Вопрос № 173. Когда молчание освобождает от доказывания (часть 3.1 статьи 70 апк рф)

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ: Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. (Отметим, что аналогичного правила в ГПК РФ нет. Там признание выражается в активных действиях. Однако есть дело МКАС, где третейский суд «в порядке процессуальной аналогии» распространил действие данной нормы на международный арбитражный процесс (15 июня 2016 г. по делу N 93/2015).

Практика интерпретировала данную норму, как значение процессуального поведения, как каузу процессуального поведения, т.е. что ответчик тем самым поведением хочет показать суду и другой стороне. Можно ли рассматривать данную норму, как автоматическое признание факта и освобождения от бремени доказывания всякую неявку в процесс или только по определенным обстоятельствам? Значение этого пункта – это суть состязательности. И теперь возникает вопрос – способна ли неявка ответчика обеспечить истцу победу, если ответчик не явился? И тут целый ряд вопросов. С одной стороны, это чистая состязательность: не явился – победа. Но состязательность не вводится законом, она из предпосылок выводится. Это изменило правила игры. Раньше ответчик мог сказать: это чушь, я и не буду своё время тратить, они это не докажут. А теперь мы говорим ответчику: ты должен в любом случае прийти. И получается, что если ответчик не явился, можно только на объяснениях истца выиграть дело?

Как узнать основания для применения нормы? Вопрос в каузе процессуального поведения – почему ответчик не явился, какая кауза неоспаривания. Мы можем вменить каузу – «ему стыдно», и тогда эта норма правильная. Или он не является, потому что абсурд или сумма маленькая. Или он не является, потому что нет денег на адвоката. И опять перед нами вопрос, процесс основан на вменяемой каузе? Мы смотрим и говорим, что здесь такая-то кауза, другая не допускается или мы не можем так смотреть, что одна кауза, а стоят разные каузы, мультикаузальность, а если так, то как объяснить это правило и можно ли его объяснить?

И еще вопрос: данная норма говорит про отсутствующее процессуальное поведение или про наличествующее процессуальное поведение? Мы не принимаем признание факта, когда есть порок воли, мы не знаем, почему ответчик не явился, и не можем исключить порока воли, а закон в ч.4 обязывает это проверить. И вот вопрос ч.4 ст.70 АПК применяется к ч.3.1 ст.70 АПК? Можно неоспаривание факта отклонить по основаниям ч.4 ст.70? Или ч.4 ст.70 на 3.1 не распространяется? Если распространяется, то только наличествующее в ч. 3.1, потому что только такое можно оценить с точки зрения ч.4 ст.70.

Судебная практика нашла единственный выход из данной ситуации - применение данной нормы ограничительным толкованием - только по отношению к явившемуся ответчику и в случае, если он не оспаривает определенные утверждения истца. Иначе, всякая неявка ответчика в процесс исходя из буквального толкования расценивалась бы как автоматическое признание утверждений истца.

Предмет доказывания формирует суд (ст.65 АПК РФ). Бремя доказывания равно бремени утверждения. Бремя доказывания выполняется сторонами, а в той части, которую не выполнили стороны, суд ставит факты на их обсуждение. Каждый должен доказать то, на что он ссылается за исключением общеизвестных фактов, преюдициальных фактов, фактов признанных и не оспоренных, фактов презюмируемых, фактов отрицательных. Михаил Зиновьевич Шварц считает, что ч.3.1 ст.70 АПК РФ должна быть присоединена к ст. 65 АПК РФ и выглядеть следующим образом - каждый обязан доказать только те свои утверждения, которые оспариваются или не признаются ответчиком.

Практика знает и исключения из данного правила: см., например, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" говорит, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК, поскольку проверка обоснованности и размера требований осуществляется судом ex officio, независимо от наличия разногласий.

Вообще данная норма была в среде юристов воспринята очень критически, как несоразмерное усиление состязательного начала в процессе.