Акименко П.А. Уголовная ответственность за нарушения миграционного

91

госграницы РФ при выезде из нашей страны или въезде в неё, незаконность которых обусловлена отсутствием у виновного лица необходимых для этого действительных документов или же полученного в установленном порядке разрешения.

По общему правилу, согласно ст. 7 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» основными документами, удостоверяющими личность гражданина РФ, по которым он осуществляет выезд из РФ и въезд в РФ, признаются: а) паспорт гражданина РФ, удостоверяющий личность гражданина за пределами Российской Федерации («загранпаспорт»); б) дипломатический паспорт; в)

служебный паспорт.

При пересечении госграницы РФ, в соответствии с нормами международного права, для граждан России может устанавливаться иной перечень действительных документов на право въезда в государство или выезда из него, помимо перечисленного также включающий, например: а)

паспорт моряка (при наличии судовой роли или выписки из нее); б)

свидетельство на въезд (возвращение) в РФ (только для возвращения в Россию)1; в) внутренний паспорт гражданина РФ или свидетельство о рождении (для детей граждан РФ, не достигших 14 лет)2.

Общий перечень документов, являющихся основанием для пересечения госграницы РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства,

предусмотрен в ст. 24 того же Федерального закона и включает в себя:

а) визу и действительный документ, удостоверяющий личность и признаваемый РФ в этом качестве (в совокупности);

1 См., например: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Молдова о взаимных безвизовых поездках граждан Российской Федерации и граждан Республики Молдова. Заключено в г. Москве 30 ноября 2000 года, действует в редакции от 7 марта 2006 года.

2 См., например: О взаимных поездках граждан Российской Федерации и граждан Республики Казахстан : постановление Правительства Российской Федерации от 31 мая 2005 года № 341 (пункт 1) // Рос. газ. – 2005. – 3 июня.

92

б) вид на жительство и действительный документ, удостоверяющий личность и признаваемый РФ в этом качестве (в совокупности) – для

иностранных граждан;

в) вид на жительство (для лиц без гражданства, получивших вид на

жительство в РФ);

г) проездной документ беженца (для лиц, признанных беженцами в

порядке, установленном федеральным законом);

д) решение об административном выдворении за пределы Российской Федерации или о депортации (для лиц, в отношении которых принято

соответствующее решение);

е) решение о выдаче иностранному государству (для лиц, в отношении которых Генеральной прокуратурой Российской Федерации принято

соответствующее решение);

ж) письменное уведомление компетентного органа иностранного государства об удовлетворении запроса о выдаче для уголовного преследования или исполнения приговора на территории РФ (для лиц, в отношении которых удовлетворен соответствующий запрос)1.

В свою очередь перечень документов, удостоверяющих личность иностранных граждан и лиц без гражданства, признаваемых РФ в этом качестве, определяется федеральными законами и международными

договорами РФ.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», указанный перечень включает: а) паспорт иностранного гражданина; б) разрешение на временное проживание, вид на жительство или иной документ, выданный иностранным государством или предусмотренный

федеральным законом, признаваемый в качестве документа,

1 См.: О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию : федер. закон Рос. Федерации от 15 авг. 1996 г. № 114-ФЗ (в ред. от 16.12.2019) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 18 авг. 1996 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 1996. – № 34, ст. 4029; Рос. газ. – 2019. – 19 дек.

93

удостоверяющего личность в соответствии с международным договором РФ (в отношении лиц без гражданства).

Международными договорами РФ в данный перечень включаются те или иные виды выданных иностранным государством документов (загранпаспорт, дипломатический паспорт, служебный паспорт, паспорт моряка (при наличии судовой роли или выписки из нее), свидетельство на возвращение)1, список которых варьируется в зависимости от имеющихся договоренностей.

Таким образом, общий порядок пересечения Государственной границы иностранным гражданином или лицом без гражданства (далее также – иностранцем) требует наличия у него визы и документа, удостоверяющего личность, признаваемого РФ.

Виза определяется в статье 2510 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ как «выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и пребывание в Российской Федерации или транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве»2.

Особый (упрощённый) порядок пересечения госграницы, не требующий получения российской визы, предусматривается для отдельных категорий лиц международными договорами РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

1Например, по данному вопросу Российской Федерацией с 24 мая 2005 г. временно применяется «Протокол к Соглашению между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан от 30 ноября 2000 года» (подписан в г. Астане 24 марта 2005 г.) // Бюллетень международных договоров. – 2012. – № 8.

2О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» : федер. закон Рос. Федерации от 10 янв. 2003 г. № 7-ФЗ (ред. от 23.07.2013) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 15 декабря 2002 г. : одобрен Советом Федерации 27 декабря 2002 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2003. – № 2, ст. 159; 2013. – № 30, ч. I, ст. 4057.

94

Например, для граждан Белоруссии установлен «безвизовый режим» пересечения Государственной границы на основании внутреннего паспорта (паспорта гражданина Республики Беларусь)1. Для участников международных мероприятий, определённых распоряжением Правительства РФ2, предусматривается пересечение госграницы без виз на основании действительных документов, которые удостоверяют личность и признаются Россией в этом качестве, и аккредитационного удостоверения, выданного организатором мероприятия3.

В ч. 2 ст. 322 УК РФ предусмотрена ответственность за пересечение госграницы РФ при въезде в наше государство иностранным гражданином или лицом без гражданства, въезд которым в Россию заведомо для виновных не разрешён по основаниям, указанным в ст. 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (например, если в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства принято решение о нежелательности его пребывания или проживания) и в ст. 141 Федерального закона от 4 декабря 2007 г. № 329-

ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»4 (в

1 См.: Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь об обеспечении равных прав граждан Российской Федерации и Республики Беларусь на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территориях государств - участников Союзного государства (заключено в г. Санкт-Петербурге 24 января 2006 г., действует в ред. от 3 марта 2015 г.) // Бюллетень международных договоров. – 2009. – №

7.

2См.: Об утверждении перечня международных спортивных, культурных, научных

иделовых массовых мероприятий и сроки пребывания в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства в связи с участием в таких мероприятиях : распоряжение Правительства Рос. Федерации от 24 сент. 2016 г. № 2015-р // Собр. законодательства Рос. Федерации.– 2016. – № 40, ст. 5774.

3См.: п. 1 О порядке въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства в связи с проведением международных спортивных, культурных, научных и деловых массовых мероприятий: указ Президента Рос. Федерации от 16 дек. 2015 г. № 626 // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2015. – № 51, ч. III, ст. 7314.

4См.: О физической культуре и спорте в Российской Федерации : федер. закон Рос. Федерации от 4 декабря 2007 г. № 329-ФЗ (ред. от 02.08.2019) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 16 нояб. 2007 г. : одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 23 нояб. 2007 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2007. - № 50, ст. 6242; 2019. - № 31, ст. 4462.

95

частности, при наличии информации о том, что иностранный гражданин или лицо без гражданства нарушали общественный порядок при проведении публичных, спортивных, зрелищных мероприятий за пределами России).

Объективная сторона состава данного преступления выражается в совершении общественно опасного действия, заключающегося в пересечении госграницы РФ при въезде в страну указанными лицами при наличии юридических препятствий для такого въезда в виде отсутствия у них разрешения на осуществление последнего1.

Согласно ст. 2510 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ, иностранцу может быть не разрешен (запрещен) въезд в РФ по основаниям, установленным ст. 26 данного закона, и не разрешен (запрещен) въезд в случаях, предусмотренных ст. 27 данного Закона. Порядок принятия указанного решения и перечень уполномоченных органов исполнительной власти утвержден Правительством Российской Федерации2.

Кроме того, в отношении иностранца может быть принято решение о нежелательности его пребывания (проживания) в РФ, если: а) ему не разрешен въезд в РФ; б) он незаконно находится на территории РФ; в) он законно находится в РФ, но его пребывание «создает реальную угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц».

Иностранные граждане, в отношении которых принято решение о неразрешении въезда в РФ или решение о нежелательности пребывания

1Уторова Т. Н. К вопросу о применении части 2 статьи 322 Уголовного кодекса Российской Федерации // К 60-летию принятия ООН Минимальных стандартных правил обращения с заключенными : материалы Международной научно-практической конференции. Вологда : ВИПЭ ФСИН России, 2016. С. 114–118.

2См.: О порядке принятия решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства» (вместе с «Правилами принятия решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства») : постановление Правительства Рос. Федерации от 14 янв. 2015 г. № 12 // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2015. – № 4, ст. 654.

97

выдворения1.

Изложенные обстоятельства целесообразно учитывать при толковании ч. 2 ст. 322 УК РФ, предусматривающей признак специального субъекта преступления – иностранного гражданина, въезд которому в РФ не разрешён по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

М. Н. Урда, подробно рассматривая признаки объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 322 УК РФ, обращает внимание на проблему, состоящую в том, что в диспозициях данной статьи отсутствует признак пересечения госграницы вне предусмотренных для этого пропускных пунктов, что само по себе было бы достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности за это преступление. То есть состав незаконного пересечения госграницы РФ при осуществлении данного деяния вне пропускного пункта будет иметь место только тогда, когда виновное лицо не будет иметь при себе действительных документов на право въезда или выезда, разрешения на это, либо ему будет запрещён въезд на территорию нашего государства2. Иначе говоря, в настоящее время пересечение госграницы РФ вне установленных для этого пропускных пунктов с действительными документами, необходимым разрешением и при отсутствии запрета на въезд, несмотря на незаконность данного действия, не образует состав преступления, предусмотренный ст. 322 УК РФ. В таких случаях, как справедливо отмечает Э. Н. К. Шервани, содеянное образует

1См.: п. 5.3 По делу о проверке конституционности положений пункта 6 статьи 8 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», частей 1 и 3 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подпункта 2 части первой статьи 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой гражданина Республики Молдова М. Цуркана : постановление Конституционного Суда Рос. Федерации от 17 февр. 2016 г. № 5-П // Вестник Конституционного Суда Рос. Федерации. – 2016. – № 3.

2См.: Урда М. Н. Проблемы привлечения к уголовной ответственности за нарушение режима перемещения физических лиц через Государственную границу РФ // Уголовное право. 2017. № 2. С. 104.

98

состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.1

КоАП РФ об ответственности за нарушение режима госграницы РФ1.

Отметим, что в теории уголовного права высказывалась и противоположная точка зрения, согласно которой для наличия состава преступления, предусмотренного ст. 322 УК РФ, достаточно совершить умышленное незаконное пересечение госграницы РФ вне пропускных пунктов2. Но, поскольку в диспозициях ч. 1 и ч. 2 ст. 322 УК РФ приводятся исчерпывающие признаки данных преступлений, считаем, что последняя точка зрения представляет собой попытку расширительного толкования уголовного закона, которую нельзя признать обоснованной.

Для устранения отмеченного пробела А. Р. Саруханян предлагает ввести в ст. 322 УК РФ альтернативный признак незаконности пересечения госграницы РФ, заключающийся в совершении деяния в неустановленном месте или минуя пограничный контроль3. Нами поддерживается данное предложение, поскольку, как представляется, такой вид незаконного пересечения госграницы РФ обладает не меньшей общественной опасностью,

чем следование через границу в положенном месте с недействительными документами.

Преступления, предусмотренные ст. 322 УК РФ, признаются оконченными при фактическом пересечении виновным лицом линии госграницы РФ при наличии рассмотренных выше признаков незаконности такого пересечения.

Так гражданин Республики Узбекистан О., не имея действительных документов на право въезда в Россию, а именно не имея при себе каких-либо

1См.: Шервани Э.Н.К. Указ. соч. С. 234.

2См.: Ахмедов М. Н. Противодействие нелегальной миграции: уголовно-правовой

икриминологический аспекты : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 93; Щербаков А. Проблемы уголовной ответственности за незаконное пересечение границы // Уголовное право. 2009. № 5. С. 106-111.

3См.: Саруханян А. Р. Преступления против порядка управления: общая характеристика, вопросы квалификации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 17.

99

документов, удостоверяющих личность, прибыл в приграничный район в Латвийской Республике, откуда, дождавшись наступления тёмного времени суток, пешком незаконно пересек госграницу РФ с Латвийской Республикой,

вне открытого для международного сообщения пункта пропуска через эту границу1. Обратим внимание на то, что в этом примере имеется отмеченное выше сочетание признаков, обусловливающих незаконность пересечения госграницы РФ (отсутствие документов и неположенное место пересечения),

из которых криминообразующим является именно первый из них.

В случаях, когда по не зависящим от виновного лица обстоятельствам ему не удалось фактически пересечь госграницу РФ, например, при обнаружении подложности предъявляемого документа на пункте пропуска через границу, содеянное им образует покушение на рассматриваемое преступление.

Например, Ж. предпринял попытку пересечь госграницу РФ по внутреннему паспорту гражданина России и поддельному удостоверению на разовое пересечение российско-монгольской границы в обе стороны, с целью посещения монгольского национального праздника, но не смог довести свой преступный умысел до конца в связи с выявлением поддельного документа сотрудниками Пограничного управления ФСБ России. Действия Ж. были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 322 УК РФ как покушение на незаконное пересечение госграницы РФ2.

В примечании к ст. 322 УК РФ указаны условия, при которых данная статья не подлежит применению (не действует) – это случаи прибытия иностранных граждан и лиц без гражданства в Россию с нарушением правил пересечения её Государственной границы для использования права политического убежища согласно Конституции РФ, если действия данных лиц не содержат иной состав преступления. В ч. 1 ст. 63 Конституции РФ

1См.: Приговор Себежского районного суда Псковской области от 13 декабря 2017 г. //Архив Себежского районного суда Псковской области за 2017 год.

2См.: Постановление Кяхтинского районного суд Республики Бурятия от 19 сентября 2017 г. // Архив Кяхтинского районного суд Республики Бурятия за 2017 год.

100

указано, что Россия предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства на основе общепризнанных норм международного права. То есть примечание к ст. 322 УК РФ распространяется именно на указанную категорию лиц – иностранных граждан и лиц без гражданства, нарушивших законный порядок пересечения госграницы РФ в целях использования принадлежащего им права политического убежища. В связи с этим согласимся с обоснованным мнением Т. Н. Уторовой, обращающей внимание на необоснованность такого законодательного решения, сужающего круг лиц, не подлежащих ответственности по ст. 322 УК РФ, поскольку фактически этот круг является более широким и должен включать в себя лиц, которые ходатайствуют о предоставлении им любого убежища, а также вынужденных переселенцев1.

Для раскрытия объективной стороны состава преступления,

предусмотренного ст. 3221 УК РФ, необходимо начать с анализа содержания её диспозиции, которая преимущественно описывает именно внешнее проявление деяния, заключающегося в организации незаконного въезда в Россию иностранных граждан или лиц без гражданства, их незаконного пребывания в нашем государстве либо незаконного транзитного проезда через его территорию. То есть объективная сторона состава данного преступления может выражаться только в форме действия. Действия,

входящие в объективную сторону данного состава преступления, имеют организационный характер и касаются создания необходимых условий для осуществления другими лицами (иностранными гражданами, лицами без гражданства) незаконных въезда в Россию, пребывания на её территории,

транзитного проезда через неё2. Данные незаконные действия, равно как и их

1См.: Уторова Т. Н. Компаративный анализ уголовной ответственности за преступления в сфере миграции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2019. С.11; Уторова Т. Н. Юридические риски законодательной конструкции примечания к статье 322 УК РФ // Юридическая техника. 2019. № 13. С. 610-612.

2 Уторова Т. Н. Организация незаконной миграции в форме незаконного пребывания: нормативное определение и практика применения // Основные направления совершенствования правоохранительной деятельности в свете реализации послания Главы