266

ГЛАВА 12

Реализация права. Пробелы и коллизии в праве

Реализация права

1. Понятие реализации права и ее роль в достижении цивилизо ванного правопорядка.

2.Реализация права в законодательной деятельности

3.Реализация закона и подзаконных актов, её формы и методы

обеспечения

4.Правоприменение как особая форма реализации права

5.Акты реализации права

§ 1.

Понятие реализации права и ее роль в достижении цивилизованного правопорядка

Исходное ценностное начало права – способность оказывать воздействие на волю и сознание людей. Право потеряло бы всякий смысл, если бы не проявляло себя как активный творческий инстру' мент, если бы не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло направление и формы поведения участников обще' ственных отношений. Право действует и в сфере законотворчества,

ив области активной реализации установленных законоположений,

ив сфере пассивной охраны действующих нормативных актов.

Действие права — это его информационное, ценностно мотива

ционное и непосредственно регулирующее воздействие на обществен ные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц .

Действие права имеет свою внутреннюю и внешнюю стороны. Внутренняя сторона связана с восприятием права теми, кому оно адресовано. Внешняя — с характером тех предписаний, которые содержатся в праве, формами и методами правомерного поведе' ния адресатов этих предписаний.

§1. Понятие реализации права и ее роль в достижении цивилизованного... 267

Реализация права – часть того, что мы назвали действием пра' ва. Это та часть, которая отражает регулирующую роль права и выражается непосредственно в правомерном поведении в соот' ветствии с содержащимися в праве дозволениями, обязываниями и запретами. О реализации права можно вести речь тогда, когда его принципы и нормы воплощаются в жизнь, реализуются в дей' ствиях субъектов социального общения. В правовом обществе на' род, с одной стороны, и государство – с другой, принимают на себя обязательство следовать праву. Отсюда проблема реализации права может быть рассмотрена в двух направлениях: следование праву со стороны органов государства и должностных лиц; осу' ществление права в поступках граждан, в деятельности их органи' заций и объединений. В том и в другом случае результатом будет установление порядка, соответствующего праву – правопорядка. Для него недостаточно простого наличия правовых норм. Суть правопорядка состоит в том, что на основе права складываются реальные общественные отношения

Для цивилизованного общества важно, чтобы каждый субъект правового общения во имя правопорядка следовал своей социаль' ной роли, проще сказать, жил с соблюдением всех правовых уста' новлений, которые сопровождают деятельность определённого рода.

Следование праву органично свойственно устоявшемуся, ста' бильно развивающемуся демократическому обществу. В переход' ные эпохи, во времена социальных кризисов и революционных потрясений, правопорядок рушится именно по причине отказа от реализации действовавших до сих пор правовых норм и принци' пов.

Реализация объективного права представляет собой деятель ность, согласную с выраженной в праве волей, совокупность дей ствий по проведению права в жизнь. Её можно рассматривать как процесс и как конечный результат Как конечный результат реа лизация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определённые поступки или воздер жаться от них и суммой фактически последовавших действий. На' личие такого тождества должно привести к некой полезной цели, которую преследовал законодатель.

Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной стороны. С объективной стороны она представляет собой совершение определённых действий, пред' усмотренных нормами права. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к правовым требо ваниям в момент совершения предписываемых действий. Он может быть заинтересованным в реализации права, осуществлять право' вые предписания, осознавая общественный долг или из страха не' благоприятных последствий. Но главное в этом процессе – скрупу' лёзное следование образу действий, условиям места и времени их совершения. Следование праву вводит людей в рамки свободы, ут' верждает справедливость, вносит определённость в общественные отношения, придаёт им необходимую стабильность.

§2.

Реализация права в законодательной деятельности

Обыкновенно принято разделять правотворческую и право' реализационную деятельность. Между тем они перекрещиваются. И никто не будет отрицать, например, обязанность законодателя следовать конституции (реализовывать ее положения). Приня' тие антиконституционных законов противоправно с любой точ' ки зрения. В цивилизованном обществе, принимая новый закон, законодатель обязан проследить его соответствие не только кон' ституции, но и всем ранее принятым законам. Если избран тот вариант законодательного регулирования, который расходится с действующими нормами, необходимо внести изменения в суще' ствующие законы. Субъекты федеративного государства в лице законодательных органов следют и своим собственным законам, и федеральным законам. Они реализуют их в форме соблюдения (воздерживаются от их нарушения) и в форме конкретизации (развивают применительно к особенным условиям в регионе). Разумеется, при этом имеется в виду, что действующие законы конституционны, приняты в полном соответствии с разграни' чением компетенции и не посягают на законные интересы того государства, законодатель которого стоит перед дилеммой реали' зации или нарушения «чужого» закона.

§2. Понятие реализации права и ее роль в достижении цивилизованного... 269

Несколько иначе обстоит дело с реализацией законодателем подзаконных нормативных актов. В принципе их также следует учитывать (соблюдать, развивать, дополнять и т. п.). Однако за' конодательный орган здесь менее связан или вообще не связан подзаконным актом. Если он признает необходимость иного ре' гулирования, будет вполне оправдано отступление, например, от правительственного акта или акта органа местного самоуправ' ления. Предварительного изменения или отмены подзаконного акта не требуется. Это будет сделано после принятия закона. Ино' гда по специальному поручению законодателя.

Принятие подзаконных актов – уже вторичный процесс. Здесь, в основном в форме конкретизации, реализуется право, выражен' ное в законах. Но жизнь даёт нам примеры того как в подзакон' ных актах формулируются первичные нормы права, не имеющие своей основы в законах. В принципе и в нормальных условиях такая практика подлежит осуждению, поскольку отыскать право и сформулировать его надлежащим образом представляется воз' можным только в ходе парламентской процедуры в рамках опти' мально организованного законодательного процесса.

Для законодателя обязательны нормы не только материально' го, но и процессуального права. Причём реализация процессуаль' ных норм имеет непреходящее значение, ибо она позволяет при' нимать оптимальные (в содержательном и формальном плане) законы. В восприятии граждан такая законодательная деятель' ность приобретает характер научно обоснованного поиска права.

Большие возможности открываются для рассмотрения право' реализующей деятельности законодателя в случае, если право рассматривать в качестве феномена, существующего вне и до законотворчества. Законодатель при таком подходе отыскива' ет естественное право и следует ему, формулируя нормы закона. Таким образом, постановка вопроса о реализации права законо' дателем может покоиться не только на позитивистском правопо' нимании, но и на метафизическом, естественно'правовом, фило' софском представлении о праве.

Принятие «правовых законов», формулирование в законах предписаний, соответствующих «природе вещей», суть форма ре' ализации естественного права.

Всё сказанное связано с различением права и закона и имеет практическое значение для высокой политики в нормотворче' ской сфере. Для юридической практики более значим анализ форм реализации закона и иных нормативных актов государ' ства.

§3.

Реализация закона и подзаконных актов, её формы и методы обеспечения

Итак, установление государством правовых норм не самоцель. Главная задача состоит в практическом осуществлении заложен' ных в них требований. Речь идёт о реализации государственной воли, выраженной в правовой форме.

Классификация форм реализации правовых норм проводит' ся по различным основаниям. С точки зрения уровня (глубины) реализации содержащихся в нормативных актах положений вы' деляют:

1)реализацию общих установлений, содержащихся в преамбу' лах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и прин' ципы права и правовой деятельности;

2)реализацию (вне правоотношений) общих норм, устанавли' вающих правовой статус и компетенцию;

3)реализацию в конкретных правоотношениях конкретных правовых норм.

По субъекту реализации права можно выделить две формы: индивидуальную и коллективную. Некоторые требования права нельзя провести в жизнь иначе как объединяясь друг с другом, вы' ступая коллективно.

По характеру правореализующих действий, обусловленных со' держанием правовой нормы, следует различать соблюдение, испол нение, использование и применение права.

Соблюдением реализуются запрещающие нормы. Суть его со' стоит в пассивном воздержании от совершения действий, находя' щихся под запретом.

Исполнение требует активных действий, связанных с претворе' нием в жизнь обязывающих предписаний.

§3. Реализация закона и подзаконных актов, её формы и методы обеспечения 271

Использование права предполагает осуществление правомочий субъекта, и, следовательно, по его усмотрению здесь может иметь место как активное, так и пассивное поведение.

Применение права – комплексная властная деятельность спе' циально уполномоченных субъектов, сочетающая разные пове' денческие акты.

Сущность реализации права с субъективной стороны состоит в повиновении их требованиям. Если субъект решительно отказы' вается повиноваться предъявленному требованию, то последнее никогда не будет осуществлено в его поведении. Поэтому госу' дарство использует ряд методов для того, чтобы сформировать у граждан, должностных лиц и организаций потребности, желания или необходимость совершить предусмотренные в нормах права действия.

История знает два основных средства понуждения воли людей к реализации государственных велений – это обещание награды и угро за физическим принуждением или лишением каких либо благ.

Цель права состоит в удовлетворении жизненных потребно' стей людей. Поэтому требуется принципиальное соответствие государственной воли и воли субъектов реализации права. При таком условии глобальная перспектива видится в постепенном отпадении необходимости специализированного государствен' ного принуждения. Само содержание прав должно обусловливать добровольное повиновение со стороны подавляющего большин' ства граждан.

Заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав проявляется в сфере дей' ствия управомочивающих норм, а более широко – за пределами действия запретов, ограничений и обязывающих велений. Госу' дарство не обещает наград за сам факт реализации управомочи' вающих норм. Тем более не грозит лишениями в случае отказа от реализации представленных им прав. Содержание управомочива' ющих норм удовлетворяет их адресатов, а сам результат осущест' вления прав приносит желаемые блага.

При осуществлении обязывающих норм затрачиваются человече' ские силы, за что государство обещает определенную компенсацию Исполнение обязанностей под угрозой возможно, но оно не будет

столь качественным. Отдельные люди исполняют юридические обя' занности по внутреннему убеждению, следуя чувству долга.

Правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их наруше' ния. Это могут быть лишение свободы, штраф, исправительные работы и др.

Одно из обстоятельств обеспечения реализации права следует оговорить особо. Дело в том, что правомерное поведение (которое только и реализует правовые нормы) все'таки по'разному оцени' вается государством. Некоторые его проявления не считаются со' циально полезными, и для них в законе содержатся антистимулы. Такому правомерному поведению государство не идет навстречу и не создает для него благоприятных условий. Наоборот, не пред' ставляющее социальной ценности правомерное поведение влечет неблагоприятные последствия. Не вступаешь в права наследника, не подаешь в установленные сроки жалобу на неправомерные акты должностных лиц теряешь какие'то блага. Социально ценное пра' вомерное поведение пользуется охраной государства.

§4.

Правоприменение как особая форма реализации права

Правоприменение – это решение конкретного дела, жизненно го случая, определённой правовой ситуации; приложение правовых норм к конкретным лицам и обстоятельствам. В качестве наиболее типичного примера применения права можно указать на деятель' ность суда по рассмотрению дела и вынесению соответствующего решения.

Применение права от других форм его реализации отличает то обстоятельство, что здесь немыслимо бездействие (пассивное поведение, как при соблюдении норм). Право на правопримени тельную деятельность сливается с обязанностью её осуществления. Правоприменение носит производный характер, поскольку цель его состоит в обеспечении реализации права третьими лицами. Применение одних норм одновременно требует соблюдения, ис' полнения и использования других, отсюда правоприменение – комплексная правореализующая деятельность

Наконец, правоприменение – это властная деятельность. И если некоторые действия граждан (дарение автомобиля, обраще' ние с иском в суд и т. д.) и напоминают акты правоприменения, то признака государственной властности им явно недостает. По' этому в основном уделом граждан является соблюдение правовых норм, использование принадлежащих им прав и исполнение воз' ложенных на них обязанностей.

Правоприменение – организующая деятельность, направляю' щая развитие отношений между людьми и их объединениями в русло закона.

Применением закона и других правовых норм занимаются компетентные государственные органы и должностные лица. Причём они осуществляют эту деятельность строго в рамках пре' доставленных им полномочий.

Таким образом, деятельность государственных органов не за' канчивается определением дозволенного и запретного в нор' мативных актах. Обычно государство оставляет за собой право вновь подключиться к правовому регулированию общественных отношений, но уже не в общей (абстрактной) форме, а на уров' не конкретных отношений, реальных дел и жизненных ситуаций. Адресаты правовых норм не могут тогда реализовать свои предус' мотренные законом права и обязанности без своего рода посред' ничества государственных органов. Нельзя, например, получить пенсию, очередное воинское звание или квартиру без решения компетентного органа, хотя и налицо все условия, предусмотрен' ные законом. Другими словами, часть правовых норм реализуется только через правоприменение.

Отсюда применение права – это основанная на законе властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации при надлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.

Правоприменитель вмешивается в естественный ход реализа' ции права и закона только в следующих случаях: а) когда есть спор о наличии или мере субъективных прав и юридических обязанно' стей (в том числе при определении наказания за противоправное действие); б) при необходимости определить момент действия и

факт прекращения чьих'либо прав или обязанностей; в) если надо осуществить предусмотренный законом контроль за правильно' стью приобретения прав и возложения обязанностей. Оказать со' действие, принудить к реализации правовых норм, возложить от' ветственность – таковы задачи субъектов правоприменения.

Определённая последовательность совершения действий в ходе правоприменения даёт основание говорить о трёх его стадиях:

1)установление фактических обстоятельств дела;

2)установление юридической основы дела;

3)решение дела.

Основанием для начала процесса применения правовых норм является наступление предусмотренных ими фактических обстоя' тельств. Поэтому первая стадия правоприменения состоит в уста' новлении юридических фактов и юридических составов (совокуп' ности различных факторов). Это могут быть «главные факты» и факты, подтверждающие главные, но обязательно те и в том объёме, что требуются для нормального разрешения юридического дела. В ряде случаев круг обстоятельств, подлежащих установлению, обо' значен в законе (например, при производстве дознания, предвари' тельного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде).

Часто сбор доказательств и предварительное установление фак' тов осуществляют одни лица (органы), а решение по делу выносят другие. Однако правоприменяющий орган в этом случае обязан убедиться в достаточности установленных фактов и их обоснован' ности. Ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия, издающий приказ о поощрении работника, не мо' гут отнестись к своим обязанностям формально, слепо, полагаясь на представленные материалы.

Целью первой стадии правоприменительного процесса явля' ется установление объективной истины. Поэтому особое внима' ние законодательство уделяет доказыванию. Как правило закон предписывает, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные, презумпции); какие факты доказы' ваются строго определёнными средствами (например, эксперти' зой, письменными документами). Окончательная оценка доказа' тельств всегда является делом правоприменителя.

Установление юридической основы дела предусматривает:

—нахождение нормы, подлежащей применению;

—проверку правильности текста того акта, в котором содер' жится искомая норма;

—проверку подлинности нормы и её действия во времени, в пространстве и по кругу лиц;

—уяснение содержания нормы.

Все указанные действия объединены одной целью – обеспе' чить правильную квалификацию установленных фактов.

И первая, и вторая стадия применения права имеют целью вы' нести правильное, эффективное решение. Процедура его приня' тия и доведения до сведения адресатов (и для всеобщего сведения) составляет особую стадию.

§5.

Акты реализации права

Каждая форма реализации права воплощается в определенном результате. Об актах реализации права можно говорить и по от' ношению к процессу реализации, и по отношению к его результа' ту. Отсюда условно можно выделить акты соблюдения, исполнения, использования и применения права. Формы их многообразны: одни совершаются в письменной форме, для других свойственны зна' ковые действия, для третьих – это просто ничем не примечатель' ное правомерное поведение, выраженное в бездействии. Выде' ляют так называемые конклюдентные действия – действия лица, выражающие его волю что'то совершить но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении.

Наибольшее внимание уделяется актам применения права. Здесь решение дела, как своеобразный интеллектуальный процесс вы' ведения определённого заключения из соотнесения фактических обстоятельств и юридических норм, вызревает постепенно. Оно не ограничивается формальным подведением жизненных обстоя' тельств под общие условия нормы. Это творческая деятельность.

Правоприменительные акты занимают подчинённое положе' ние по отношению к актам правотворчества, основываются на

§6.

Пробелы и коллизии в праве

1.Понятие и виды пробелов в позитивном праве

2.Установление пробелов

3.Устранение пробелов

4.Преодоление пробелов в праве в процессе применения права

5.Коллизии в праве: установление, устранение и преодоление

впроцессе применения права

1. Понятие и виды пробелов в позитивном праве

В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В пря' мом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, как необходимый пропуск (например, в печатном тексте). В другом, переносном смысле это тоже «пропуск», но уже как упущение, не' достаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего'либо.

О пробелах в праве можно говорить преимущественно в пере' носном значении как об одном из несовершенств права, отсут' ствии в нем того, что должно быть необходимым его компонен' том. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. Но вы' деление «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.

Постановка вопроса о пробелах в праве возвращает нас к пониманию права, к источникам права. Естественное право не имеет пробелов. «Природа вещей» или воля Бога всегда содер' жит ответ на любой вопрос. Не возникает вопроса о пробелах и при «реалистических» взглядах на право, поскольку считается, что право творит сам судья или чиновник. Проблема встает во весь рост там, где правом признаются нормы заранее зафик' сированные, преимущественно письменно или в иной строго установленной форме. Поэтому речь идет о пробелах в пози' тивном праве.

Пробел в позитивном праве — это тот случай, когда нет ни зако' на, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно правовом регулировании — отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого сло' ва) — отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе — неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нор' мативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющего ся регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на пред' мет принятия новых норм.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым

квалифицированным молчанием законодателя, когда он знает о каких'то отношениях, но намеренно оставляет вопрос открытым, намеренно воздерживается от принятия норм, показывая тем са' мым нежелание их принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отли' чается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитыва' ет, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами.

В практических шагах по преодолению пробелов в праве во из' бежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве». Правоприменителю не позволено занимать' ся исправлением ошибок законодателя.

Он должен следовать праву вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, труд' но избежать возможных ошибок. «Ошибка в праве» означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере право вого регулирования.

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеет ся какая'то часть общественных отношений, жизненных ситуации и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирова ния, не регламентированы нормами права и, наобо' рот, предусмот рены нормами, но выходят за пределы правовой сферы.

В зависимости от того, когда появляется необходимость в правовом регулировании, пробелы подразделяются на первона чальные и последующие. Если такого рода необходимость суще' ствовала в момент подготовки и прохождения законопроекта в парламенте, а законодатель по небрежности ее не заметил, про' бел именуется «непростительным». «Непростительным» пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила за' конодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами не' полно.

«Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким'то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или час тичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностя ми практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвеча ющего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

2. Установление пробелов

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказа тельственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регу' лировании мнимой, навеянной ложными оценками исход' ной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обе' спеченной существующими социально'экономическими условиями жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регули' рование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой то ор' ган, должностное лицо затрудняются в решении дела из'за от' сутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже неодин, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практи' ка питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с пра' вотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

1.Установление пробелов (а затем и их устранение) и право' творческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость пре' образования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т п.

2.Вхождение в компетентный государственный орган с ини' циативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще неурегулированные отношения, означает одновремен' но суждение о существовании пробела.

3.Проверка обоснованности такого законодательного предло' жения есть собственно процесс установления пробелов.

4.Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о су' ществовании пробела и пути его устранения.

5.Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются: а) содержание действующей системы права;

б) материальные общественныеотношения, которые обусло' вили появление того или иного нормативного акта или тре' буют его издания;

в) классово'волевые отношения, связанные с изданием акта; г) правотворческая деятельность государственных (иногда

также общественных) органов; д) правоприменительная практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии). Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значе' ние будут иметь методы формально'юридического исследования,

в других — конкретно'социологического.

3. Устранение пробелов

Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляет собой са' моцели. Решение указанных вопросов составляет основу разре' шения проблемы устранения пробелов в праве.

Устранение пробелов в праве есть логическое продолжение и вме' сте с тем завершающая стадия деятельности по их установлению.

Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность представляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:

а) кто призван к устранению пробелов?

б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?

в) в каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?

г) что является материалом для восполнения и устранения про' белов в праве?

д) какие средства здесь используются?

Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тези' са о том, что пробелы в законе устраняются судами или иными

органа'ми в процессе применения права. Устранить пробел в за' коне можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных право' творческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой устранения пробелов. Все другие госу' дарственные организации (за известными исключениями), кол' лективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соот' ветствующей компетенцией. Фактически отдельные положения постановлений высших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права.

Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обу' словлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судеб' ным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение не' урегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго под' законный характер. Поэтому следует считать недействительными все постановления, которые идут вразрез с законом. На измене' ние действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность восполнения пробелов судами, нель' зя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которо' го пробел обнаружился, устранить его путем издания специаль' ного нормативного акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Высшие судебные инстан' ции наделяются правом законодательной инициативы.

4. Преодоление пробелов в праве в процессе применения права

Пробелы в позитивном праве не исключают реализацию пра' ва. Какое право имеется в виду? Во'первых, то, которое пока

остаётся за пределами законодательства, не вошло в него кон' кретными нормами, но охватывается смыслом позитивных уста' новлений, политикой законодателя, жизненными потребно' стями справедливого разрешения юридических дел. Во'вторых, право, нашедшее своё воплощение в законодательстве, но толь' ко на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.

Вобеих ситуациях реализация права предполагает весьма ши' рокую свободу для поиска права, формирования правоотноше' ний, а затем отстаивания их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права. Суд не может отказать в правосудии под предлогом отсутствия закона.

При наличии пробела в законе правоприменителю предпи' сывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип: «нет преступления и нет проступка, нет на' казания и нет взыскания без закона». Естественным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении произ' водства по делу, вынесение оправдательного приговора.

Вотношениях, не связанных с признанием деяния преступле' нием или административным проступком, действует другой по' рядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, ре' гулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми. Если такие отношения окажутся за пределами данной отрасли и будет использован закон из другой отрасли права, пойдет речь о субси' диарном применении права.

Аналогия права — это принятие решения, исходя из общих на' чал и смысла законодательства.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсут' ствия или неполноты правовых норм;

284Глава 12. Реализация права. Пробелы и коллизии в праве

2)сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в су' щественных и равнозначных в правовом отношении при' знаках;

3)решение по аналогии недопустимо, если она прямо запре' щена законом или если закон связывает наступление юри' дических последствий с наличием конкретных норм;

4)исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри' ваемые обстоятельства также являются исключительными;

5)выработанное в ходе использования аналогии правоположе' ние не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

6)решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

5. Коллизии в праве: установление, устранение и преодоление в процессе применения права

Коллизии в праве, также как и пробелы, относятся к числу не' достатков, изъянов права. Коллизии рассогласовывают правовую систему и тем самым осложняют действие права, снижают его эффективность, ослабляют защиту прав граждан. Коллизии за' трудняют работу органов власти.

Многое из того, что было сказано о причинах появления, об установлении и устранении пробелов, в принципе относится и к коллизиям. Однако и разница бросается в глаза: там норм нет, а здесь они в наличии и часто даже в избытке.

Коллизии в праве – разного вида и разного уровня противоречия между действующими правовыми нормами, регулирующими одни и те же отношения, несогласованности между нормативно право выми актами, регулирующими смежные отношения, затрудняющие процесс реализации права и делающие невозможным вынесение пра воприменительного решения без предварительного их преодоления.

Коллизии существуют в форме различия, противоположно' сти и антагонизма. Их появление объективно в связи с развитием

общественных отношений и устареванием правового регулирова' ния. Антагонизмы порождаются радикальными изменениями в конституционном строе, перестройкой в экономической и поли' тической системах. Какое'то время неизбежно наряду с новыми отношениями и нормами могут существовать старые. Делу выяв' ления и предотвращения коллизий может служить периодически проводимая инвентаризация всего нормативного массива.

Субъективные причины коллизий связаны с трудностями пра' вотворческой работы, но часто они непростительны, поскольку связаны с некомпетентностью лиц, занимающихся правотворче' ством, с пренебрежительным отношением к научной проработке вопросов, с запущенностью работ по систематизации действую' щего законодательства и т.д. Многие коллизии вызваны наруше' нием правил законодательной техники.

Принято делить коллизии на темпоральные, пространствен ные, иерархические, содержательные. Для преодоления каждой из коллизий в процессе реализации права предлагаются разные средства – приоритеты, которым следуют и граждане, и долж' ностные лица.

Темпоральные коллизии свидетельствуют о противоречии норм изданных в разное время. Преодолению коллизии служит пра' вило, согласно которому последующее регулирование отменяет предыдущее.

Пространственные коллизии свидетельствуют о рассогласован' ности территориального действия норм. В разных правовых систе' мах предлагаются, например, разные способы разрешения колли' зий между нормами международного и внутригосударственного права, между нормами нормативных актов федеральных органов власти и нормативных актов, принятых субъектами федерации.

Иерархические коллизии означают противоречия между нор' мами разной юридической силы (между конституцией и зако' нами; между законами и подзаконными актами; между акта' ми, изданными должностными лицами различного правового статуса – вышестоящими и нижестоящими руководителями). Преодолению коллизии служит бесспорный постулат: норма высшей юридической силы отменяет действие нормы низшей юридической силы.

Содержательные коллизии отражают противоречие между об' щими нормами и специальными или общими нормами и ис' ключительными. Правило разрешения коллизии таково: общее правило не действует, если те же отношения регулируются приня' тыми в пределах компетенции правотворческого органа, действу' ющими (не отмененными) на данной территории нормами.

Межотраслевые — коллизии между нормами разных отраслей права, равновеликими во всех других отношениях. Приоритетное значение приобретают нормы конституционного права, граждан' ского права, трудового права. Вместе с тем, решение вопроса за' висит от объекта правового регулирования.

Единственная возможность устранения коллизий – проведение соответствующих законодательных (правотворческих) работ. Три конкретных способа:

'принятие новых норм;

'отмена старых норм;

'внесение изменений, уточнений в действующий норматив' ный акт.

Предотвращению коллизий служат приемы, средства, проце' дуры, посредством которых осуществляется приведение позитив' ного права в состояние упорядоченности

Иногда коллизии в праве оказываются мнимыми. В этих слу' чаях они преодолеваются официальным нормативным или казу' альным толкованием соответствующих норм. Уяснения и разъ' яснения норм оказывается достаточным, чтобы не прибегать к правотворчеству.

Особая роль в преодолении коллизий права и реагировании на мнимые коллизии принадлежит судам. Во'первых, суды рассма' тривают жалобы на действующие правовые акты и могут прини' мать решения, лишающие соответствующие нормы юридической силы. Во'вторых, суды констатируют существование коллизии и указывают правило ее преодоления. В'третьих, суды осуществля' ют толкование (дают разъяснение) соответствующих норм и тем самым вносят ясность во многие коллизионные ситуации, возни' кающие на практике.

Вне конкретного правоприменительного процесса на кол' лизии в праве реагируют разные органы присущими им спосо'

бами. Так субъекты права законодательной инициативы входят в парламент с соответствующим законопроектом; Президент РФ имеет право приостанавливать действие актов органов ис' полнительной власти субъектов Российской Федерации, если они противоречат Конституции РФ и федеральным законам, международным обязательствам России или нарушают права и свободы человека; Конституционный Суд Российской Феде' рации может признать некоторые нормы временно действую' щими. В ряде случаев для принятия согласованного решения, при имеющей место коллизии права, создаются согласитель' ные комиссии (между правительством и парламентом, между палатами парламента между органами власти РФ и органами субъектов федерации).

Коллизии в праве не исчерпывают всех социально'юридиче' ских конфликтов. Последние разносубъектны, многофакторны, имеют свои причины появления. В последние годы они стали предметом изучения специальной науки конфликтологии.

Контрольные вопросы:

1.Дайте понятие реализации права.

2.Почему правоприменение считается особой формой реализации права?

3.Каковы особенности правоприменительных актов?

4.Каковы пути устранения пробелов в праве?

5.Назовите способы преодоления коллизий?

Литература:

1. Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Ир кутск, 1984. Гойман В. И. Действие права. М., 1992.

2.Завадская Л. И. Механизм реализации права. М., 1992.

3.Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972.

4.Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975.

5.Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004.

288Глава 12. Реализация права. Пробелы и коллизии в праве

6.Маликов М. К. Проблемы реализации права. Иркутск, 1988. Правоприменение. Теория и практика // под ред. Тихомирова Ю.А.

М., 2008. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

7.Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: Учебное и научно прак тическое пособие. М., 2000. 394 с. Худойкина Т.В. Юридическая кон фликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения

ипредупреждения юридических конфликтов. Саранск, 2001. 389 с.

8.Юридическая конфликтология / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.,

1995.