161. Проблемы, связанные с установлением и доказыванием оснований взыскания договорных убытков. Распределение между сторонами бремени доказывания и стандарты доказывания.

Долгое время взыскание договорных убытков в российских судах было задачей малореализуемой и архисложной. Суды были склонны отказывать в исках о взыскании убытков либо по причине недоказанности размера убытков, либо в силу недоказанности наличия причинно-следственной связи. Стандарт доказывания был столь строгим, что редкому истцу удавалось справиться с ним и выиграть дело о взыскании убытков.

При этом острота проблемы обусловлена тем, что возмещение убытков является краеугольным камнем всей системы частного права, построенной во многом на идее обеспечения коррективной справедливости. Право, которое не обеспечивает возможности возмещения убытков, не может называться полноценным частным правом. Фундаментальная для частного права политико-правовая идея справедливости оказывается подорванной.

Кроме того, сложившаяся ситуация абсолютно неприемлема и с утилитарных позиций. Потенциальные правонарушители, осознавая крайне низкую вероятность успеха жертвы по иску об убытках, учитывают это при принятии решения о правонарушении и фактически стимулируются к оному. Если выгода от правонарушения оказывается значительно выше, чем размер убытков жертвы, умноженный на крайне низкий процент вероятности успешного их доказывания и взыскания, у рационального участника оборота, не обремененного при этом соображениями этики и деловой репутации, нет никаких причин воздерживаться от правонарушения. В области договорного права это фактически означает формирование институциональных условий для дестабилизации договорной дисциплины.

В итоге мы имеем ситуацию, когда договорное право не справляется со своей базовой задачей по восстановлению коррективной справедливости, попранной нарушением договорных прав, и одновременно отказывается обеспечивать стимулы к добросовестному исполнению договоров на будущее.

Один из путей разблокирования данной ситуации наметился после принятия Президиумом ВАС РФ постановления №2929/11 от 06 сентября 2011 года. Спор был внедоговорным, но правовая позиция явным образом имеет универсальное значение. В данном постановлении Президиум ВАС указал следующее:

«Отказ в иске о взыскании убытков, возникших по причине принятия обеспечительных мер по необоснованным требованиям, также означал бы отсутствие необходимого превентивного воздействия на субъектов, которые заявляют необоснованные требования, испрашивая по ним обеспечительные меры. Между тем правопорядок не должен содействовать как предъявлению необоснованных требований, так и освобождению от ответственности лиц, заявивших такие требования.

При отсутствии иных факторов, которые могли повлечь возникновение ущерба у акционеров, кроме обеспечительных мер, принятых по заявлению общества «Сигма Капитал Партнерз», суды, посчитав, что заявленный размер убытков не доказан, и исходя из факта нахождения части акций в залоге, необоснованно отказали в иске полностью.

Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановления его нарушенных прав. Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и принятыми обеспечительными мерами, по делам, связанным с лишением или ограничением корпоративного контроля, не должна снижать уровень правовой защищенности участников корпоративных отношений при необоснованном посягательстве на их права. Чрезвычайно высокие риски утраты или ограничения корпоративного контроля могут привести к негативным последствиям для макроэкономики и инвестиционных процессов, которые в значительной мере развиваются посредством корпоративного участия в хозяйственных обществах.

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (статья 98 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности».

По сути, Президиум ВАС посчитал, что недоказанность точного размера убытков не может стать поводом к отказу в иске, и суд в такой ситуации должен сам определить размер гипотетически возможных убытков истца. Данная идея закреплена в Проекте ГК РФ, принятом в 2012 году Госдумой в первом чтении. В статью 393 ГК предлагается включить следующий пункт:

«5. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Этот принцип недавно был подтвержден ВАС РФ в Постановлении Пленума №62 от 30 июля 2013 года «О некоторых вопросов возмещения убытков лицами, входящими в состав органы юридического лица» (п.6)

Идея о том, что при недоказанности убытков с разумной степенью достоверности суд наделяется компетенцией по определению убытков по собственному усмотрению, не является творческим изобретением ВАС РФ и разработчиков Проекта ГК. По сути, это рецепция принципа, известного зарубежному праву. Так, например, в силу п.3 ст.7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА «если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда».

Есть основания предполагать, что данная новация может несколько упростить положение истца в спорах о взыскании убытков и стать инструментом стимулирования активизации практики более интенсивного взыскания убытков в российском праве. В то же время многие юристы критически относятся к этой идее, видя в ней нарушение баланса интересов сторон и принципов состязательности процесса, угрозу отклонения маятника в сторону другой крайности и распространения практики взыскания с ответчика неоправданных и ничем не подтвержденных сумм.

Этот контекст создает хороший повод обсудить как саму эту проявляющуюся в судебной практике идею, так и ряд других частноправовых вопросов, возникающих при взыскании договорных убытков. Эти вопросы ранее далеко не всегда были предметом пристального внимания цивилистов в силу отсутствия практики взыскания убытков в судах. Но при условии активизации практики о взыскании убытков эти вопросы могут приобрести повышенную актуальность.

Убытки, защищающие негативный интерес, были предусмотрены для случаев недобросовестного ведения переговоров. Как гласит п. 20 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 7), «в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (ст. 15, п. 2 ст. 393, п. 3 ст. 434.1, абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ)». В случае с такими убытками возникает вопрос о возможности взыскания упущенной выгоды. Взыскание дохода нарушителя, полученного им в связи с допущенным нарушением Существует и другое направление теоретической дискуссии — взыскание дохода нарушителя, полученного им в связи с допущенным нарушением. Статья 15 ГК РФ предусматривает взыскание в качестве минимума убытков тех доходов, которые получил нарушитель от нарушения права. Между тем в течение долгого времени данный механизм не использовался. Только сейчас стали появляться единичные судебные решения, в которых присуждаются подобные убытки. Весьма показателен в рассматриваемом аспекте спор, в котором должник был обязан выплатить долг в рублях в привязке к курсу доллара. На момент просрочки исполнения курс доллара начал падать. Тогда должник стал намеренно тянуть с оплатой долга. В конечном итоге он возвратил долг при самом низком курсе доллара. Кредитор потребовал взыскать курсовую разницу, и суд ему эту разницу присудил. Другая распространенная на практике ситуация: должник задерживает оплату, а затем выплачивает долг по судебному решению. Проценты за просрочку в таком случае определяются по ставке рефинансирования в размере около 9%. Это в два раза ниже средних ставок по кредитам. По мнению А. Карапетова, в таком случае оправданным было бы взыскать с должника в качестве дохода от нарушения договора полученную экономию на процентах. Нельзя допустить, чтобы лицо обогащалось за счет совершенного нарушения. Однако суды до сих пор не удовлетворяют подобные требования. Особенности доказывания размера убытков Основной проблемой взыскания убытков является доказывание их размера и причинно-следственной связи. Российская правовая система искажается постоянными нарушениями договора и невозможностью взыскания справедливых убытков. В корпоративном праве, к примеру, это приводит к тому, что участники правоотношений вместо того, чтобы привлекать к ответственности виновных лиц, пытаются оспорить сделки юридического лица. Долгое время в российском праве отсутствовал эффективный механизм взыскания убытков за нарушения договора. В 90-е годы в судебной практике сформировался крайне высокий стандарт доказывания их размера, который не могли соблюдать истцы по соответствующим делам. Суды были готовы взыскать убытки, только если у них не было никаких сомнений в размере убытков и наличии причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и их возникновением. По мнению А. Карапетова, это объясняется, в первую очередь, тем, что на том этапе судьи плохо понимали бизнес-процессы, возможные имущественные потери истца. Соответственно, они предпочитали перестраховаться. Им было сложно поверить расчетам истца, а сами они размер убытков определить не могли. В результате статистика была удручающей. Убытки представляли собой фигуру умолчания: вроде есть институт, но взыскать никто не мог. Юристы честно признавались в том, что не видят смысла в заявлении соответствующих требований. А руководители предприятий, как правило, даже не ставили перед ними такой задачи. Все начиналось и заканчивалось взысканием неустойки. В последние годы ситуация начала меняться. В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 25), размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Таким образом, абсолютная достоверность в расчетах убытков больше не требуется, могут сохраняться определенные сомнения. Подобный подход в полной мере соответствует западному опыту. Так, например, в Англии суды руководствуются принципом баланса вероятности. Общая идея принципа заключается в том, что истец должен доказать, что обстоятельство скорее было, чем не было. Для удовлетворения требования достаточно убедить суд на 51%. Суды больше не могут отказывать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что установить их точный размер невозможно. В таких случаях размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Данное правило нашло отражение как на законодательном уровне (п. 5 ст. 393 ГК РФ), так и в разъяснениях высших судебных инстанций (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», п. 12 Постановление Пленума ВС РФ № 25, п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 7). К чему могут привести подобные изменения? Высока вероятность того, что стандарт доказывания начнет снижаться. Суды не любят, когда их оставляют один на один с дискреционными нормами. Самостоятельное определение размера убытков может оказаться для них непосильной задачей. В такой ситуации наиболее простой и удобный выход — полагаться на позицию истца, руководствоваться представленными им расчетами. Ответчикам нужно учитывать подобный риск. Вполне вероятно, что скоро для них будет недостаточно просто сказать, что расчеты истца необоснованные. Их вынуждают вести себя активно в процессе доказывания. Чтобы отбиться от требования истцов, им придется представлять контррасчеты, заявлять ходатайства о проведении экспертизы. Подобное изменение правил игры приведет к большей состязательности процесса. Возможны, однако, и негативные последствия — различные злоупотребления со стороны истцов. Можно легко представить себе ситуацию, когда истец представляет суду явно надуманные расчеты. При этом ответчик, вовремя не адаптировавшись к новым правила, указывает лишь на необоснованность расчетов истца, однако свои не представляет. Суд удовлетворит требование истца, несмотря на то, что расчеты были необоснованными. По мнению А. Карапетова, в таком случае при перераспределении бремени доказывания важно предусмотреть для истца хотя бы минимальный стандарт добросовестности. Особенности доказывания причинно-следственной связи между противоправным поведением и убытками В России отсутствует теория причинно-следственной связи. Поэтому у судов всегда есть возможность отказать во взыскании убытков по причине их несвязанности с нарушением. Интерес в рассматриваемом аспекте представляют положения Постановления Пленума ВС РФ № 7. Согласно п. 5 данного акта кредитор должен представить доказательства, подтверждающие с разумной степенью достоверности причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и убытками. Таким образом Пленум ВС РФ распространил разумный стандарт доказывания и на причинно-следственную связь. Между тем данный подход нуждается в дополнительной научной разработке. В зарубежных правопорядках для установления причинной связи применяется, как правило, двойной тест. На первом этапе суд устанавливает, являются ли убытки объективным следствием нарушения, возникли бы они, если бы не было нарушения. Судья пытается представить картину мира, в которой не было нарушения. Здесь, однако, возникает проблема в том, что убытки могут быть отделены от нарушения. Достаточно сложно провести границу между убытками, которые следует взыскать и которые очень отделены от нарушения. В Великобритании, Франции, США применяется доктрина предвидимости убытков. Этот же критерий нашел отражение в актах международной унификации договорного права, например ст. 74 Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров» (1980 г.). Согласно этой доктрине кредитор не может взыскать с должника убытков больше, чем должник предвидел или мог предвидеть в момент заключения договора. Правило о предвидимости убытков возлагает риск появления не предвиденных должником убытков на кредитора и отказывает в переносе данного риска на должника. В Германии действует доктрина адекватной причинности. Данный критерий раскрывается через типичность возникших убытков, которая определяется на момент нарушения. Согласно абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7 при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Иными словами, если возникновение убытков является нормальным типичным последствием действия ответчика, то доказывать наличие причинно-следственной связи не нужно. Бремя опровержения в данном случае ложится на нарушителя. По сути, здесь также речь идет о критерии предвидимости. Однако в другом ракурсе, чем это принято рассматривать в англо-американском праве. У них это критерий для ограничения возможного взыскания. У нас — механизм снижения стандарта доказывания причинно-следственной связи. Иные шаги к либерализации механизма взыскания убытков Помимо обозначенных выше, российским законодателем и Верховный судом РФ был предпринят еще целый ряд шагов, направленных на либерализацию механизма взыскания убытков. До последнего времени суды отказывали истцу во взыскании упущенной выгоды по причине того, что его доказательства носили гипотетический и вероятностный характер. Подобный подход вызывал как минимум удивление, учитывая, что упущенная выгода по своей сути вероятностна. Однако Верховный суд РФ изменил этот подход. В пункте 3 Постановления Пленума ВС РФ № 7 суд установил, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). При этом в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Данное правило ВС РФ проиллюстрировал на конкретном примере. Заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров. Расчет упущенной выгоды в таком случае может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Серьезный шаг вперед — появление ст. 393.1 ГК РФ. В соответствии с ней в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. В старой редакции ГК РФ сходные положения были предусмотрены для договора поставки (ст. 524 ГК РФ). ВС РФ дал предельно либеральные разъяснения ст. 393.1 ГК РФ, упрощающие положение истца. В частности, он отметил (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ № 7), что риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства. Убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не заключалась. Данное правило можно проиллюстрировать на гипотетической ситуации. Поставщик неправомерно отказался от продажи товара. Покупатель заключил замещающую сделку, цена которой составила 102 единицы. При этом ему удалось доказать, что текущая цена на рынке на сопоставимые товары составляет 107 единиц. В таком случае он сможет взыскать с поставщика пять единиц. Цена замещающей сделки презюмируется разумной до тех пор, пока ответчик не доказал иного. Раньше суды применительно к договорам поставки требовали от истца доказательств разумности. По мнению А. Карапетова, анализ практики Верховного суда РФ позволяет прийти к выводу, что взыскание убытков становится все более распространенным явлением. Если ситуация с взысканием убытков будет улучшаться и дальше, то стоит подумать об ограничениях, чтобы определять, какие убытки слишком отдалены от нарушения, а какие нет.