20120921

поративному захвату. Выявлять в стройных и организованных рядах отечественного рейдерства и доказывать в таких условиях наличие корыстной цели, направленной на приобретение права на чужое имущество, – дело трудное и неблагодарное. Оптимальным, на наш взгляд, было бы законодательное закрепление

вдиспозиции нормы такой цели, как захват управления в юридическом лице. Аналогичные формулировки описания цели при обсуждении законопроектов об «антирейдерских» нормах предлагали и практические работники16.

Основным объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 1701, является установленный порядок обеспечения достоверностисведений, вносимыхвреестрвладельцевценныхбумагили

всистему депозитарного учета. Дополнительным объектом выступают имущественные права физических и юридических лиц, физическая и психическая неприкосновенность человека, процесс создания, сбора, накопления, хранения, обработки и защиты охраняемой законом компьютерной информации.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 1701, характеризуется действиями по внесению в реестр владельцев ценных бумаг или в систему депозитарного учета заведомо недостоверных сведений. Обязательным элементом объективной стороны состава преступления также является его способ. Уголовный закон предусматривает, что внесение заведомо недостоверных сведений в указанные информационные ресурсы должно совершаться путем неправомерного доступа к реестру владельцев ценных бумаг или к системе депозитарного учета.

Во многих случаях при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 1701, указанный способ реализуется через личный доступ виновного с использованием электронных средств коммуникации к соответствующим базам данных, и в та-

16 См., например: СычевП. Г. Новыезаконодательныеинициативы: защита системы корпоративного управления или подарок рейдерам? // Безопасность бизнеса. 2011. № 1. С. 30–34. (Сычев П. Г., заместитель начальника Управления – начальник отдела по делам об особо опасных преступлениях в сфере экономической деятельности Следственного комитета при МВД России, подполковник юстиции, кандидат юридических наук.)

171

ком случае квалификации по совокупности нормы со ст. 272 УК РФ не требуется. Очевидно, что при совершении преступления в условиях отсутствия такого доступа возникает конкуренция с нормой о неправомерном доступе к компьютерной информации (ст. 272). Удавшееся внесение недостоверных данных в реестры владельцев ценных бумаг или систему депозитарного учета приводит к обязательной модификации информации, содержащейся на машинном носителе, а также, возможно, к копированию, блокированию информации, нарушению работы ЭВМ. В этом случае содеянное следует квалифицировать по совокупности ч. 2 или 3 ст. 1701 и ч. 1 или 2 ст. 272. Если же в результате вмешательства в работу ЭВМ подлинную информацию, содержащуюся на машинном носителе, не удалось модифицировать, содеянное, применительно к ст. 1701, следует квалифицировать как покушение на внесение в реестр владельцев ценных бумаг, в систему депозитарного учета заведомо недостоверных сведений.

Если изменения в информационную систему учета прав на ценные бумаги вносились лицом, не имеющим доступа к информационной системе реестра, посредством внедрения вредоносных программвпрограммноеобеспечениекомпьютера, вкоторомхранитсятакаяинформация, деяние, помнениюГ. К. Смирнова, должно квалифицироваться по совокупности ч. 2 ст. 1701 и ст. 27317.

Состав преступления сконструирован по типу формального,

ипреступлениесчитаетсяоконченнымсмоментаискаженияданных реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарногоучета. Наступлениевследствиетакогоискаженияимущественного ущерба либо иных последствий не влияет на квалификацию

ипризнание преступления оконченным, но может учитываться при индивидуализации ответственности.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом

иосознанием заведомой ложности вносимых данных; субъект преступления общий, ответственность наступает с 16 лет. Должностные лица, совершившие указанные действия, подлежат от-

17 См.: Смирнов Г. К. Уголовная ответственность за посягательства на ценные бумаги и доли в хозяйственном обществе // Закон-

ность. 2010. № 12.

172

ветственности по ст. 2853 (внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений).

Квалифицированный состав преступления (ч. 3) предпола-

гает ответственность за действия, предусмотренные ч. 2 статьи, если они совершены с насилием или угрозой его применения. В данном случае предполагается применение насилия или угроза таковым в отношении лица, имеющего доступ к соответствующим базам данных.

Не совсем понятна криминологическая обоснованность законодательного закрепления таких квалифицирующих обстоятельств. Суть преступления заключается в обмане регистратора относительно подлинности информации, хранящейся в учетных системах. Такой обман предполагает скрытное искажение информации, а применение насилия либо угрозы раскрывает суть обмана и приводит к срыву необходимого результата. Для дальнейших действий по корпоративному захвату рейдерским группировкам обязательно нужна мнимая «достоверность» хранящейся информации. Гипотетически возможно представить на практике применение насилия либо угрозы насилием, которые подавляют волю лица, имеющего доступ к необходимой информации настолько, что оно совершает действия по ее искажению самостоятельно либо содействует таким действиям, а потом еще и сохраняет в тайне факт вмешательства в работу соответствующих систем учета. Однако подобная ситуация, на наш взгляд, является исключительной и в этом случае законодателем нарушено правило дифференциации ответственности, которое предусматривает, что для закрепления того или иного обстоятельства в качестве квалифицирующего, необходима относительная его распространенность18.

Учитывая особенности совершения рейдерских преступлений, в этом случае, на наш взгляд, более приемлемы квалифицирующие признаки, характеризующие групповую деятельность: «группа лиц по предварительному сговору», «организованная группа». Заметим, что в иных «рейдерских» статьях (1852, 1854, 2853) такие квалифицирующие признаки предусмотрены.

18 См.: Кругликов Л. Л., Дулатбеков Н. О. Указ. соч. С. 49–50. 173

Незаконное предпринимательство (ст. 171). Статья 171,

предусматривающая ответственность за незаконное предпринимательство, содержит едва ли не основной «рыночный» уголовно-правовой запрет. Общественная опасность незаконного предпринимательства проявляется в том, что лица, осуществляющие такую деятельность без регистрации, нарушают установленный гражданским законодательством порядок ее ведения. Предпринимательская деятельность должна осуществляться на основе прозрачности, добросовестности, что подразумевает ее открытый характер и возможность получения информации (за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну) о любом юридическом лице и индивидуальном предпринимателе как их контрагентами, так и органами, осуществляющими контроль за их деятельностью. Незарегистрированные предприниматели не становятся на учет в налоговые органы и не производят соответствующие фискальные отчисления в бюджет, что отрицательно сказывается на благосостоянии всего общества в целом. Предпринимательская деятельность, осуществляемая без лицензии, чревата выпуском продукции и товаров, оказанием услуг, не соответствующих требованиям безопасности, низкого качества, произведенных с нарушением необходимых технологическихпроцессов, чтоможетсущественнымобразомнарушить интересы потребителей19.

Следовательно, основным объектом ст. 171 являются общественные отношения по регулированию предпринимательской деятельности посредством регистрации и лицензирования субъектов предпринимательства. Помимо основного объекта, охране подлежат следующие дополнительные объекты: отношения, обеспечивающие соблюдение имущественных и неимущественных прав граждан, организаций и государства; фискальных интересов государства; надлежащего порядка управления.

Объективная сторона выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние при-

19 См.: Устинова Т. Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. 2003.

№ 5. С. 43.

174

чинилокрупныйущербгражданам, организациямилигосударству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Заметим, что диспозиция нормы вернулась к практически первоначальной редакции УК РФ. Законодатель сначала внес, а затем исключил отдельные признаки состава, характеризующие незаконнуюпредпринимательскуюдеятельностьввиде«нарушения лицензионных требований и условий»20; «нарушения правил регистрации»; «представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения»21. Это еще одно обстоятельство, которое указывает на отсутствие научно обоснованной, последовательной и системной уголовной политики в сфере регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности.

Конкретизируя признаки состава незаконного предпринимательства, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 23 от 18 ноября 2004 г. “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем”22 при решении вопроса о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст. 171, отметил, что судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК признакам предпринимательской деятельности. Как следует из ст. 2 ГК, предпринимательской является: 1) самостоятельная, 2) осуществляемая на свой риск деятельность, 3) направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из приведенного определения предпринимательской деятельности видно, что один из ключевых признаков такой деятельности – это направленность на систематическое получение

20Федеральный закон от 07.04.2010 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 15, ст. 1756.

21Федеральныйзаконот07.12.2011 г. №420-ФЗ«Овнесенииизме- нений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультанатПлюс».

22Российская газета. 2004. 7 дек.

175

прибыли, что подразумевает неоднократность совершения лицом ряда сделок, конечной целью которых является получение прибыли (дохода).

В этой связи отметим, что как в уголовно-правовой теории, так и в следственно-судебной практике не существует единства в понимании такого признака незаконного предпринимательства, как систематическое получение прибыли. В литературе достаточно часто высказывается точка зрения о том, что признак систематичности не обязателен для уголовно-правовой оценки предпринимательской деятельности и, следовательно, совершение единичной хозяйственной сделки без регистрации либо без лицензии с извлечением дохода в особо крупном размере подпадает под действие ст. 17123.

Наинойи, понашемумнению, правильнойпозициистояттакиеавторы, какБ. В. Волженкин, Ф. А. Мусаевидр.24 Вподтверждение своей позиции Б. В. Волженкин выдвигает следующие аргументы: во-первых, право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой неразберихе; во-вторых, из текста ст. 171 совершенно определенно следует: под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Речь идет о самостоятельной, осуществляемой на свой страх и риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли25.

23См.: Панарин С. Л. Спорные вопросы квалификации незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 23; Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 2001. № 4. С. 16.

24См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2007. С. 87; Мусаев Ф. А. Уголовно-правовая оценка признаков незаконной предпринимательской деятельности // Правовые вопросы современности: теория и практика: мат. Всерос. науч.-практ.

конф., 15 мая 2009 г. Курган, 2009. С. 54.

25Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 88.

176

Несомненно, что такое понимание сущности предпринимательской деятельности в отдельных случаях делает неэффективным применение уголовного закона. Противоправная единичная сделка на сумму в десятки или сотни миллионов рублей при наличии всех иных признаков незаконного предпринимательства (умышленности, наличия крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере и т.д.) не является уголовно наказуемой именно ввиду отсутствия признака систематичности. И, напротив, две или три сделки с гораздо меньшими оборотами хозяйственной деятельности могут подпадать под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 171.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации означает, что субъект, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, не прошел предусмотренную гражданским законодательством государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя (ч. 1, 2 ст. 23 ГК) либо юридического лица (ст. 51 ГК). Как указано в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя26.

Осуществление предпринимательской деятельности без ли-

цензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, – еще один способ, запрещенный уголовным законодательством. Федераль-

ный закон от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ (в ред. от 18.07.2011 г.) «О

лицензировании отдельных видов деятельности»27 содержит перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию (всего 49 видов), конкретизирует, какие из них лицензируются на феде-

26Российская газета. 2004. 7 дек.

27Собрание законодательства РФ. 2011. № 19, ст. 2716.

177

ральном уровне, какие органами исполнительной власти субъектовФедерации, определяетправа, обязанностииответственность должностных лиц лицензирующих органов, а также перечисляет виды деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с другими законами и нормативными актами.

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК).

С точки зрения осуществления предпринимательской деятельности без лицензии как вида незаконного предпринимательства на практике возникают следующие возможные ситуации:

1)лицензия с самого начала незаконной предпринимательской деятельности не была получена, поскольку субъект указанной деятельности вообще не обращался в лицензионные органы за ее получением;

2)лицензия была получена, но с нарушением установленного порядка ее приобретения, в силу чего она не имеет юридическойсилы, тоестьфактическиимеетсявналичии, ноюридически отсутствует;

3)лицензиябылаполученавустановленномзакономпорядке, носрокеедействияистек, ионапотеряласвоююридическуюсилу;

4)лицензия была получена в установленном законом порядке, срок ее действия не истек, но за допущенные нарушения ее действиеприостановленолибоонааннулирована, тоестьдосрочно потеряла свою юридическую силу28.

Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171.

28 См.: Карпович О. Г. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность // Юрист. 2003. № 2. С. 56.

178

Особенностью состава незаконного предпринимательства является то, что он по конструкции является формально-матери- альным. В случае «материальности» состава преступление считается оконченным с момента причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Во втором, «формальном», варианте преступление считается оконченным, если деятельность сопряжена с извлечением дохода в крупном размере. В примечании к ст. 169 под крупным размером и крупным ущербом понимается сумма, превышающая 1,5 млн рублей.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления № 23 определил, что под доходом в ст. 171 следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками29.

Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется умышленной виной. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба, преступление может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом. Виновный сознает, что он осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность, предвидит возможность причинения крупного ущерба и желает этого либо сознательно допускает или относитсякнаступлениюпоследствийввидеущербагражданам, организациям или государству безразлично.

Если содеянное сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, то вина выражается только в виде прямого умысла. Виновный осознает, что он занимается незаконной предпринимательской деятельностью, получает (таким способом) доход в крупном размере и желает этого. Мотив преступления в законе не оговаривается и может быть любым. Как правило, он является корыстным.

29 Российская газета. 2004. 7 дек.

179

Субъектом незаконного предпринимательства является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. В литературеиногдаотмечается, чтоуголовнаяответственностьзанезаконноепредпринимательствоинекоторыедругиепреступленияв сфереэкономическойдеятельностинаступаетнес16, ас18 лет30. Повышение возраста уголовной ответственности за незаконное предпринимательствосвязывалосьсгражданско-правовымпоня- тием дееспособности гражданина, которая в полном объеме возникает по достижении восемнадцатилетнего возраста (ст. 21 ГК). Однако ст. 27 ГК (Эмансипация) предусматривает возможность занятия законной предпринимательской деятельностью с разрешения родителей и с более раннего возраста – по достижении шестнадцати лет. Следовательно, и уголовная ответственность за незаконное предпринимательство возможна с шестнадцати лет.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации31.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушениемправилрегистрацииилибезспециальногоразрешения(лицен- зии), то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из

30См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Комментарии // Приложение к журналу “Юридический бюллетень предпринимателя” /

отв. ред. В. К. Есипов. М., 2006. С. 101.

31Российская газета. 2004. 7 дек.

180