!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

согласно которому живет все немецко-австрийское крестьянство?!*

Коснемся арендного договора, который существует в8 сельском хозяйстве. Немногие указания, содержащиеся на этот счет в8 современных кодексах, особенно в8 Германском и8 Австрийском гражданских уложениях, по большей части заимствованы из положений римского права касательно режима италийской земли во времена Империи; этот режим характеризовался полностью экс-

тенсивным ведением хозяйства и8подчиненным положением арендатора. Сегодня указанные положения совершенно недостаточны. Если взглянуть на реальную жизнь, то видно, что эти положения практически не применяются на практике8Ñ они почти повсеместно были отодвинуты в8 сторону и8 заменены положениями арендных договоров в8 том виде, в8 котором эти договоры заключались между арендаторами и8 арендодателями сообразно со степенью развития нашего сельского хозяйства и8 в8 согласии с8 общественными и8экономическими отношениями. Даже заключенные в8разных местах, по разным объектам арендуемого имущества, между различными по экономическому положению сторонами, эти договоры обнаруживают типичное и8постоянно повторяемое содержание. Совершенно ясно, что даже тщательное раскрытие арендного права в8Гражданском уложении не сможет дать картину фактически существующего в8 Германии и8 Австрии арендного права. Необходимо раскрывать типичное содержание арендных договоров и8 для этого исследовать материалы адвокатских и8 нотариальных палат, изучать особенности договоров сообразно месту и8времени их заключения.

Знает ли юридическая литература что-либо об аграрной конституции Германии или Австрии? Даже формы землепользования до настоящего времени не были юридически сформулированы, и8 это лишь малая доля того, что нужно будет сделать в8 данной сфере. Любое хозяйственное землепользование влечет за собой уникальные отношения, которые имеют огромную важность для юристов. В8первую очередь это отношения соседства между владельцами, которые регулируются частично через обыкновение, частично через договоры, частично через законы8Ñ но при этом

*8 Этот отрывок буквально воспроизводит мою статью из т.834 Ежегодника Шмоллера. После выхода в8 свет этой статьи, в8 посвященном столетию Австрийского гражданского уложения сборнике была опубликована превосходная статья одного имперского нотариуса об имущественном праве супругов, существующем в8немецкой части Штирии, Каринтии и8Крайны.8Ñ Прим. автора.

481

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

вся юридическая литература говорит лишь о8законах. Ведение любого хозяйства (по меньшей мере когда речь идет не о8мелких сельскохозяйственных предприятиях) предполагает предварительное разделение труда, которое требует организации землевладения в8 искусно сложенный, взаимоувязанный, по-особому устроенный механизм. Каждому принадлежащему к хозяйству лицу через обыкновение, договор или закон (положение о8 батраках) указываются мера его полномочий, право на надзор за деятельностью, правомочия и8 обязанности. Без знания этих особенностей никто не сможет понять сложную паутину отношений не только в8экономическом и8техническом, но и8в8юридическом аспекте. Все подобные правоотношения в8 их типичной форме повторяются, несмотря на многочисленные расхождения в8 деталях, в8 рамках любого предприятия на территории провинции, а8иногда и8на территории всей империи. Их легко обнаружить и8исследовать.

Возьмем в8 качестве примера семейное право. В8 этой сфере бросается в8 глаза противоречие между фактическим семейным порядком и8 порядком, который предписывают законы. В8 Европе, кажется, нет страны, где фактически сложившееся в8 жизни отношение между мужем и8 женой, родителями и8 детьми, семьей и8 внешним миром соответствовало бы нормам писаного права, где члены семьи в8 более или менее заслуживающем внимания объеме пытались бы воспользоваться предоставленными зако-

ном правами и8использовать эти права друг против друга. Отсюда становится ясным, что законодательно установленное право дает лишь минимальную картину того, что происходит в8 жизни, и8 тем меньше оснований имеют наука и8догма ограничиваться толкованием того, что установлено законом. Они должны следовать тем фактическим констелляциям, которые разнятся в8 каждом классе и8 в8 каждой местности, но при этом по своей сути остаются схожими и8типичными. В8противном случае оставался бы неисследованным вопрос о8том, не утратил ли закон господство над жизнью (или, возможно, он никогда такого господства и8не имел), либо не направила ли жизнь свое развитие в8 сторону от закона, либо соответствовал ли жизни тот или иной закон. Однако и8 здесь наука как учение о8 праве исполняет свое назначение из рук вон плохо, ограничиваясь простым представлением того, что предписывает закон, не занимаясь представлением того, что действительно происходит.

Лучше по сравнению с8 другими исследованными и8 юридически оцененными оказалось крестьянское наследственное право

482

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

в8 Германии (Зеринг)424 и8 на немецко-австрийских территориях. Исследования по другим классам еще только предстоит провести, в8 особенности по отношению к негерманским народам и8 землям австрийской монархии. Юридическая литература довольствуется констатацией почти безграничной свободы завещания в8гражданском праве. Но не следовало бы ей также поинтересоваться тем, каким образом эта свобода используется в8 отдельных странах и8в8отдельных классах?

Единственной правовой областью, научное исследование которой полностью (и8не просто благодаря стечению обстоятельств) основывается на фактическом обыкновении, является торговое право. Здесь торговое обыкновение и8 узус получают официальный статус объектов научного исследования. Организация крупных предприятий и8 фабрик, а8 также банков остается сегодня для юристов книгой за семью печатями. Но организация торговых домов знакома для юриста по меньшей мере из тех основных положений, которые закреплены в8торговом законодательстве. Юрист знаком с8положением принципалов и8прокуристов, торговых представителей и8помощников, агентов, коммивояжеров. Ему известно значение торгового знака, торговых книг и8корреспонденции. Все это оценивается не только с8 хозяйственной, но и8 с8 юридической точки зрения, а8 договорное право в8 рамках торгового права не просто заимствовано из римского гражданского права и8не является просто результатом хода мысли законодателя. То, что торговые законы и8регламенты говорят нам о8купле-продаже, комиссии, экспедировании, страховании, фрахте, банкирском доме, действительно встречается на практике, хотя, возможно, и8 не в8 том объеме, в8 котором установлено в8 законе. Юристы тщательно исследовали многочисленные направления торговой деятельности, например биржу. Огромный объем работы, который в8этой сфере еще предстоит провести по всем направлениям, объясняется не столько ложным представлением о8 существе дела (как в8 других областях правоведения), сколько сложностью предмета исследования и8невероятно быстрым развитием данной сферы. Искусная организация товарного производства, которая практически на наших глазах преобразуется в8форму трестов и8картелей, все современное движение капиталов и8 многочисленные изобретения постоянно ставят нас перед лицом новых схем, которые дают юристам новое поле для работы.

Живое право также оказывается противопоставленным праву, применяемому судами и8 властными органами. Живое право

483

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

не8 является правом, закрепленным в8 правовых предложениях. Оно господствует в8жизни. Источниками знания об этом праве выступают прежде всего современные письменные источники, а8также непосредственное наблюдение жизни, текущей деятельности, обычаев и8обыкновений. Нужно при этом замечать в8жизни союзов не только то, что признается официальным правом, но и8 то, что этим правом пренебрегается или даже отвергается.

Несомненно, важнейшим источником познания живого права в8наши дни стали правовые документы. Среди этих документов сегодня наиболее распространено судебное решение, но совсем не в8том смысле, который мы использовали. Решение трактуется не как свидетельство живого права, а8как часть юридической литературы, которая занимается не выяснением истинного содержания разбираемых судом правоотношений и8 вытекающего из них живого права, а8проверкой уже сформулированных актов толкования законов и8 юридических конструкций. Глубже оказываются даже тезисы толкователей решений высших французских судебных инстанций8Ñ юристов, которые пишут комментарии для объемистых сборников решений, публикуемых издательствами ÇDallozÈ, ÇSireyÈ или в8Ç Journal du PalaisÈ. Для них судебное решение8Ñ выражение права не в8том виде, каким оно представляется законодателю, а8в8том, в8котором оно в8течение веков формировалось в8сознании французских судей в8 процессе применения законов. По мнению Мейньяля, юристы отчетливо обнаруживают следы этого направления в8 столетней практике применения французского Гражданского кодекса. Они обнаруживают Çизменения права благодаря гибкому применению закона юриспруденцией; данное понятие, которое покоится на общем молчаливом согласии, делает юриспруденцию не только служанкой, но и8соперником, помощником законаÈ.

Под влиянием такого направления мысли находился и8 я, когда четверть века назад начинал разработку проблем молчаливого волеизъявления в8праве. Я8изучил более 6008томов изречений немецких, австрийских и8 французских судов с8 тем, чтобы дать картину того, что судоговорение может извлечь из молчаливого волеизъявления. Но вскоре меня намного больше стало интересовать фактическое поведение, которое предшествовало вынесению решений. В8 связи с8 этим моя книга по большей части содержит разбор фактических состояний, которые вели к вынесению решений судами,8Ñ как они возникали в8 жизни, каково значение молчаливого волеизъявления в8правовой жизни. Социологические

484

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

методы правоведения, которые я позднее пытался теоретически обосновать, я фактически уже использовал в8 указанном сочинении, хотя и8неосознанно.

Впоследствии я признал, что эти методы не вполне ведут к8 цели. Решения также не дают безупречной картины правовой

жизни. Лишь ничтожная часть правовой действительности зависит от властных органов, и8 многое оказывается по определению или фактически исключенным из процессов судопроизводства.

При этом затрагиваемые в8 правовом споре правоотношения обнаруживают совершенно иные, искаженные черты, которые по большей части чужды этим правоотношениям в8обычном мирном состоянии. Кто станет изучать нашу семейную жизнь или жизнь наших социальных союзов по семейным или корпоративным спорам? Социологический метод безусловно требует того, чтобы результаты, извлекаемые из властных решений, дополнялись непосредственным наблюдением жизни.

Именно для этого современные хозяйственные документы предлагают основу, которая может быть столь же плодотворной, что и8 в8 прошедшие века и8 тысячелетия. Взгляд на современную правовую жизнь убедительно демонстрирует, что там господствует не закон, а8хозяйственные документы. Право оказывается производным от содержания таких документов. Живое право нужно искать не в8параграфах законов, а8в8брачных договорах, соглашениях о8 купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в8 завещаниях, завещательных поручениях, в8 уставах союзов и8 хозяйственных обществ. Все эти договоры (наряду со специфическим, предназначенным для конкретного случая содержанием) имеют также типичное, постоянно повторяющееся содержание. Это типичное содержание документов оказывается самым важным в8 них. Если бы наши юристы были более подготовлены в8 научном плане, то они занялись бы этими документами в8первую очередь, как римляне, которые в8своих комментариях к эдиктам и8в8обширных гражданско-правовых сочинениях писали о8 постоянно повторя-

ющихся duplae stipulatio425 и8institutio ex re certa.426 Тогда мы имели бы больше монографий о8заключаемых пивоварнями договорах на реализацию пива, или о8заключаемых сахарными фабриками договорах на рафинирование свекловичного сахара, или о8 договорах продажи медицинской практики, чем монографий о8 понятии юридического лица или о8конструкциях закладной на собственную вещь. Оценка значения современных документов для правоведения и8 юриспруденции является совершенно новой задачей для

485

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

юристов. До сих пор изучение документов оставалось вотчиной историков, особенно историков права, которые могли бы многое предложить как теоретикам права, так и8практикующим юристам. Историческое источниковедение разработало технику, принадлежащую к числу самых утонченных и8сложных в8науке; целой жизни, посвященной ее освоению, будет недостаточно для полного овладения данной техникой. Однако перед современным источниковедением стоят отчасти иные задачи, чем перед историей, но никоим образом не менее значимые.

Прежде всего мы должны стремиться к тому, чтобы работать с8источниками как с8частью живого права, чтобы получать из их содержания живое право точно так же, как римляне поступили с8 их наследственным и8договорным правом. В8качестве примера можно привести принципы, обслуживающие право завещаний и8доверенностей, скажем, заголовок Дигест: Ç Da contrahenda emptione, de actionibus emti venditi, de eveictionibus et duplae stipulatio, pro socio, de stipulatione servirumÈ.427 Дело огромной важности8Ñ свя-

зать современные правоведение и8 юриспруденцию не только с8 римскими, но и8 с8 современными договорами и8 документами.

Современному правоведению следовало бы также изучить общезначимое, типичное, постоянно повторяющееся содержание документов, юридически обработать это содержание, дать ему всестороннюю оценку с8 точки зрения социальной, экономической и8законодательной политики.

Таким образом, мы смогли бы, наконец, получить картину того, что происходит перед нашими глазами в8 документарной сфере. Однако частично совпадающие как в8 своем общем содержании, так и8в8отдельных положениях документы оказываются весьма разнообразными в8 зависимости от территорий, классов, сословий, народностей, верований. Здесь с8 помощью исследования источников нужно выполнить задачи правовой статистики. Без введения новых методов это невыполнимо, а8создание таких методов будет весьма нелегким делом. Но какие заманчивые перспективы открываются для юриста, которому удастся обнажить исторические, экономические или социальные предпосылки данных различий!

Было бы неправильным считать, что из документов можно непосредственно вывести живое право. Дело обстоит отнюдь не так, что по своему содержанию документ полностью выступает носителем и8 свидетелем живого права. С8 точки зрения содержания источников, живое право не является тем же, что в8качестве обязывающего правила объявляют суды при разрешении правового

486

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

спора. Живое право8Ñ то, чего придерживаются стороны в8жизни. Действие задокументированных сделок нельзя без оговорок признать в8качестве правового принуждения. Сможет ли кто-то исключить из устава объединения или акционерного общества положение о8 том, что собрание участников обладает самыми широкими правами, хотя на деле это просто группа поддакивающих лиц? Юридически действительное содержание правовых источников не дает информации о8следствиях, планируемых или даже не планируемых участниками отношений. Многое в8документах является случайным: составитель договора может что-то исключить из своего проекта, а8сторонам договора что-то может попросту не прийти в8голову. Они бы очень удивились, подумав о8том, что в8случае правового спора документ может попасть в8руки юриста, который придаст договору силу перед судом. Другие положения докумен-

тов оказываются нужными сторонам только для того, чтобы в8крайнем случае получить защиту. Ясно, что об этом не может идти речи, пока сделка исполняется гладко и8без споров. Другая сторона договора очень хорошо это понимает, спокойно воспринимая твердо закрепленные положения, но при этом упрямо уклоняется от исполнения того, что на самом деле имелось в8виду. Если прочитать арендный договор на доменное управление в8Пруссии или на земли Православной церкви в Буковине, то можно удивиться тому, как арендатор умудряется лавировать между терниями параграфов договора. Вместе с8тем он при этом чувствует себя весьма комфортно8Ñ ведь эти договорные штрафы, сроки исполнения, искусные тонкости, гарантии, положения о8 возмещении убытков никогда не приводятся в8 действие до тех пор, пока можно найти решение вопроса. Участвующий в8практической жизни стремится исполнять сделки в8мирном порядке и8не ставит себе целью инициацию судебных процессов, даже если он может их выиграть.

В8связи со сказанным социологическое изучение права должно соизмерять с8 жизнью не только правовые предложения, но и8 документы, ранжируя их при этом между действующим и8живым правом. Действующее право (норма решения) является действенным содержанием документа, на который стороны ссылаются в8 процессе. Но живым правом оно становится лишь тогда, когда стороны регулярно соблюдают его, даже если дело не доходит до судебного процесса. Если не обращать внимания на это существенное разделение составных частей договорных источников, то придется довольствоваться плоской и8искаженной картиной жизни. Разумеется, для судопроизводства и8 законодательной деятельности

487

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

данное противопоставление имеет громадное значение. При этом можно задать вопрос: стоит ли без оговорок согласиться с8тем, что было согласовано сторонами, хотя и8 не было предназначено для реального использования?

Конечно, документы демонстрируют живое право лишь настолько, насколько оно было задокументировано. Но так ли трудно изучать недокументированное живое право? Для этого нет иного средства, кроме как открыть глаза и8познавать жизнь через ее внимательное наблюдение, расспрашивать людей и8 записывать их речи. Для юриста будет большим испытанием, если от него по-

требовать учиться на собственном восприятии, а8не на параграфах и8собраниях законов. Все же это неизбежно, и8такой подход предлагает чудесные перспективы.

Из всего того, что должно быть исследовано таким образом, нужно особо отметить одно явление, а8 именно древнее право. Именно древнее право (народное право), а8не право юристов продолжает жить под тонким поверхностным слоем современного законодательного права, господствует над поведением и8 правосознанием народа. Историки права могут найти здесь не только многое из того, о8чем умалчивают источники, но и8живое представление о8 том, что было совместно принято давным-давно. Здесь уже можно забыть о8 документах8Ñ хорошо известно, насколько часто происходит необходимое уравновешивание преданий старины с8новым правом: так было с8наследственным правом крестьянства, с8 общим имуществом супругов. Необходимо в8 большей степени, чем раньше, сосредоточить внимание на сборе всего того, что остается от древнего права в8народной жизни. Это могло бы дать импульс для разрешения противоречий современности. Богишичу удалось открыть действие древнейшей задруги8Ñ этого первоначального способа человеческой организации8Ñ в8 пределах территориального действия Австрийского гражданского уложения. На другом краю Австрии, в8Восточной Галиции, Днистрян-

скому в8 работе Ç Das Gewohnheitsrecht und die sozialen VerbŠndeÈ

(Czernowitz, 1905) удалось обнаружить обширнейшее торговое сообщество, охватывающее целое рутенское племя бойков. Это сообщество существовало в8 заслуживающей особого внимания форме, совершенно чуждой австрийскому законодательству. Мне самому удалось установить, что между проживающими в8Восточной Галиции и8 в Буковине рутенами еще 508 лет назад существовали разрозненные семейные товарищества крестьян, которые сегодня уже полностью исчезли. Совсем недавно Маучка показал

488

XXI. МЕТОДЫ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА. ИССЛЕДОВАНИЕ ЖИВОГО ПРАВА

в8 работе ÇAltes Recht im VolksbewusstseinÈ (Wien, 1907), а8 также в8ÇGerichtszeitungÈ (N810, 11. 1907), что пережитки древнего права в8обилии встречаются в8немецкоязычной части Австрии. Венский автор доктор Коблер в8этом смысле сделал некоторые замечания по поводу моего семинара по живому праву.

Более важной, чем эти пережитки права, для юристов является жизнеспособная масса нового права, обязывающая субъектов правового общения. Здесь мы предстаем перед особым фактом.

В8качестве достижения исторической школы рассматривалось положение о8том, что право находится в8постоянном процессе развития и8что поэтому нужно изучать не право давно прошедших веков, а8 то право, которое действовало на протяжении последнего столетия. Но наука и8 догма особым способом использовали эту прописную истину. Применительно к праву древних римлян и8германцев XIVÐXV8 вв. обращалось внимание на развитие правовых институтов: семьи, отношений личной зависимости, собственности на землю, договора. С8трудом можно заводить разговор о8законах, которые в8те эпохи не играли сколько-нибудь важной роли. Но уже в8следующие века данное направление правовой истории отвергается; правоведение и8догма права полностью растворяются в8истории законодательства. Создается впечатление всеобщего согласия с8 тезисом о8 том, что правовые институты в8 это время развиваются только через изменения в8 параграфах законов. Что это означает? Прекратилось ли в8XVIII8 в. развитие правовых институтов за пределами закона? Сегодня, как и8 в8 Средневековье и8 Древности, история права покоится не столько на введении и8 отмене вербально сформулированных правовых предложений, сколько на том, что новые правовые институты возникают на уже имеющейся основе и8 постепенно приобретают новое содержание. Ни один историк права не признает того, что основные правоотношения в8Германии XIV8в. имеют те же самые черты, что в8 Германии XV8 в., или того, что эти правоотношения претерпевают существенные изменения лишь вследствие слабого и8редкого влияния законодательства. Не должна ли возникнуть та же ситуация и8в8XIX8веке8Ñ веке столь интенсивных социальных, экономических и8политических изменений, подобных которым человечество еще не знало? Мы приходим к вопросу о8том, что же понимать под развитием. Развитие семейного права означает то же самое, что и8в8Средневековье8Ñ отношения между мужем и8женой, родителями и8детьми постепенно приобретают несколько иные черты. Собственность на землю (за исключением случаев проведенной через

489

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

законодательство либеральной реформы собственности) развивается через адаптацию новой земельной конституции, введение новых вещных и8 обязательственных прав на земельные участки; да и8 способ устроения крестьянства и8 сословия землевладельцев становятся иными. Развитие договорного права основывается на возникновении новых видов договоров и8 на введении нового содержания в8старые договорные формы. Развитие наследственного

права означает прежде всего то, что раздел наследства, завещания и8 иные распоряжения на случай смерти звучат сегодня по-иному, чем столетие назад. Перед лицом такого развития сразу исчезает из виду то, что в8данное развитие привнесло законодательство.

Исследование живого права8Ñ это та точка, от которой должна начинаться социология права. Она будет направлена на исследование конкретного, а8 не абстрактного, ведь наблюдению поддается лишь конкретное. Так же анатом рассматривает под микроскопом не человеческие мускулы вообще, а8 определенные мускулы отдельного человека. Так же и8 физиолог исследует не просто функции печени млекопитающих, а8конкретную печень отдельно взятого млекопитающего. Только после первоначального конкретного наблюдения исследователь может задаться вопросом: претендует ли оно на общезначимость? Он проверяет это через ряд новых конкретных наблюдений, для чего необходимо найти особый метод. То же самое касается и8правоведа. Ему следует первоначально заняться изучением практики, отношений властвования, правовых отношений, договоров, уставов, завещательных распоряжений и8 уже затем исследовать их на предмет наличия неких общезначимых элементов. Поэтому неверны утверждения о8том, что применительно к исследованию живого права речь идет только об Çобычном правеÈ или об8Çобычаях делового оборотаÈ. Даже при использовании данных слов вовсе не очевидно, что речь идет не о8конкретном, а8об абстрактном, ведь только практика, отношения властвования, правовые отношения, договоры, уставы, завещательные распоряжения дают правила поведения, которыми руководствуются люди. Большая часть судебных решений покоится на установленных судом конкретных практиках, на конкретных отношениях владения, на договорах, уставах, наследственных распоряжениях. Если мы хотим понять обобщение, унификацию и8прочие приемы нахождения норм, используемые судьями и8законодателями, то нам нужно прежде всего знать ту почву, на которой основаны эти приемы. Чем больше мы знаем о8банковском обороте в8 Древнем Риме, тем более нам становятся понятными

490