39. Обстоятельства, исключающие возможность участия в судопроизводстве судьи, прокурора, следователя, дознавателя. Самоотводы и отводы, порядок их разрешения.

делу

1. Судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также - в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по уголовному делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.

Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

• является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

• участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также — в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

• является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

Вышеперечисленные лица, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

При наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ

• судья,

• прокурор,

• следователь,

• дознаватель,

• секретарь судебного заседания,

• переводчик,

• эксперт,

• специалист,

• защитник, а также представители потерпевшего обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

Указанные лица не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела

Судья

Отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей — до формирования коллегии присяжных заседателей. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.

Отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления.

Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально, в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Судья, которому заявлен отвод, вправе до удаления остальных судей в совещательную комнату публично изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода.

Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешается тем же судом в полном составе большинством голосов.

Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело, либо ходатайство о применении меры пресечения или производстве следственных действий, либо жалобу на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, разрешается этим же судьей.

В случае удовлетворения заявления об отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда уголовное дело, ходатайство либо жалоба передаются в производство соответственно другого судьи или другого состава суда в порядке, установленном УПК РФ.

Если одновременно с отводом судье заявлен отвод кому-либо из других участников производства по уголовному делу, то в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи.

Прокурор

Решение об отводе прокурора в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает вышестоящий прокурор, а в ходе судебного производства — суд, рассматривающий уголовное дело.

Участие прокурора в производстве предварительного расследования, а равно его участие в судебном разбирательстве не является препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу.

Следователь и дознователь.

Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.

Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

При наличии обстоятельств, предусмотренных статьями 61 и 63 УПК РФ, судье может быть заявлен отвод участниками уголовного судопроизводства.

Решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа, а решение об отводе дознавателя принимает прокурор. Решение об отводе руководителя следственного органа принимает вышестоящий руководитель следственного органа.

Предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода.

40. Предмет и пределы доказывания по уголовному делу. Особенности предмета доказывания по уголовным делам в отношении несовершеннолетних и по делам о применении принудительных мер медицинского характера.

Предмет доказывания - в законе устанавливается круг обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, и эта совокупность обстоятельств получила название предмет доказывания.

Согласно ст. 73 УПК доказыванию подлежат:

• событие преступления (время, место, способ и др.угие обстоятельства совершения преступления). Это требование нацеливает следователя, дознавателя, суд на установление того событийного ряда, который образует внешнюю сторону преступления, проявляет его признаки в объективной реальности.

• виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

• обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, необходимо доказывать для правильной оценки степени опасности этого лица и назначения справедливого наказания в соответствии со ст. 6 УК РФ.

• характер и размер вреда, причиненного преступлением, может иметь различное правовое значение по делу. Причинение физического или имущественного вреда имеет правовое значение для квалификации ряда преступлений, например, преступлений против жизни и здоровья, хищений и др.

• обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Уголовный закон к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, относит необходимую оборону, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайнюю необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск и исполнение приказа или распоряжения (ст. 37–42 УК РФ). К обстоятельствам, исключающим наказание, можно отнести истечение сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК РФ).

• обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, подлежат доказыванию для того, чтобы обеспечить возможность вынесения справедливого приговора (ст. 297 УПК). Перечень отягчающих обстоятельств установлен в ст. 63 УК РФ, и он является исчерпывающим. Фактическое проявление каждого из этих обстоятельств в конкретном деле должно быть доказано, а не указано голословно или формально. Смягчающие обстоятельства (ст. 61 УК РФ), перечень которых не является исчерпывающим, также подлежат доказыванию органами расследования в их конкретном фактическом проявлении.

• обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, не обязывают, но позволяют прекратить дело производством и освободить лицо от ответственности и наказания или не назначать наказание. К таким обстоятельствам можно отнести деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК); примирение сторон (ст. 76 УК, ст. 25 УПК); изменение обстановки (ст. 80.1 УК, п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК), а также некоторые обстоятельства, освобождающие от ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 71–78 УК, ст. 28.1 УПК). В случае смерти подозреваемого или обвиняемого дело подлежит прекращению, но если требуется реабилитация данного лица, производство должно быть продолжено (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК). В отношении несовершеннолетнего дело подлежит прекращению, если лицо формально достигло возраста уголовной ответственности, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния (ч. 3 ст. 27 УПК).

• обстоятельства, подтверждающие что имущество, подлежащее конфискации (ст. 104.1 УК РФ), получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Все эти обстоятельства подлежат доказыванию

Пределы доказывания — это совокупность доказательств, необходимая для всестороннего, полного и объективного установления всех юридически значимых обстоятельств, образующих предмет доказывания по данному конкретному делу.

Пределы доказывания не могут быть заранее установлены, они определяются путем оценки совокупности доказательств, собранных по делу, по внутреннему убеждению следователя, дознавателя, суда. Достаточность доказательств зависит не только от совокупности обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и от содержания и качества каждого из доказательств.

Если очевидцами преступления были десятки людей, то не обязательно допрашивать их всех в качестве свидетелей. Достаточно получить от нескольких человек подробные, детальные и совпадающие по содержанию показания. Но если показания свидетелей недостаточно конкретны, противоречивы, они не смогли заметить или запомнить юридически значимые обстоятельства и их детали, следователь обязан будет допрашивать неопределенное количество очевидцев, пока не получит полного и непротиворечивого представления о событии преступления.

Преюдиция — это придание предрешающего значения решению суда, вынесенному по одному делу и вступившему в законную силу, для установления фактических обстоятельств по другому делу (ст. 90 УПК).

• Законодатель связывает преюдицию с доказательственным правом.

• Приобретает значение одного из способов установления фактических обстоятельств дела.

• Если фактические обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением суда, вынесенным в гражданском, арбитражном или даже административном судопроизводстве, они могут использоваться судом или прокурором, следователем, дознавателем в уголовном процессе без дополнительной проверки.

Существенное значение для понимания пределов применения преюдиции в уголовном судопроизводстве приобретает ст. 6 ЕКПЧ, устанавливающая минимальные права обвиняемого по участию в предоставлении и исследовании доказательств в справедливом судебном разбирательстве. Все эти общие правила доказывания, гарантии прав подсудимого на защиту и на участие в доказывании должны быть обеспечены при установлении фактических обстоятельств по уголовному делу.

• Если фактические обстоятельства установлены в административном судопроизводстве без соблюдения состязательности, по результатам исследования только письменных материалов, составленных работниками полиции, без соблюдения принципа непосредственного и гласного исследования в открытом судебном заседании, то они явно не могут быть признаны установленными без дополнительного доказывания по правилам УПК в уголовном судопроизводстве.

• если обвиняемый не признает этих обстоятельств, спорит с ними и утверждает о своей невиновности

• если все эти гарантии не будут обеспечены обвиняемому в уголовном судопроизводстве и суд ограничится формальным применением правила ст. 90 УПК, то принятое решение будет явно неправосудным в связи с нарушением права на справедливое судебное разбирательство.

Преюдиция не может формально применяться в рамках уголовного судопроизводства и при наличии приговора, вступившего в законную силу, вынесенного судом по другому делу, рассмотренному в особом порядке судебного разбирательства при согласии подсудимого с предъявленным обвинением или в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40 и 40.1 УПК)

В этих случаях суд в судебном заседании не проводит исследования доказательств и не устанавливает самостоятельно фактических обстоятельств, установленных обвинением и не оспоренных подсудимым.

• Если при рассмотрении другого дела никто из участников судебного разбирательства не оспаривает факты, указанные в приговоре, вынесенном в порядке глав 40 или 40.1 УПК, то такой приговор может использоваться в порядке преюдиции.

• Но если участники судебного разбирательства оспаривают факты, изложенные в приговоре, вынесенном без судебного следствия, они не могут иметь преюдициального значения. На это обращалось внимание и в определении Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П по жалобе гр. Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 УПК РФ. Глава 5. Доказательства и доказывание в уголовном судопроизводстве 179 в рассматриваемом уголовном деле.

• На это обратил внимание и Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 28 июня 2012 г., указав, что «по смыслу положений статьи 90 УПК РФ, вступивший в законную силу приговор, постановленный в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может предрешать вопрос о виновности соучастников, совершивших преступление совместно с таким лицом».

• В подобных случаях преюдиция по смыслу близка к опровержимой презумпции. Приговор суда, вступивший в законную силу, презюмируется истинным в отношении установленных им фактических обстоятельств дела. Однако такой приговор можно оспорить в установленном законом порядке и правильность установления фактических обстоятельств дела подлежит проверке с предоставлением участникам процесса всех предусмотренных процессуальным законом гарантий защиты их процессуальных прав

Теория судебных доказательств как часть всей науки об уголовном процессе имеет предметом изучение методологических и правовых основ познания в уголовном процессе; раскрывает фактическую и логическую природу доказывания, правовые свойства доказательств:

Понятие доказывания в уголовном процессе по своему содержанию близко к пониманию логического доказательства и его структуре.

В науке о доказывании в уголовном процессе широко используются достижения различных наук, в том числе криминалистики, судебной экспертизы, логики, психологии, судебной медицины, психиатрии и др.

Предметом теории доказательств являются не только нормы доказательственного права, но и практика их применения, что способствует развитию теории доказательств и совершенствованию следственной и судебной деятельности.

Теория доказательств изучает общие закономерности образования, восприятия и передачи доказательственной информации:

• механизм отражения следов преступления в окружающем мире, перенос информации об обнаруженных следах преступления в материалы уголовного дела.

Познание этих закономерностей позволяет понять смысл норм доказательственного права и тем самым обеспечить их правильное применение в следственной и судебной практике, что должно способствовать выполнению назначения уголовного судопроизводства.

• наибольшее число допущенных в следственной и судебной практике ошибок связано с односторонностью или неполнотой исследования обстоятельств дела, нарушением правил собирания доказательств, неправильной оценкой доказательств, что влечет за собой принятие незаконных, необоснованных и несправедливых решений по уголовному делу.

Преодолению этих негативных явлений в практике следственных органов и суда должно способствовать дальнейшее совершенствование доказательственного права и развитие теории доказательств, неразрывно связанной и опирающейся на достижения в различных областях науки и техники.

Общеизвестные факты, точки зрения ученых:

Ф.Н. Фаткуллин	факты засухи, наводнения или другого стихийного бедствия, нахождения такого-то заведения в таком-то месте, точное расстояние между двумя пунктами, абсолютная невозможность пройти это расстояние на машине, принадлежность опия к наркотикам, а водки — к спиртным напиткам и т. д. По уголовному делу такие факты, хорошо известные следователям, судьям, участникам процесса и остальным гражданам, могут оказаться главным образом в качестве обстоятельств, имеющих доказательственное значение
В.К. Бабаев	отмечает относительность момента всеобщего признания, хотя поддерживает мнение о том, что общеизвестными считаются факты, истинность которых не вызывает сомнения в силу их очевидности и всеобщего признания.
Р.С. Белкин, М.С. Строгович, В.Д. Шундиков	по существу, отрицают возможность использования общеизвестных фактов в уголовном судопроизводстве. Например, В.Д. Шундиков, исследуя принцип непосредственности при расследовании и рассмотрении уголовного дела, считает, что установить обстоятельства дела можно только при помощи доказательств, т. е. фактическими данными, которые «не могут подменяться ссылками на их общеизвестность, возможность видеть “своими глазами” или возможным знанием для себя».
И.И. Мухин	приходит к выводу, что к общеизвестным фактам относятся лишь те, в истинности которых не может сомневаться ни один разумный человек (Москва — столица СССР, Наполеон умер 5 мая 1821 г. и т. п.). Однако он уточняет: общеизвестные факты не нуждаются в доказывании, так как никакого отношения к делу и предмету судебного доказывания они не имеют, т. е. в доказывании общеизвестные факты вообще не используются.

В отечественной юридической литературе понятие «алиби» связывается с так называемыми отрицательными фактами.

• И.И. Мухин пишет: «... доказыванию по уголовному делу подлежат и отрицательные факты, свидетельствующие или подтверждающие отсутствие какого либо события, действия, связанного с совершением преступления... Так, при расследовании преступления иногда может возникнуть необходимость доказать, что обвиняемый не мог быть в определенный день и час в обусловленном месте и не встречался с таким-то лицом».

Общеизвестные факты, как правило, доказыванию не подлежат (банальные истины, аксиомы), но тем не менее в отдельных случаях сведения о них имеются в различных источниках доказательств (протоколах следственных и судебных действий, заключениях экспертов, иных документах и др.), однако процесс доказывания данных фактов будет носить усеченный характер: собирание (фиксация) и оценка с точки зрения относимости и значимости для обоснования выводов по уголовному делу. Проверка и оценка допустимости, достоверности общеизвестного факта исключается. Особенности использования общеизвестных фактов в процессе доказывания в отдельных стадиях уголовного судопроизводства зависят от специфики уголовно-процессуального доказывания в той или иной стадии (методов, способов собирания, проверки и оценки доказательств).

Спецификой обладают предметы доказывания по уголовным делам в отношении несовершеннолетних (ст. 421 УПК РФ) и по делам о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 434 УПК РФ)

Особенности предмета доказывания по делам о преступлениях несовершеннолетних.

Закрепленный в УПК порядок производства по делам несовершеннолетних обеспечивает учет при применении уголовного закона социальных, возрастных и физиологических особенностей этой категории лиц, по своей сути является дополнительной гарантией обеспечения защиты их прав и законных интересов.

Нормы гл. 50 УПК предусматривают в качестве гарантий прав несовершеннолетних расширение предмета доказывания по уголовному делу о преступлении, совершенном таким лицом, с тем, чтобы помимо обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК, устанавливались также:

1. возраст несовершеннолетнего,

2. число, месяц и год рождения,

3. условия жизни и воспитания несовершеннолетнего,

4. уровень психического развития и иные особенности его личности,

5. влияние на него старших по возрасту лиц,

6. способность несовершеннолетнего в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ст. 421 УПК).

Установление возраста несовершеннолетнего обязательно, поскольку его возраст является одним из условий его уголовной ответственности (ст. 19, 20 УК, ст. 73, п. 1 ч. 1ст. 421 УПК РФ).

Лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток.

При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»

Особенности предмета доказывания по делам о применении принудительных мер медицинского характера.

Как и по делам в отношении несовершеннолетних, особенности предмета доказывания по делам о применении принудительных мер медицинского характера обусловлены особенностями субъекта, по поводу деяния которого ведется производство.

Производство о применении принудительных мер медицинского характера, указанных в п. «б» — «г» ч. 1 ст. 99 УК, осуществляется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. Принудительные меры медицинского характера назначаются в случае, когда психическое расстройство лица связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда (ч. 1 и 2 ст. 433 УПК).

К обстоятельствам, подлежащим доказыванию по таким делам, относятся:

1. время, место, способ и другие обстоятельства совершенного деяния;

2. совершение деяния, запрещенного уголовным законом, данным лицом;

3. характер и размер вреда, причиненного деянием;

4. наличие у данного лица психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения запрещенного уголовным законом деяния или во время производства по уголовному делу;

5. связь психического расстройства лица с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда (ч. 2 ст. 434 УПК).

Указанные обстоятельства подлежат доказыванию не в дополнение к общему предмету доказывания (т.е. обстоятельствам, предусмотренным ст. 73 УПК), а вместо них.