, хотя Эрлих Çне основал никакой научной школыÈ, тем не менее Çогромным было число американских юристов, которые следовали ему в рамках социологического, реалистического или релятивистского подходов к правуÈ ( Littlefield N. O. Eugen EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law8// Maine Law Review. 1967. N819. P. 26).

686

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

идеи отвергались либо как слишком невразумительные, либо как недостаточно теоретически проработанные и изощренные для того, чтобы быть принятыми всерьез. ÇКто сегодня читает Эрлиха?È8Ñ как-то риторически спросил меня лидер американского экономического анализа в праве, подразумевая при этом другой вопрос: ÇКому же захочется этим заниматься?È. Стратегия отказа от серьезного изучения творчества Эрлиха сформировалась уже давно, со времен кельзеновской критики, в рамках которой, помимо всего прочего, утверждалось, что социология права не может по-настоящему заниматься самим правом8Ñ она останется зависимой от права, но будет неспособна внести что-либо конструктивное в юридическую науку. 31 Поэтому в целом социологический подход не может обозначать свой предполагаемый предмет как ÇправоÈ. Выводом из этого легко может стать то, что речь идет не о8науке, в любом случае не о науке права.

Специалист по истории права Павел Виноградов в своей работе 19208г., написанной за два года до смерти Эрлиха, удивлялся тому, что тот Çтак поверхностноÈ рассматривает этнологические

иантропологические вопросы, порекомендовав австрийскому мыслителю почитать побольше разной литературы. Виноградов думал, что Çсущественным ограничением кругозора и мысли автораÈ стало то, что Эрлиху были столь интересны сами социальные явления (хотя он и изучал их не с догматических научных позиций), что он пренебрег юридической логикой, тем самым выплескивая ребенка вместе с грязной водой. В любом случае Çсоциология еще слишком неопределенна и несовершенна для того, чтобы служить научной базой для праваÈ. 32 Иными словами, даже если грубые методологические недостатки проекта Эрлиха

имогли быть скорректированы, все же сам этот проект стал пустой тратой времени.

Неблагожелательной оказалась даже критика тех авторов, от которых можно было бы ожидать благорасположенности. Симпатизирующий социологии права Николай Тимашев выдвигал возражения против попыток Эрлиха изучать социальные явления в качестве ÇправаÈ без отсылки к позитивному праву. Он отмечал, что Çтеория Эрлиха настолько спорна и противоречиваÈ, что его книга в оригинальном немецком издании не создала основы для новых

31Kelsen H. General Theory of Law and State. New York, 1961. P. 162Ð178.

32Vinogradoff P. The Crisis of Modern Jurisprudence8// The Collected Papers of Paul Vinogradoff. London, 1964. Vol. 2. P. 222Ð224.

687

!"&/*1(+&(

правовых исследований.33 В Англии К.8К.8Аллен указывал, что Çдля Эрлиха оказалось крайне сложным установление границ предмета своего исследования, так что, в конце концов, он вообще отказался от этогоÈ.34 Аллен заключал: ÇЯ никоим образом не имею в виду проявить неуважение к работам начитанного, искреннего и оригинального юриста, называя его творчество проектом юриспруденции, страдающей манией величия... ведь знание всего сразу часто приводит к пустому мудрствованиюÈ.35

За сдержанной критикой работ Эрлиха со стороны юристов всегда стоит безжалостная разрушительная работа. Эрлиха часто уличают в том, что 1)8 его социологические наблюдения слишком амбициозны или шатки в интеллектуальном плане (впрочем, социология часто упрекается в нехватке адекватных научных критериев достоверности) и что 2)8 его подход к праву слишком размыт, обобщен и ограничен, слишком пренебрежительно настроен к8значению доктринального творчества и мышления юристов. Подобные приемы стратегии критики часто использовались против социолого-правовой теории со времен Эрлиха. Не совпадающая

срамками канонов социологическая критика зачастую отметается

спомощью безосновательных намеков на научную недостоверность социологии или на то, что она нелегитимирована в качестве поля для интеллектуальных исследований. 36 В то же время иногда предпринимаются попытки бросить тень сомнения на практически все виды теоретических исследований права путем утверждений о8том, что надежное юридическое знание может происходить только из точного, детального анализа норм или судебных решений, и8 о том, что необходимо избегать любых обобщений, кроме тех, что действительно необходимы для разрешения специфических юридических проблем.

Правовой плюрализм Эрлиха. Некоторые из наиболее суровых критиков юридической социологии Эрлиха все же

33Timasheff N. S. Review of EhrlichÕs Fundamental Principles of the Sociology of Law8// American Sociological Review. 1937. Vol. 2. P. 122.8Ñ Вместе с тем Тимашев рассматривал Эрлиха в качестве Çвыдающегося немецкого представителя социологии праваÈ и блестящего критика исторической школы права ( Timasheff N. S. An Introduction to the Sociology of Law. P. 25Ð27).

34Allen C. K. Law in the Making. Oxford, 1964. 7th ed. P. 30.

35Ibid. P. 32.

36См., напр., утверждение философа Джорджио Дель Веккио о том, что социология оказывается излишней научной дисциплиной, поскольку поле ее исследований уже занято философией и историей: Del Vecchio G. Philosophy of Law. Washington, 1953. P. 10Ð13.

688

КОТТЕРРЕЛЛ Р. ЭРЛИХ НА ОКРАИНЕ ИМПЕРИИ

заслуживают похвалы. К этому вопросу мы возвратимся чуть позже. Не менее важна оценка творчества Эрлиха в терминах его собственной теории. Его серьезный вклад в науку связан с полемикой в защиту плюралистической перспективы права, которая отказывается помещаться в рамки того, что юристы и государственные чиновники признают в качестве права, и которая (несмотря на некоторые критические выпады против нее) всегда принимает во внимание правопонимание юристов и его значение для права, равно как и создание права государством. На самом деле Эрлих немалую часть своей книги о социологии права посвящает рассмотрению роли юристов и государства в создании и применении права. Более того, как отмечено выше, он настаивал на том, что государственное право может играть очень важную роль (хотя и недостаточно признанную) в конституциональном объединении многонационального народа в качестве государственного народа (Staatsvolk) через насаждение единого юридического, экономического, политического и административного режима. Его рассуждения о8диалектическом взаимодействии официального права (государственного права и права юристов) с разными видами живого права (которые, по Эрлиху, спонтанно вырастают в повседневной жизни социальных союзов) содержат в себе гораздо больше нюансов и8тонкостей, чем обычно предполагается.

По мнению Эрлиха, любые социальные союзы (формальные и8 неформальные, постоянные или переходные) организовываются социальными нормами, которые напрямую отражают природу этих союзов и определяют положение и взаимоотношения членов союзов. Социальные союзы также обычно создают нормы, с8 помощью которых разрешаются внутренние конфликты и споры. Вместе с тем такие нормы решения не всегда способны сохранить форму, которую им придала их спонтанная эволюция в русле

жизнедеятельности союзов. Возможно, они нуждаются в большем объеме гарантий своего постоянства и четкости. Равным образом нормы вызываются к жизни потребностью разрешения проблем, возникающих между социальными союзами. Но все же практика вынесения решений по спорам предшествует созданию фор-

мальных норм решения. Поэтому подобная правоприменительная практика ориентирована, в первую очередь, на ожидания тех союзов, чьи споры будут разрешаться, а также (во вторую очередь, так как суды развиваются позднее, в ходе истории) на государство, которое гарантирует общий авторитет судов, что позволяет им применять нормы. Посредством юридического анализа из норм

689

!"&/*1(+&(

решения выводятся более абстрактные правовые предложения; в то же время правовые предложения создаются и государством (обычно в качестве норм решения, адресованных судам и иным правоприменительным органам, а также государственным чиновникам).

Таким образом, эрлиховская социология права представляет собой сложный узорчатый ковер, сотканный из различных типов регулирования и источников права; здесь не существует четкой разграничительной линии между государством и обществом, между официальным правом и живым правом. Ясно, что усилия Эрлиха сбалансировать эти элементы в его юридической социологии непосредственно обнаруживают ключевые моменты как социологии, так и правоведения вкупе с попыткой полностью интегрировать эти моменты в его мировоззрении. С точки зрения правоведа, право и юридический опыт существуют в многочисленных формах, соединяя между собой центр права и социальную периферию (иными словами, нормативный порядок, существующий за пределами юридической практики). С точки зрения социолога, центр права предстает как изначально локализованный в живых социальных союзах, которые придают праву нормативную значимость и авторитет, тогда как государство и деятельность юристов относятся к периферии права (т.8е. к производным или менее важным формам права).

Истинное значение предлагаемого Эрлихом правового плюрализма заключается в том, что он настаивает на существовании широкого круга источников права, а из этого следует, что нет никаких ÇобъективныхÈ способов сказать, где же расположены центр

ипериферия права. Это зависит от выбранной исходной точки. Иными словами, одна и та же сложная правовая сфера может рассматриваться обывателями, чиновниками, правоведами и практиками как их право8Ñ право, по отношению к которому они стоят на центральном месте. Диалектика центра и периферии, которая очевидно вытекает из личного профессионального и культурного положения Эрлиха, обрисовывает и контуры его плюралистического подхода8Ñ этого наиболее выдающегося и оригинального аспекта его правовой теории.

Отсюда также получает единственно возможное объяснение

изаявление (иначе остающееся совершенно непонятным) о том, что центр тяжести развития права лежит Çв обществеÈ, 37 которое,

37 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law.8Ñ См. также крити-

ку Гуссерля по отношению к эрлиховской идее общества как Çнекой абстрактной

690