421

ГЛАВА 20

Правовые системы современности

§ 1.

Понятие правовой системы (семьи)

Правовая система – понятие широкое, многоаспектное, оно используется для того, чтобы охватить весь спектр правовых яв' лений, имеющихся в обществе (См.: Юридическая социология. М., 1986). Оно появилось в результате развития юридической на' уки, когда потребовался комплексный подход к анализу правовой жизни общества и когда старые категории уже не отражали адек' ватно правовую реальность.

Правовая система охватывает собой все имеющиеся в обще' стве взаимосвязанные правовые компоненты, средства, явления, которые оказывают воздействие на правовую жизнь общества, действия его субъектов, способствуя как его стабилизации, так и необходимой динамике.

Правовая система включает, в первую очередь, действующее право, правовую идеологию, правовую психологию, правовые от' ношения, юридическую практику, правовые учреждения.

Доминирующим фактором правовой системы выступает пра' во, его нормы вместе с правоотношениями являются своего рода каркасом, несущей конструкцией (основой) правовой системы.

Активным и важным элементом правовой системы выступает также правотворчество, без которого нормы права потеряли бы свою надежность и не выполнили бы необходимых функций, на' правленных на поддержание правовой системы. Не следует недо' оценивать значения юридической практики, правоохранительно' го механизма, юридической науки, поддерживающих правовую систему, ее каркас на должном уровне (См.: Матузов Н. И., Маль' ко А. В. Теория государства и права. – М., 2001, с.174).

Понятие «правовая система» не тождественно понятию «систе' ма права». Система права характеризует внутреннюю структуру

права (отрасли права, правовые институты, нормы права). Право' вая же система – более широкое понятие и наряду с внутренней структурой права включает в себя другие правовые элементы, на' пример правосознание, правовую культуру.

Типология правовых систем современности основывается на выделении социально значимых (существенных) факторов фор' мирования и эволюции права, присущих для определенных групп стран.

Единой точки зрения об основных критериях классификации правовых систем современности нет.

Как правило, к ним относят:

'общность исторической судьбы (возникновение, развитие);

'единство исторических корней;

'правовую культуру и правовые традиции;

'категориальный аппарат (понятия, принципы, определения);

'источники права и их систему и др.

Одновременно с понятием «правовая система» использует' ся понятие «правовая семья». Этим понятием объединяются не' сколько близких по характеристикам национальных правовых си' стем, которые обладают определенной общностью. Р. Давид в свое время предложил для классификации правовых семей два главных критерия: 1) идеологический, к которому он относил религию и философию; 2) особенности юридической техники. На их осно' вании он выделял три правовые семьи: романо'германскую, ан' глосаксонскую и социалистическую, полагая, что все остальные семьи, которые можно вычленить, представляют собой модифи' кацию этих трех семей.

Немецкий ученый К. Цвайгерт за основу классификации пра' вовых семей взял такой критерий как стиль права (происхождение и развитие правовой системы, особенности правового мышления, природу источников права, идеологию и т. д.).

К. Цвайгерт выделил восемь правовых семей (восемь правовых кругов): романский, германский, скандинавский, англо'амери' канский, социалистический, индусское право, дальневосточное право, право ислама.

Многие авторы на основе некоторого сходства различают вну' три крупных правовых семей более мелкие семьи (группы). В

частности, в романо'германской правовой семье выделяют груп' пу стран романского права (Италия, Испания, Франция), страны германского права (Германия, Австрия, Венгрия), группу стран скандинавского права (Швеция, Норвегия, Дания).

§2 Романо германская правовая система (семья)

К основным признакам, раскрывающим содержание этой право вой семьи, отличающим ее от других, прежде всего от англосаксон ской, относятся историческое возникновение и эволюция развития; рецепция римского права; иерархия источников права и верховенство закона; судоустройство и судебные кадры и др.

Романо'германская правовая семья исторически сложилась первоначально в континентальной Европе, поэтому ее еще назы' вают и континентальной в результате накопления многовекового технико'юридического опыта и развития специфической право' вой культуры и правовых традиций.

Создание романо'германской правовой системы связано с возрождением, происходившим в Западной Европе в ХII'ХIII вв. Новое общество осознало необходимость права; оно начало по' нимать, что только право может обеспечить порядок и безопас' ность. За правом вновь была признана его собственная относи' тельно самостоятельная роль.

Основным источником идей возрождения и создания нового права являлись университеты и церковь как очаги культуры.

Рецепция римского права означала:

во'первых, возрождение изучения римского права в универ' ситетах, в ходе которого осуществлялось восприятие право' вых концепций, взглядов и образа мыслей школы римского права;

во'вторых, применение терминов римского права, использо' вание принятых в нем структур и понятий (деление на част' ное и публичное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представитель' ства, найма и др.).

Втечение длительного времени основным источником права

вромано'германской правовой системе была доктрина именно

в университетах (в период ХХIII'ХIХ вв.) были главным образом выработаны основные принципы права. И лишь с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Значение доктрины проявляется в том, что именно она создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важная роль доктрины состоит также в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Кроме того, она оказывает влияние на самого законодателя, выражаю' щего лишь те принципы, которые устанавливались в доктрине. Доктрина влияет на законодателя, являясь лишь косвенным ис' точником права. Она создает в различных странах инструмента' рий для работы юристов.

На развитие романо'германской правовой семьи большое вли' яние оказала школа естественного права, которая по существу стала доктринальной основой этой системы.

Для школы естественного права характерен не отказ от рим' ского права, а новый, более прогрессивный подход к его приме' нению и толкованию.

Во всех странах, где действует романо'германская правовая система, существует фундаментальное деление права на публич' ное и частное, которое основано на том, что отношения между правящими и управляемыми требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут регламентироваться одними и теми же право' выми нормами и методами.

Необходимость публичного права обусловлена тем, что органы государства руководят социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничение права собственности, регла' ментируют профессиональную деятельность, выдают разрешения и лицензии, предоставляют льготы и т. д.

Публичное право во всех странах романо'германской семьи имеет одни и те же основные отрасли: конституционное право, ад' министративное право, уголовное право, процессуальное право.

Во всех странах романо'германской семьи правовую норму по' нимают как общее правило поведения, имеющее более серьезное значение, чем только ее применение судьями в конкретном деле.

Для романо'германской правовой семьи характерно «писаное право». Основным источником этого права служит закон. Здесь прежде всего необходимо обращаться к законодательным и регла' ментирующим актам, принятым парламентом, или к правитель' ственным и административным актам, чтобы при помощи раз' личных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя.

Романо'германская правовая система с ее принципами вер' ховенства закона существенно отличается от англосаксонской правовой системы. Различие состоит в том, что романо'герман' ская правовая система подходит к решению вопроса, ссылаясь на закон, тогда как англосаксонская правовая система стремится к тому же результату, основываясь, в первую очередь, на судебных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо'германской правовой системы понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах англо' саксонской правовой системы – в аспекте судебной практики.

Изданные органами законодательной власти или администра' тивного управления нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каж' дом конкретном случае, составляют в странах романо'германской правовой системы определенную иерархическую структуру. На верхней ее ступени стоят конституции или конституционные за' коны.

Вромано'германской правовой системе роль обычая как ис' точника права незначительна и область его применения очень ограничена. Обычай редко признается самостоятельным источ' ником права, он используется при отсутствии закона и не имеет значения сам по себе. Обычай важен лишь в той мере, в какой слу' жит нахождению справедливого решения.

Встранах романо'германской правовой системы судебная практика не является источником права, что подтверждается об' щим правилом: «Не конкретные примеры, а законы имеют юри' дическую силу».

Определенная иерархия источников права и главенствующая роль принципа «верховенства закона» обусловливают и такую ха' рактерную особенность романо'германской правовой семьи, как

кодификация законодательства (наличие кодексов). Образцом послужила Франция с ее пятью наполеоновскими кодексами.

Таким образом, к основным особенностям романо'герман' ской правовой семьи относятся:

'длительность исторического формирования, рецепция рим' ского права, влияние канонического права;

'деление на публичное и частное право;

'деление права на отрасли;

'верховенство закона;

'иерархия источников «писаного права»;

'кодификация законодательства;

'незначительная роль обычая как источника права;

'отсутствие прецедентного права;

'понятие нормы права как общего правила поведения, уста' новленного государством.

§3 Англосаксонская правовая система (семья общего права)

Данная правовая семья является самой крупной в современ' ном мире. Примерно одна треть населения земного шара руковод' ствуется ее процедурами.

Своеобразие признаков данной правовой системы, отличаю' щее ее от других правовых систем и прежде всего от романо'гер' манской, обусловлено главным образом особенностями истори' ческого возникновения английского права и в первую очередь условиями возникновения и развития судебных органов. Прояви' лось это в том, что:

'английские юристы сосредоточивали свое внимание на про' цессе;

'сложилась своя определенная структура права, не знающая ни рецепции римского права, ни деления на публичное и частное;

'английское право оперирует только свойственными ему по' нятийными правовыми категориями (своя концепция по' нятия правовой нормы и др.);

'сложилась и действует своеобразная система источников пра' ва, в которой судебная практика (прецеденты) стали основ' ным источником права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания, главным образом в процессе деятельности королевских судов, оно развивалось своим автономным путем.

Суды, рассматривающие частные споры, исчезли, а вместе с ними и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные ко' ролевской юрисдикции, рассматривались в стране как своеобраз' ные споры публично'правового характера.

Вотличие от романо'германской правовой системы англий' скому праву не свойственно отраслевое деление, т. е. деление на административное право, гражданское, торговое, право социаль' ного обеспечения и т. д.

По своей структуре английское право делится на общее право

иправо справедливости. Это обусловлено историческими особен' ностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости – су' дом лорд'канцлера.

Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность – обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей

имилостей. Но это обращение должно было пройти через лорда' канцлера. Лорд'канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, де' легировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд' канцлером, принимались с учетом «справедливости в данном слу' чае» и приобретали систематический характер.

В1873–1875 гг. произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами обще' го права и канцлерскими судами справедливости. Все англий' ские суды получили право применять и нормы общего права,

инормы права справедливости в отличие от прежде существо' вавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норм права справедливости.

Право справедливости – это совокупность норм, которые соз' давались судом канцлера с тем, чтобы дополнять, а иногда и пере' сматривать систему общего права. В силу пробелов и недостатков системы общего права граждане имели возможность обратиться

Закон по традиции стоит ниже судебной практики, ограничи' ваясь лишь внесением корректив и дополнением в право, создан' ное судебной практикой.

Прецедент как источник права означает, что судебная практи' ка в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Пра' вила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу его существование. Прецедент означает обязанность придерживаться правил, содержащихся в судебных решениях, и уважать их.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «Высоких» судов, т. е. Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обяза' тельного прецедента.

Правило прецедента требует тщательного анализа ранее выне' сенных судебных решений.

Закон является вторым источником права. Сюда относятся не только закон в прямом смысле слова, но и различные подзакон' ные акты, принятые во исполнение закона (вспомогательное за' конодательство). Закон привносит лишь ряд поправок и дополне' ний к праву, созданному судебной практикой.

Обычай – третий источник права, имеет второстепенное зна' чение и ограниченное применение. Обязательными являются лишь те обычаи, которые согласно Закону 1765 г. существовали до 1189 г. Если будет доказано, что обычай не мог существовать до 1189 г., то он не будет считаться юридически обязательным.

Практика показывает, что возникают и новые обычаи. Однако как только такой обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и превращается в законо' дательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.

В систему общего права входит и право США. Это обусловлено определенными историческими условиями: часть территории со' временных США была английской колонией, английское проис' хождение населения, английский язык.

Право США по своей структуре относится к системе общего права. В Англии и США существует общая концепция права:

1)используются одни и те же понятия и трактовка нормы права;

2)основным источником служит судебная практика в форме прецедента;

3)законодательные нормы входят в право лишь только после того, как будут неоднократно применены и истолкованы судами и можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения.

Особое историческое развитие США способствовало тому, что их общее право приобрело специфический характер, отличающийся от общего права Англии. США остались страной общего права в том смысле, что там сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права.

Главное существенное отличие в структуре права США за' ключается в его делении на федеральное право и право отдельных штатов, а также существование наряду с федеральной судебной системой юрисдикции отдельных штатов.

К другим различиям права Англии и США относятся: контроль судов за конституционностью законов (существует в США, но нет

вАнглии); конституционное, административное и трудовое пра' во США существенно отличается от английского; Генеральный атторней США – это министр юстиции и он возглавляет проку' ратуру (в Англии – это юрист, обслуживающий правительство); английские Высокие суды, в отличие от высших судов США (Вер' ховный Суд и верховные суды штатов) не считают себя связанны' ми своими собственными прецедентами: в США имеется писаная Конституция, которая рассматривается согласно романо'герман' ской правовой системе как основной закон, устанавливает базо' вые нормы общего характера и т. д.

§4 Мусульманская правовая система (семья)

Мусульманское право – сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родо племенного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.

Мусульманское право – одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит: а) теологию, которая устанавливает догмы и

уточняет, во что мусульманин должен верить и б) шариат, означа' ющий в переводе «путь следования» и составляющий то, что на' зывают мусульманским правом.

Однако следует иметь в виду, что мусульманское право хотя и свя' зано с религией ислама, но не сливается с ней. Поэтому мусульман' ское право можно рассматривать в качестве юридического явления, которое относится к правовой, а не религиозной системе. Основное отличие норм мусульманского права в этом значении от религиоз' ных правил поведения – их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем мусульманское право тесно взаимодей' ствует с религиозными, моральными нормами и с обычаями.

Принципом шариата мусульманская теория считает братство, подчеркивая социальный характер ислама. К числу принципов шариата мусульманские правоведы также относят свободу, обыч' но ссылаясь на суры Корана, позволяющие «неверным» сохранять свою религию. Наконец, принципом шариата считается справед' ливость, как обязанность общины и правителя обеспечить каж' дому мусульманину равенство перед судом. Правосудие осущест' вляется кади (судьями), которые выполняют волю Аллаха.

Важной особенностью мусульманского права является то, что, с точки зрения мусульманских юристов, оно имеет не территори' альный, а персональный характер. Шариат притязает на то, что он не имеет государственных границ, все правоверные (мусульмане) составляют одну общину, где бы они ни жили, и должны руковод' ствоваться в своем поведении нормами шариата.

В области источников права характерной чертой мусульман' ского права является то, что государство непосредственно не уча' ствовало в формировании большинства его норм. Оно выполняло свою правотворческую роль косвенно, путем санкционирования выводов мусульманско'правовых толкований. Роль основного источника мусульманского права в юридическом смысле принад' лежит доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая судей и налагая на них обязанность решать дела на основании учения определенного толка. Коран в этих условиях можно рассматривать как общую идеологическую основу мусуль' манского права, поскольку лишь небольшое число его норм ис' ходит непосредственно из Корана.

Мусульманское право имеет следующие источники, которые можно разделить на определенные группы.

К первой группе относятся те источники, которые сторонника' ми различных юридических школ ислама считаются бесспорными. Этими источниками являются совокупности юридических норм, содержащихся в Коране и сунне, получивших название шариат.

Ко второй группе источников мусульманского права относят' ся те юридические нормы, на которые нет бесспорных указаний в Коране и сунне, но которые, по мнению представителей той или иной богословско'юридической школы, вероятно, согласуются с духом Корана и сунны. Сюда относятся:

'иджма – согласованное мнение мусульманских авторитетов по каким'либо вопросам;

'кийас – суждения по аналогии;

'фатва – решения высших мусульманских духовных руково' дителей, облеченных соответствующей властью по отдель' ным религиозным и юридическим вопросам;

'иджтихад – творческая разработка и толкование правовых

ирелигиозных норм основателями богословско'юридиче' ских школ и их ближайшими преемниками.

Третью группу источников составляют обычаи и традиции ис ламизированных народов, не противоречащие основам мусульман ского права.

К источникам мусульманского права можно еще отнести фир' маны (указы, нормативные акты) главы государства ислама в пре' делах, допустимых мусульманским правом, не нарушающих его.

Коран, сунна и иджма являются основными источниками му' сульманского права, но это источники разного плана.

Коран – священная книга ислама, состоящая из высказываний Мухаммеда, и преданий, собранных после его смерти.

Сунна содержит высказывания, решения и действия Мухамме' да, а также высказывания и решения его сподвижников, одобрен' ные им. Основные правовые нормы содержатся в сунне.

Исходя из содержащихся в Коране и сунне основных положе' ний, богословы ислама установили нормы шариата.

Но на сегодня Коран и сунна – это только исторические ис' точники права, так как судья не должен использовать непосред'

ственно Коран и сунну, поскольку их окончательное толкование дано в иджме. Только книги права, одобренные иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения мусульманского права. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сунне, а в книгах, в которых изложены решения, освященные ид' жмой. Только будучи записанными в иджму, нормы права неза' висимо от их происхождения подлежат применению.

Мусульманское право в целом – это в значительной мере част' ное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей. Главное место в нем занимают правила поведения, ориентирующиеся на религиозные меры и нравственные критерии. К частноправовым отраслям от' носятся: гражданское право, регулирующее вопросы собствен' ности; личное семейное право, которое содержит нормы риту' ального и религиозного поведения, всегда считавшиеся наиболее важными в шариате.

Публично'правовая отрасль «властных норм» регулируют го' сударственные и административно'правовые (в том числе и фи' нансовые) отношения в современном понимании.

Мусульманское гражданское право, регулируя режим соб' ственности, признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Широко используется предание Мухаммеда о том, что некоторые объекты (вода, земля) не могут быть пред' метом частной собственности.

Мусульманское государственное право требует, чтобы прави' тель обязательно был мусульманином. Значительная часть полно' мочий главы государства носит религиозный характер, связана с первоочередной защитой интересов ислама и контролем за ис' полнением правоверными своих религиозных обязанностей.

В мусульманском судебно'процессуальном праве выделяются нормы, в соответствии с которыми должность судьи могут зани' мать только мусульмане, строго придерживающиеся в своей лич' ной жизни религиозных и моральных предписаний ислама.

С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульман' ской страны». В настоящее время в сферах, которые не затрагива'

ют священные основы, применение норм мусульманского права уступило место применению либо романо'германской, либо ан' глосаксонской правовых систем. Это явилось в большей части ре' зультатом колонизации европейскими государствами мусульман' ских стран. Во многих мусульманских странах (Египет, Алжир, Йемен) были созданы такие отрасли, как конституционное право, административное право, гражданское и торговое право, уголов' ное и трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, относящихся к мусульманскому праву.

Контрольные вопросы:

1.Дайте определение правовой системы (семьи).

2.Назовите основные признаки романо германской правовой семьи.

3.В чем заключаются особенности семьи общего права?

4.В чем заключаются особенности мусульманской правовой си стемы?

Литература:

1.Фридмен Л. Введение в американское право. М., 1993.

2.Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

3.Давид Р., Жоффре Спинози К. Основные правовые системы со временности. М., 1999.

4.Саидов А. Сравнительное правоведение. М., 2007.

5.Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Ярос лавль, 2005.

6.Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М, 2001.

7.Раймон Леже. Великие правовые системы современности. М.,

2009.