Вопрос 67. Ограничение свободы договора. Контроль справедливости договорных условий.

Презумптивный статус принципа свободы договора в классической западноевропейской традиции означает две вещи: 1) если не приведены серьезные аргументы из области политики права в пользу ограничения автономии воли, законодатель и суды не должны ограничивать волю сторон, 2) бремя аргументации лежит на том, кто предлагает соответствующее ограничение ввести.

Ст.421 ГК РФ:

«1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон».

Свобода договора проявляется в 2х основных формах:

А) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе контрагента;

Б) свобода в определении содержания заключаемого договора.

Контроль справедливости договора осуществляется, как правило, в отношении нецентральных, периферийных условий договора (об ответственности, праве на расторжение, распределении рисков, скрытых комиссиях и т. п.) и преимущественно в целях защиты слабой стороны договора (потребителя, работника по трудовому договору, нанимателя жилья и т. п.).

Ограничение свободы договора производится двумя способами:

1. ex ante контроль, т.е. контроль, осуществляющийся фактически до заключения договора (пример – императивные нормы)

2. ex post контроль. Осуществляется судами посредством применения различных инструментов и оценочных стандартов (добросовестности, недопустимости обхода закона и злоупотребления правом, добрых нравов и публичного порядка и т. п.)

Существует мнение, что ex post контроль в ходе определенного мнения, так или иначе, конвертируется ex ante контроль посредством создания прецедентов.

Можно выделить следующие механизмы ограничения свободы договора:

1. Императивные нормы. Примерами императивных норм богато законодательство, защищающее потребителей и иных слабых участников оборота. Императивные нормы представляют из себя ex ante контроль за договорными положениями.

В России долгое время господствовало мнение, что существует презумпция императивности норм, диспозитивные те, в которых на это прямо указано. Тем не менее, такой подход является пережитком прошлого. Существенный вклад в развитие презумпции диспозитивности норм внесло Постановление Пленума ВАС РФ №16 «О свободе договора» (далее – ПП ВАС №16).

П.2 ПП ВАС №16:

«Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена»

П.3 ПП ВАС №16:

«При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора

… при этом суд вправе истолковать такое указание [на императивность] ограничительно…

При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности».

П.4 ПП ВАС №16:

«Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ».

В большинстве иностранных правопорядков принята общая презумпция диспозитивности норм, если иное не следует из самой нормы, и императивные нормы являются редкостью в частно0правовом регулировании.

Согласно п.75 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 условия договора, противоречащие прямому законодательному запрету, ничтожны по ст. 168 ГК РФ.