!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

которым действуют все люди. И при этом Эрлих, недолго думая, отождествляет правила фактического поведения с8 правилами долженствования. Если бы государство было тождественно своим органам, то нужно признать, что прежняя юриспруденция, по сути, была социологией8Ñ не общей, а8 особой социологией государственных органов. Но для нас неприемлема такая социология права, которая вскрывает правила ÇобщегоÈ человеческого поведения. Очевидно, что это ÇобщееÈ человеческое поведение не есть поведение людей в8 общем8Ñ она может быть лишь совершенно особым поведением по определенным направлениям. Поэтому-то и8появляется потребность в8создании не общей социологии, а8социологии права. Ниже мы увидим, как Эрлих отделяет это особое направление от иных направлений человеческого поведения, обозначая его как ÇправоÈ. Термин Çобщее человеческое поведениеÈ является лишь весьма неудачным выражением той мысли, что исследовать нужно не только поведение государственных органов. Ситуация становится совсем непонятной, когда Эрлих претендует, за счет распространения предмета исследования за пределы государственных органов, сформулировать научный (теоретический) подход в8противоположность подходу практическому, Çпривязанному к8судебным чиновникамÈ. Кажется, что Эрлих отождествляет противопоставление правил поведения для государственных органов и8правил поведения для всех людей с8противопоставлением научного (теоретического) и8практического, т.8е. с8противопоставлением причинно-следственного и8нормативного, Сущего и8Должного! Если бы было верно то, что господствующая юриспруденция изучает правила, по которым действуют (и, по мнению Эрлиха, должны действовать) государственные органы, то она была бы тео ретической и8научной дисциплиной точно так же, как социоло-

гия права Эрлиха, которая изучает правила, по которым действуют не только суды, но и8 все люди. Поэтому данные Çправила общего человеческого поведенияÈ никак не являются просто правилами бытия, но также и8правилами долженствования, т.8е. нормами! Эти ÇправилаÈ называются также ÇпорядкомÈ, который Çуказывает каждому члену союза его положение, его место в8иерар хии обще-

ства и8его задачиÈ (с.818). В этом аспекте они также являются предписаниями долженствования, тем более с8 учетом того, что этот порядок полон Çправовых обязанностейÈ. Оказывается, что данные правила, установление которых составляет задачу ÇнаучнойÈ юриспруденции в8 ее противопоставлении юриспруденции ÇпрактическойÈ (причем конечной целью первой является преодоление

601

!"&/*1(+&(

последней), имеют одновременно и8 теоретический, и8 практический характер!

Так начинается ÇоснованиеÈ новой научной дисциплины!

2

Довольно трудно написать систематическую критику такой работы, как ÇОсновоположение социологии праваÈ Эрлиха, которая полностью бессистемна и, по сути, оказывается плохо связанным сборником эссе. Но система не всегда бывает достоинством, а8отсутствие четкой структуры (особенно при выполнении негатив- но-критической работы) с8 благодарностью воспринимается читателем. Но при основании новой науки нельзя отказываться от планомерного строительства; и8 тем более нельзя пренебрегать солидным обоснованием основных понятий и8положений, без которых не может идти речь ни о8 каком фундаменте. К сожалению, труд Эрлиха в8этом отношении оставляет желать лучшего. Совершенно невозможно в8рамках реферативного изложения следовать способу изложения самого Эрлиха, которое не только страдает отсутствием внутренней связности, но и8содержит постоянные повторы; важные положения смешиваются с8 частными вопросами и8 прерываются длительными историко-правовыми экскурсами, которые не имеют ничего общего с8темой работы.

В соответствии с8 подходом Эрлиха, рассматривающим социологию права как науку, которая индуктивным путем изучает правила общего человеческого поведения, мы изучим основные понятия и8главные проблемы, которыми Эрлих оперирует по ходу изложения.

Одним из важнейших результатов работы Эрлиха является, во всяком случае, негативное заключение: право не состоит из правовых предложений, как все думали раньше. Эрлиху трудно сдержаться в8протестах, которые он обращает против ошибочного учения, по которому право якобы является Çсуммой правовых предложенийÈ. Но перед тем, как перейти к8 проверке аргументации Эрлиха, нужно установить, что же должно пониматься под

Çправовым предложениемÈ. Оно обозначает вербальное выражение либо правового долженствования (и тогда оно тождественно правовой норме), либо правила фактического явления (и оказывается тождественным юридическому правилу, понимаемому как правило бытия). Проведение различия между Çправовым предложениемÈ и8Çправовой нормойÈ не всегда оправдано, но оно

602

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

объясняется тем, что правовой нормой называется только императив правомерного поведения, а8правовым предложением также называются и8 иные языковые обороты, включая суждения, которые связывают с8 определенным фактическим состоянием некие внеправовые последствия. Таким образом, правовая норма устанавливается с8 помощью правового предложения. Возможно, для документального подтверждения общего способа использования терминов Çправовое предложениеÈ и8Çправовая нормаÈ целесообразно процитировать автора, чей авторитет напрямую признается и8Эрлихом. В своей работе Ç Deutschen PrivatrechtÈ Гирке говорит: ÇОбъективное право... есть костяк правовых предложений. А сами правовые предложения являются нормами, которые, по явному убеждению той или иной общности, должны неоспоримым способом внешне зафиксировать свободную человеческую волюÈ (с.8113). Так, Гирке отождествляет правовое предложение и8правовую норму.

Эрлих утверждает, что в8доисторические времена существовали лишь право и8правоотношения, но не было правовых предложений. Право древности оказывается идентично с8Çвнутренним порядкомÈ первобытных союзов. ÇНа первичных ступенях развития наблюдается полное отсутствие общих правовых предложенийÈ (с.828). Но что же есть этот Çвнутренний порядокÈ общественных союзов? Очевидно, что он может быть (как любой порядок) либо суммой норм, либо определенными правилами бытия, регулирующими поведение членов союза. В последнем случае речь будет идти о8 некоей закономерности взаимного поведения. Можно предположить, что социология должна была бы взять в8 качестве основного именно это последнее значение понятия ÇпорядокÈ. Эрлих так говорит об этом Çвнутреннем порядкеÈ первобытных союзов, который указывает на их право: ÇОн определяет условия действительности и8 правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и8 детей, а8 также других членов рода, семьи и8домаÈ (с.822).

Разумеется, что этот ÇпорядокÈ есть не что иное, как социологическое правило бытия! Эрлих описывает его как высказанное предписание долженствования. Здесь нельзя понять, чем же должны быть эти предписания, обосновывающие правовые отношения и8 устанавливающие предпосылки ÇлегальногоÈ брака, отношение детей к8родителям и8т. п. Будут ли они правовыми нормами или правовыми предложениями, действующими по отношению ко всем членам союза? Не является ли та часть Çвнутреннего

603

!"&/*1(+&(

порядкаÈ, которая, если говорить словами Эрлиха, Çопределяет условия действительности и8правовые последствия бракаÈ, брач- но-семейным правовым предложением, которое распространяется не на один отдельно взятый брак, а8на все связи, которые в8данном союзе расцениваются в8качестве ÇбракаÈ? Не является ли то или иное фактическое состояние связи двух людей браком лишь постольку, поскольку оно соответствует ÇпорядкуÈ союза и8 его брачно-семейному порядку? Имеет ли данное фактическое состояние лишь те правовые последствия, которые устанавливаются брачно-семейным порядком? Эрлих предполагает, что в8этих союзах существует Çдоговорное правоÈ: ÇДоговорное право основывается на содержании уже заключенных договоров. Но при этом не имеется общезначимых законодательных положений о8 договоре, императивных, дополнительных правил юридического толкования, которыми наполнены Свод законов Юстиниана и8 современные кодексыÈ (с.823).

Само собой разумеется! Правовой порядок Свода законов Юстиниана и8Германское гражданское уложение в8некоторой степени отличаются от права древнейших времен. Но если в8 древности данное одним лицом обещание, принятое другим лицом, обосновывает правовое отношение и8указывает на договор с8правовым механизмом действия, то для этого должно существовать, как минимум, правовое предложение, воспринимаемое как действующее, которое обозначает выраженное волеизъявление в8 качестве обязывающего. Как иначе можно было бы вести речь о8 долге и8 праве? Но если ограничить себя наблюдением за фактическим и8 если на основе материалов своего наблюдения констатировать, что и8 в8 древности в8 рамках первобытных союзов существовали длительные родовые отношения, а8 договоры фактически соблюдались, то окажется, что тем самым констатируется не правило бытия, но правило долженствования, понимаемое в8 том смысле, который Эрлих вкладывает в8 социологическое научное понятие права. Есть ли здесь что-то иное, кроме правового предложения8Ñ всеобщего предложения, или, иными словами, общего в8рамках союза, понимаемого во втором значении термина Çправовое правилоÈ (т.8 е. как правило бытия)? Но приходится отказаться от возможности понять позицию Эрлиха, когда он в8ка-

честве научного понятия права выдвигает Çправило человеческого поведенияÈ и8одновременно утверждает, что древнеримское право было правом без юридических правил: ÇТо, что представлено Моммзеном под этим названием... является описанием того, что

604

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

фактически делалось римскими государственными органами за время существования Римской империи. Моммзен имеет в8 виду всеобщие правовые предложения, но они, за редкими исключениями, являются результатами его интеллектуальной реконструкции. Он извлекает их из фактов, но в8Риме они никогда не были правилом для фактовÈ (с.824).

Или: ÇТацит много говорит о8 правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а8только сведения о8 том, как поступали германцы в8 тех или иных случаяхÈ (с.825). Но как для ÇсоциологическойÈ науки о8праве, которая считает право правилом фактического поведения, римское право может быть чем-то иным, кроме как описанием того, что фактически делают римские государственные органы? А германское право чем-то иным, кроме как рассказом о8том, как германцы фактически поступали? Разве право заключается в8 чем-то ином, кроме как в8 данных закономерностях, в8 данных правилах бытия? И разве эти правила представляют собой нечто иное, чем то, что Эрлих позднее обозначит как ÇживоеÈ право в8качестве действительного предмета юриспруденции? Могут ли данные юридические правила быть ÇизвлеченыÈ из чего-то иного, кроме как из фактов? Отличаются ли эти социологические правила от правил биологии или метеорологии, которые могут быть выведены путем абстрагирования из действительности? Но, возможно, Эрлих понимает под Çправовым предложениемÈ правило долженствования? Ведь он нигде ясно не сказал, может ли правило бытия одновременно являться правилом долженствования. ÇПравовое предложениеÈ Эрлих определяет, пользуясь вполне произвольной терминологией, как Çвербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и8навязываемое индивиду извнеÈ (с.822).

Очевидно, что Эрлих имеет в8 виду гетерономные правовые нормы (как Сущее). В другом месте он продолжает: ÇПравовое предложение8Ñ это случайная формулировка обязательного к8исполнению правового предписания в8законе или судебникеÈ (с.829).

Но с8 каких пор к8 сущности правового предложения относится то, что оно должно быть письменно закреплено? Конечно, таких правовых предложений не существовало в8 древности; и8 сегодня правовой порядок не состоит только из них! Но если Эрлих под Çправовым предложениемÈ понимает не только общеобязательную норму, но и8предписание долженствования, то понятно, что он

605

!"&/*1(+&(

считает право состоящим (по меньшей мере, частично) из таких правовых предложений. Либо право частично является правилом бытия, а8 частично предписанием долженствования? Но ведь это невозможно, если существует единое понятие права! Иногда создается впечатление, что Эрлих придерживается мнения о8том, что первоначально не было никаких ÇвсеобщихÈ правовых предложений (с.823Ð24)8Ñ существовали только различные индивидуальные ÇвнутренниеÈ порядки единого союза. Но этот порядок (если он на самом деле является порядком) в8рамках союза должен выступать в8 качестве общезначимого и8 общеобязательного правила! Когдато правовые предложения имели ограниченную сферу действия. Но в8 процессе развития создаются новые правовые общности, правовые круги.

Эрлих понимает правовое предложение как правовую норму, как правило долженствования и, исходя из этого, обращает свою критику против ошибочного мнения юристов о8 том, что правовые отношения, юридические сделки и8т. п. могут существовать только при условии существования правовых норм или правовых предложений. ÇКогда юристы считают, что, прежде чем заключается обязательный для исполнения договор или составляется обязательное для исполнения завещание, уже должно существовать соответствующее правовое предложение, они абстрактное ставят перед конкретнымÈ (с.828). Тем самым они, по мнению Эрлиха, делают логическую ошибку. ÇГосударство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и8даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное правоÈ (с.828).

На самом деле, с8 точки зрения временных и8 логических отношений, сложно считать возможным подобное примитивное следование в8том виде, как оно изложено у Эрлиха. Разумный человек не будет утверждать, что правовая норма во времени должна предшествовать фактическому состоянию, которое должно получить свою юридическую квалификацию через эту норму! Или Эрлих действительно полагает, что может существовать такое положение, при котором волеизъявление о8 том, что должно произойти с8имуществом того, кто эту волю выражает, будет рассматриваться вне зависимости от того, какое юридическое действие произведет данное волеизъявление? Уверен ли Эрлих в8 том, что характеристики ÇправовоеÈ или ÇвнеправовоеÈ, долг или правомочие свойственны фактическим процессам так же, как цвет или тепло? Разве

606

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

возможны объективные суждения о8ценности или о8значении (каковыми и8являются юридические суждения) только на основе простого наблюдения за действительностью? Совершенно бессмысленно заявлять, что договоры существуют до того, как возникло правовое предложение о8 договоре, что ÇдоговорÈ есть некое реальное положение вещей во внешнем мире, поскольку правовое предложение о8 договоре является нормой, предпосылкой для наблюдения, данной тому, кто формирует суждение о8факте. Бессмысленно утверждать, что существуют ÇобязательственныеÈ договоры, т.8 е. что можно вообразить обязательственный договор без того, чтобы при этом не предположить некую норму, которая связывает с8 выраженным волеизъявлением определенные обязанности и8тем самым утверждает Должное в8воле субъекта. Когда Эрлих с8 глубоким пренебрежением к8 юристам ставит им в8 упрек, что Çсубъективные права возникают не из правовых предложений, но из человеческих отношений, из брака, договора, завещанияÈ, то остается только удивляться подобному непониманию правоведом логического отношения между правовой нормой и8 фактическим состоянием. Отчего вообще считать кого-то юридически обязанным к8тому, что он обещал другому; иными словами, почему он должен следовать праву и8 вести себя определенным способом? В8основе этой проб лематики лежит гносеологический вопрос, а8не поиск первого по времени явления! Данное и8принятое обещание лишь постольку считается обязательственным договором, поскольку его можно считать условием долженствования, условием обязательства. И8потому это долженствование не должно восприниматься как фактическое состояние (как договорное состояние) и8 не может оцениваться с8 позиций суждения о8 существующем! Только то предложение обусловливает, которое устанавливает, что при определенных условиях определенные лица должны вести себя определенным образом. Точно так же только в8силу установлений некоей нормы я могу выдвинуть утверждение о8наличии некоего обязательства и, следовательно, о8заключении некоего обязательственного договора. Нужно ли еще повторять эту прописную истину? А краеугольный камень заблуждения обнаруживается, когда Эрлих, в8 конце концов, выдвигает следующее возражение против критикуемого им воззрения о8связи правового предложения с8юридически значимым фактическим состоянием: ÇОбщественные явления не могут объясняться через то, что они толкуются юридическиÈ (с.828). Разумеется, нет! Но разве юриспруденция ошибается настолько, чтобы Çобъяснять общественные явленияÈ

607

!"&/*1(+&(

через логическое отношение правового предложения и8 фактического состояния?

Если по традиции под Çправовым предложениемÈ понимать общеобязательную правовую норму, то оказывается логически невозможным предполагать правовое отношение без подобных правовых предложений. Но употребляемая Эрлихом терминология заметно отклоняется от обычной. Понятие правового предложения, которое имеет такое первостепенное значение в8 работах Эрлиха, что почти приравнивается к8 теории норм (ведь важнейшие положения прямо связаны с8этим понятием), здесь оказывается особо непонятным и8 шатким. Утверждается, что Çправовую норму нельзя путать с8правовым предложением. Правовое предложение8Ñ это случайная (?) формулировка обязательного к8 исполнению правового предписания в8законе или судебникеÈ (с.829).

Несомненно, закрепленные в8 законах и8 судебниках (и тем самым письменно фиксированные) правовые нормы возникли лишь в8 достаточно позднее время. Разве кто-то в8 этом сомневается?

Стоит ли считать великим открытием Эрлиха обращение к8 этой тривиальной мысли и8утверждение того, что в8доисторические времена не было правовых предложений? В интересах самой работы Эрлиха мы не будем этого утверждать. Нельзя считать правовыми предложениями просто грамматические предложения из закона или судебника. Такое понятие не имело бы никакого догматического значения! Но что же является Çправовым предложениемÈ в8том смысле, который Эрлих вкладывает в8это понятие? Правовая норма, которую нужно отличать от правового предложения, Çявляется перешедшим в8 действие правовым предписанием в8 таком виде, в8котором оно существует в8даже довольно незначительном общественном союзе и8 может существовать без какой-либо фиксации в8 вербальной формеÈ (с.830). Хорошо, правовая норма является

Çправовым предписаниемÈ. Но чем же тогда она отличается от правового предписания, которым обозначается правовое предложение? Правовое предписание должно Çперейти в8действиеÈ для того, чтобы стать правовой нормой. А когда правовую норму не соблюдают (хотя говорится о8переходе в8действие), то разве она утрачивает характер правовой? И что означает Çбез какой-либо фиксации в8вербальной формеÈ? Разве правовое установление или предписание могут быть зафиксированы иначе, как в8вербальной форме? Каким же образом правовые установления и8 предписания могут передаваться, кроме как через слова? При этом очевидно, что они не обязательно должны быть записаны в8 законе или судебнике.

608

6&)$5))&, 3. $(/89(+# & *. ."/&0#

Когда Çпоявляются по-настоящему действенные правовые предложения, из них начинают возникать и8правовые нормыÈ. При всем желании из этой фразы нельзя ничего понять!

ÇВ каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых индивидуализированных отношений, чем для однородных отношений. Далее, в8обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в8вербальной формеÈ (с.830). Но как возможно ÇправоÈ для отдельно взятого поведенческого акта, если любое право суть правило!? И не должны ли все однородные поведенческие акты регламентироваться однообразно в8рамках одного правового сообщества, чтобы говорить здесь о8 праве? Что представляет собой Çвнутренний порядокÈ союзов, который Эрлих противопоставляет общим правовым предложениям, как не однородные отношения в8рамках союзов, которые урегулированы схожим образом? Эрлих, в8частности, говорит об этом Çвнутреннем порядкеÈ, который не состоит из правовых предложений и8который свидетельствует о8том, что право существует до правовых предложений,8Ñ Çон определяет предпосылки и8следствия легального бракаÈ. При этом не уточняется, идет ли речь о8какомто отдельном браке, или о8 любом браке, заключенном в8 рамках союза. Формируется ли ÇправоÈ для ÇотдельногоÈ поведенческого акта или Çдля всех однородных отношенийÈ? Да и8сам Эрлих говорит в8другом месте: ÇОдин обособленный факт в8обществе не является социальным фактом... Только... став общезначимым, такой факт может оказаться составной частью общественного порядкаÈ (с.896). Эрлих говорит, что существует больше правовых норм, чем правовых предложений, поскольку право шире того, что приходит на ум юристам и8 что они закрепляют в8 словесной форме. Но при чем здесь вообще юристы? Разве правовое предписание перестает быть правовым предложением, если ему придает словесную форму не юрист? И может ли существовать право, которое никому не приходит на ум и8 не облекается в8 словесную форму? Точнее, может ли существовать право, способное принять словесную форму? Как нужно относиться к8предложенному в8работе Эрлиха принципиальному различию между правовыми нормами и8правовыми предложениями, когда он сам на с.822 и829 поясняет, что правовое предложение закреплено в8 словесной форме, а8 правовая норма не закреплена? При этом на с.8135 он объясняет отличие правовой

609

!"&/*1(+&(

нормы от других норм тем, что Çв противоположность иным нормам правовая норма всегда выражается в8ясных и8определенных терминах. Вследствие этого право придает устойчивость союзам, которые основываются на правовой норме... Нормы нравственности, обычая и8приличия часто становятся правовыми нормами, как только они выходят за рамки общезначимости и8приобретают четкие формулировкиÈ.

Что же можно понимать под эрлиховским Çправовым предложениемÈ, когда на с.839 он поясняет, что такое предложение является квалифицированным Çправовым предписаниемÈ и8что поэтому обязательный правопорядок, по меньшей мере, частично состоит из подобных Çправовых предложенийÈ. Но уже на с.8138 понятие правового предложения отождествляется с8формальным законом, а8Эрлих дезавуирует свои прежние слова и8ставит общепринятую терминологию с8ног на голову: ÇВ форме правовых предложений, особенно в8 форме законов, можно выразить разнообразное содержание. Поэтому существуют правовые предложения без нормативного смысла, не обязывающие к8соблюдению закона, законы в8формальном смыслеÈ. Здесь критика уже невозможна! Вообще беспримерно, как Эрлих переворачивает это основополагающее для его системы понятие. То на с.830 Эрлих говорит, что правовая норма является правом для отдельного отношения (в противоположность правовому предложению, которое распространяет свое действие на ÇобщиеÈ или Çоднородные отношенияÈ), то уже на следующей странице он определяет норму как абстрактный приказ и8 запрет и8 утверждает (а это уже совсем непонятно), что сущностью нормы является то, что она распространяется на человеческое общежитие: поэтому лингвистические правила, правила вкуса или гигиены не являются нормами!4

4 Наряду с понятиями Çправовой нормыÈ и8Çправового предложенияÈ Эрлих выделяет понятие Çнормы решенияÈ и8 указывает как первую и8 важнейшую задачу социологического правоведения (с.833) Çотделение тех частей права, которые регулируют, упорядочивают и8 определяют общество, от простых норм решенияÈ. К сожалению, с учетом отведенного мне объема, я вынужден отказаться от подробного анализа этой части работы Эрлиха, которая предлагает разрешение этой Çкардинальной и8наиважнейшей задачи социологического правоведенияÈ. Это8Ñ запутанный клубок противоречий, в котором я выделю наиболее заметные несуразности. По Эрлиху, норма решения, по которой должен быть разрешен спор касательно нарушения права, оказывается жестко противопоставленной действующему в обществе живому юридическому правилу, согласно которому люди в основном поступают (с.833). Отсюда норма решения (с.898) является нормой, согласно которой суды (эта специальная и8значимая для социологии права часть человеческого общества) должны не просто действовать, а действовать преимущественно и8 регулярно. По

610