Акименко П.А. Уголовная ответственность за нарушения миграционного

161

при наличии изложенных обстоятельств, что, в свою очередь, поможет создать единообразную правоприменительную практику.

С нашим выводом и вытекающим из него предложением согласились

225 (76,01%) из 296 опрошенных респондентов.

Выше нами уже отмечалась необходимость включения в состав преступления, предусмотренного ст.3221 УК РФ, такого квалифицирующего признака как совершение деяния «лицом с использованием своего служебного положения», что было реализовано законодателем только в 2019

г.1. До соответствующего дополнения ч. 2 ст. ст. 3221 УК РФ на практике возникали правовые проблемы, связанные с правильностью квалификации действий должностного лица при совершении преступления по организации незаконной миграции.

В связи с этим заслуживает внимания позиция Ю. Ю. Бышевского,

считающего, что процессы, связанные с незаконной миграцией, зачастую становятся возможными не столько в результате их организации отдельными лицами, сколько в результате действия либо бездействия со стороны чиновников, от которых, например, зависят выдача или оформление документов, предоставление рабочих мест и др.2.

Также научный интерес представляет мнение О.А. Михаль и Н.А.

Черемновой, полагающих, что законодатель изначально не учёл высокий уровень коррупции в России с участием должностных лиц, использующих при этом свои служебные полномочия, вместе с тем организация незаконной миграции лицом с использованием служебного положения не включена в качестве квалифицирующего признака в рассматриваемый состав

1О внесении изменений в статью 3221 Уголовного кодекса Российской Федерации

истатью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : федер. закон Рос. Федерации от 4 нояб. 2019 г. № 354-ФЗ : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 15 окт. 2019 г. : одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 23 окт. 2019 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2019. – № 44, ст. 6175.

2Бышевский Ю. Ю. Юридическая природа уголовной ответственности за организацию незаконной миграции // Научный вестник Омской академии МВД России. 2006. № 1 (23). С. 39-44.

162

преступления1.

Назовем три варианта решения данной правовой проблемы, которые встречались на практике до вступления в силу указанного выше дополнения ч. 2 ст. 3221 УК РФ соответствующим квалифицирующим признаком:

1)действия должностного лица квалифицировались исключительно по ст. 3221 УК РФ;

2)действия должностного лица оценивались по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 3221 УК РФ и соответствующей статьей главы 30 УК РФ (идеальная совокупность);

3)действия должностного лица квалифицировались только как должностное преступление, предусмотренное соответствующей статьёй главы 30 УК РФ.

До введения в состав ч. 2 ст. 3221 УК РФ п. «в», предусматривающего ответственность за организацию незаконной миграции лицом с использованием своего служебного положения, правильным представляется второй вариант квалификации, поскольку до 4 ноября 2019 г., то есть до момента вступления в силу соответствующих дополнений, ст. 3221 УК РФ не позволяла учесть повышенную общественную опасность организации незаконной миграции, совершённой должностным лицом, в связи с чем такое деяние требовало дополнительной квалификации по соответствующей статье главы 30 УК РФ2.

В настоящее время правильным является первый из указанных

вариантов с оговоркой о том, что организация незаконной миграции,

совершённая должностным лицом или иным лицом с использованием своего

служебного положения, квалифицируется как преступление,

1 Михаль О. А., Черемнова Н. А. Квалифицирующие признаки организации незаконной миграции // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2016. № 4 (38). С. 66-72.

2 Акименко П. А. Проблемы квалификации действий должностного лица при совершении им преступлений, связанных с организацией незаконной миграции // Социально-экономические явления и процессы. 2015. № 7. С. 168-171.

163

предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 3221 УК РФ. Так, согласно абз. 2 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», в случаях, когда должностное лицо использовало свои служебные полномочия для осуществления хищения чужого имущества, его действия в полном объёме охватываются составом преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 159 или ч.3 ст. 160 УК РФ, и не требует дополнительной оценки по ст. 285 УК РФ1.

Следующая актуальная проблема в рамках вопроса о квалификации по ст. 3221 УК РФ связана с разграничением уголовно и административно наказуемых деяний, которые могут входить в организацию незаконной миграции2.

В частности, Е. В. Алферова и Д. А. Соколова отмечают, что в результате одновременного законодательного закрепления уголовно-

правовых и административно-правовых запретов на совершение практически идентичных действий привело к правовой неопределённости соотношения соответствующих миграционных преступлений и иных правонарушений, что требует внесения ряда изменений в рассматриваемые нормы3.

1О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями

ио превышении должностных полномочий: постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 16 окт. 2009 г. № 19 (в ред. от 24.12.2019) // Рос. газ. – 2009. – 30 окт.;

2019. – 31 дек.

2Уторова Т. Н. Некоторые аспекты разграничения уголовной и административной ответственности за нарушения миграционного законодательства // Уголовная ответственность: содержание и проблемы реализации : материалы Международной научно-практической конференции / под ред. П. В. Голодова, С. Б. Боровикова, Э. В. Зауторовой [и др.]. Вологда : ВИПЭ ФСИН России, 2014. Ч. 1. С. 102–107.

3Алферова Е. В. Проблемы уголовной ответственности за отдельные виды преступлений (против информационной безопасности, рейдерство, незаконная миграция, незаконная организация азартных игр) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4: государство и право. Реферативный журнал. 2018. № 2. С. 129-134 ; Соколов Д. А. Организация незаконной миграции в аспекте транснациональной преступной деятельности // Теория и практика общественного развития. 2011. № 7. С. 263-266.

164

Отсутствие законодательно установленных чётких критериев, которые бы позволяли провести границу между миграционными преступлениями и иными правонарушениями, создаёт предпосылки для принятия противоречивых правоприменительных решений1. Ответственность за правонарушения, предусмотренные в том числе статьями главы 18 КоАП РФ,

связанные с организационными действиями по отношению к нелегальным мигрантам, не во всех случаях способна оказать необходимое превентивное воздействие и обеспечить надлежащую охрану миграционных отношений2.

Принимая во внимание данное обстоятельство, в 2004 г.3 глава 32 УК РФ была дополнена статьёй 3221, устанавливающей наказание за организацию незаконных миграционных действий. Однако практика применения данной уголовно-правовой нормы показала наличие ряда проблем, связанных с разграничением предусмотренных ею преступлений и сходных административных правонарушений4.

При разрешении соответствующих проблемных вопросов следует учитывать, что субъектом преступлений, предусмотренных ст. 3221 УК РФ,

не являются иностранные граждане и лица без гражданства, непосредственно нарушающие установленный порядок въезда, пребывания и транзитного проезда через территорию России. К ответственности по данной статье

1 Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений // Вестник Воронежского государственного университета. 2016. № 1 (24). С. 277-285.

2Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 дек. 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 01.04.2020) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 20 дек. 2001 г. : одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 26 дек. 2001 г.

//Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2002. -№ 1, ч. 1, ст. 1.

3О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : федер. закон Рос. Федерации от 28.12.2004 № 187ФЗ (в ред. от 03.07.2016) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 19 декабря 2004 г.: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 24 декабря 2004 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2005. – № 1, ч. I, ст. 13; 2016. – № 27, ст. 4238.

4Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений. С. 277-285

165

привлекаются физические лица, организовавшие такие действия. В других же случаях содеянное, как правило, охватывается соответствующими административно-правовыми нормами, например, ст. 18.8 КоАП РФ1. Также необходимо соотносить ст. 3221 УК РФ со статями 18.9, 18.14, 18.15, 18.16

КоАП РФ. При этом следует исходить из устоявшегося принципа,

запрещающего двойную ответственность за одно и тоже деяние,

совершённое физическим лицом, что не исключает сочетание уголовной ответственности физического лица и административной ответственности юридического лица2.

Проблема разграничения сходных уголовно и административно наказуемых деяний кроется именно в отсутствии законодательно установленных чётких критериев для проведения соответствующей границы между ними, в том числе в случаях сопоставления статей 18.9, 18.14, 18.15,

18.16КоАП РФ со ст. 3221 УК РФ.

Вст. 18.14 КоАП РФ установлена ответственность за непринятие организацией или физическим лицом необходимых мер по предотвращению незаконного пересечения на транспортном средстве госграницы РФ.

Сравнение данного административного правонарушения с преступлением,

предусмотренным ч. 1 ст. 3221 УК РФ, позволяет сформулировать вывод о том, что отличительными чертами последнего является его совершение исключительно в форме активных действий, имеющих организационный характер и предполагающих прямой умысел физического лица, их

1 Акименко П. А. Проблемы квалификации действий должностного лица при совершении им преступлений, связанных с организацией незаконной миграции. С. 168171.

2 Комментарий к Федеральному закону от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (постатейный) / Горохова С.С., Семенова А.В., Сивопляс А.В., Смирнова Е.С., Митричев И.А. и др. [Электронный ресурс]. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2017. Документ опубликован не был. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».

166

совершающего1. Правонарушение, предусмотренное ст. 18.14 КоАП РФ,

напротив, может быть совершено как физическим, так и юридическим лицом,

и выражается в форме бездействия, причём применительно к физическому лицу в ч. 2 ст. 18.14 КоАП РФ сделана оговорка о том, что содеянное не должно обладать признаками соучастия в преступлении2.

Более сложным является разграничение деяний, запрещённых ч. 1 ст.

3221 УК РФ и частями 1-3 ст. 18.9 КоАП РФ, применительно к

ответственности физических лиц, нарушающих порядок пребывания либо транзитного проезда иностранных граждан или лиц без гражданства через территорию России3. При этом организация незаконного въезда данных лиц входит в предмет ведения ч.1 ст. 3221 УК РФ4.

При разграничении сходных уголовно и административно наказуемых действий важно учитывать, что первые из них, согласно ч. 1 ст. 3221 УК РФ,

имеют организационный характер, что предполагает создание условий для нарушений миграционных правил другими лицами. При этом неизбежно возникает проблема, обусловленная элементом правовой неопределённости относительно содержания уголовно-правового понятия «организация незаконной миграции»5. Та же проблема касается и разграничения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 3221 УК РФ, и административных правонарушений, наказуемых по ст. 18.15 или ст. 18.16 КоАП РФ о незаконном привлечении к труду мигрантов, поскольку последние действия на практике нередко относят к организации нелегальной миграции, хотя они могут быть разовыми и не иметь организационного характера.

1 Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений. С. 277-285.

2 Акименко П. А. Проблемы квалификации действий должностного лица при совершении им преступлений, связанных с организацией незаконной миграции. С. 168171.

3 Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений. С. 277-285.

4Там же.

5Там же.

167

К. В. Дядюн и Ч. М. Багиров считают, что при возникновении указанных коллизий целесообразно исходить из такого разграничительного признака преступления, как его общественная опасность1. Вместе с тем полагаем, что этот признак является оценочным, что предполагает элемент усмотрения правоприменителя, если в уголовном законе нет чётко обозначенных криминообразующих признаков, совокупность которых и определяет общественную опасность соответствующего деяния2.

Отметим, что в теории уголовного права при рассмотрении вопросов отграничения преступлений от сходных административных правонарушений в первую очередь обращаются к признакам объективной стороны сопоставляемых деяний3, что не вполне применимо в анализируемом случае,

поскольку в указанных административно-правовых нормах, по сути,

перечислены отдельные действия (способы), при помощи которых организуется незаконное пребывание или незаконный транзитный проезд иностранных граждан или лиц без гражданства через территорию России.

Другие учёные в качестве разграничительного признака преступления,

предусмотренного ч. 1 ст. 3221 УК РФ, называют количественный критерий,

согласно которому в случаях, когда нарушение миграционного законодательства является единичным, содеянное образует соответствующее административное правонарушение, тогда как в ситуациях систематического допущения таких нарушений речь идёт об уголовно наказуемом деянии4.

Вместе с тем в судебной практике имеют место решения, признающие

1 Дядюн К. В. Отграничение преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК, от смежных административных проступков // Законность. 2012. № 9. С. 57-62 ; Багиров Ч. М. Малозначительность деяния и ее уголовно-правовое значение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 8.

2 Акименко П. А. Проблемы квалификации действий должностного лица при совершении им преступлений, связанных с организацией незаконной миграции. С. 168171.

3Там же. С. 168-171.

4Дядюн К. В. Отграничение преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК, от смежных административных проступков. С. 57-62 ; Асмандиярова Н. Р. Борьба с незаконной миграцией на региональном уровне: уголовно-правовой и криминологический аспекты : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16.

168

разовое действие по оборудованию и предоставлению мигранту для незаконного проживания непригодного помещения составообразующим признаком преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 3221 УК РФ1. Таким образом, однократные деяния по организации незаконной миграции в зависимости от обстоятельств того или иного правонарушения могут квалифицироваться как по ч. 1 ст. 3221 УК РФ, так и по соответствующим частям указанных статей КоАП РФ.

Проанализировав изложенное, считаем, что для решения указанной правовой проблемы могут быть применены несколько подходов, отчасти аналогичных тем, что были указаны выше при рассмотрении вопроса о квалификации действий одного или нескольких виновных лиц по статье 3221

УК РФ.

Одним из них является принятие постановления Пленумом Верховного Суда Российской Федерации по вопросам рассмотрения уголовных дел о миграционных преступлениях, содержащего разъяснения по разграничению таких преступлений и сходных административных правонарушений на основе научно обоснованных критериев2.

Другим решением является внесение изменений в ч. 1 ст. 3221 УК РФ и в части 1-3 ст. 18.9 КоАП РФ3. Возможным вариантом также может быть следующее разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации:

«Организация незаконной миграции представляет собой существенное содействие осуществлению последней и включает в себя совокупность последовательных целенаправленных противоправных действий,

направленных на организацию незаконного въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан или лиц без гражданства, их незаконного пребывания в

1 Ч. 1 ст. 322-1 УК РФ – 322.1 ч. 1 // РосПравосудие : [сайт]. URL: http://rospravosudie.com/court-ximkinskij-gorodskoj-sud-moskovskaya-oblast-s/act-100455615/

(дата обращения: 20.09.2019).

2 Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений. С. 277-285.

3 Акименко П. А., Осокин Р. Б. Указ. соч. С. 277-285.

169

Российской Федерации, незаконного выезда с территории Российской Федерации или незаконного транзитного проезда через территорию Российской Федерации, к каковым следует относить фальсификацию документов, необходимых для незаконного въезда, пребывания, выезда или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан либо лиц без гражданства, привлечение для работы иностранной рабочей силы, создание условий для незаконного проживания при длительном невыполнении правил постановки на учёт или регистрации,

отсутствие необходимых документов для законного въезда, пребывания,

выезда или транзитного проезда и т.д.»1.

Большинство опрошенных респондентов (208 – 70,27% из 296

респондентов) высказались именно за разъяснение данного понятия в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

При этом, как мы уже отмечали ранее, следует предусмотреть, чтобы административная ответственность за указанные правонарушения наступала лишь в том случае, когда совершалось конкретное разовое действие из перечисленных в диспозициях частей 1-3 ст. 18.9 КоАП РФ. Данный принцип мог бы служить индикатором, с помощью которого правоприменитель в том или ином случае мог использовать либо соответствующую уголовно-

правовую норму, либо административно-правовую норму за рассмотренные нами нарушения миграционного законодательства2.

По нашему мнению, целесообразным является законодательное закрепление в частях 1-3 ст. 18.9 КоАП РФ ответственности за осуществление противоправных действий в отношении одного иностранного гражданина или лица без гражданства. Это позволило бы дифференцировать

1Акименко П. А. Анализ уголовно-правовых норм, закреплённых в статьях 322.2 и

322.3Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 97-103.

2Акименко П. А., Осокин Р. Б. Проблемы разграничения уголовной и административной ответственности за противоправные деяния в сфере миграционных правоотношений. С. 277-285.

170

уголовную и административную ответственность за организацию

нелегальной миграции по указанному количественному признаку.

Дискуссионность следующего вопроса, на наш взгляд, справедливо может следовать из научного мнения Н. Г. Кадникова и Г. С. Шкабина, по которому предметом преступлений, предусмотренных статьями 3222 и 3223

УК РФ, могут быть документы, содержащие недостоверные сведения1.

Заслуживает внимания позиция С. Н. Шатилович, согласно которой по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 3222 УК РФ и ч. 3 ст. 327

УК РФ, следует квалифицировать фиктивную регистрацию гражданина РФ,

совершённую с использованием подделанного этим лицом официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей.

Если же виновные лица представили в орган регистрационного учета официальный документ, изготовленный другим лицом, то содеянное охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 3222 УК РФ, и

дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ не требует2.

С указанным мнением, как представляется, можно согласиться только отчасти, поскольку в том случае, если виновное лицо заранее знало и осознавало, что при данных обстоятельствах использует заведомо подложный официальный документ, независимо от того, кто его изготовил,

то налицо будет присутствовать идеальная совокупность преступлений.

Указанное обстоятельство, безусловно, свидетельствует о прямом умысле на совершение названных преступлений. Здесь следует обратиться к ч. 2 статьи

17 УК РФ, где указано: «совокупностью преступлений признаётся и одно

действие (бездействие), содержащее признаки преступлений,

1 Кадников Н. Г., Шкабин Г. С. Проблемы уголовной ответственности за фиктивную регистрацию и фиктивную постановку на учёт граждан Российской Федерации и иностранцев по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации // Вестник экономической безопасности. 2017. № 4. С. 82-88.

2 Шатилович С. Н. Ответственность за преступления, предусмотренные статьёй 322.2 УК РФ: вопросы теории и практики // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2016. № 4 (38). С. 60-65.