41. Поняття. Ознаки, джерела та загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності.

Зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами; (ЗУ Про ЗЕД)

Зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном, та/або робочою силою.(ГКУ)

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. (далі – Закон про ЗЕД), ЗЕД – це діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. По-іншому визначив поняття ЗЕД Господарський кодекс України. Згідно з ч. 1 ст. 377 ГК зовнішньоекономічною діяльністю суб’єктів господарювання є господарська діяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою.

Визначаючи перетин митного кордону майном та/або робочою силою обов’язковою (кваліфікуючою) ознакою ЗЕД, законодавець вдався до формального, звуженого підходу до розуміння такої діяльності. На користь цього свідчить, передусім те, що відповідно до Митного кодексу України від 11 липня 2002 р. (далі – МК) переміщуватися через митний кордон і проходити митні процедури можуть лише товари та транспортні засоби. Однак предметом зовнішньоекономічної операції (згідно з ст. 4 Закону про ЗЕД, до якого відсилає норма ст. 379 ГК “Види зовнішньоекономічної діяльності та зовнішньоекономічні операції”) можуть виступати і роботи, послуги, об’єкти інтелектуальної власності, фінансові активи тощо, про перетин якими митного кордону не може йти мова.

Додаткові аргументи проти абсолютизації ознаки перетину митного кордону отримуємо, проаналізувавши визначення понять “митна територія” та “митний кордон”, що дає МК. Так, відповідно до ст. 5 МК єдину митну територію України становлять територія України, зайнята сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір тощо, на які поширюється виключна юрисдикція України. Території ж спеціальних митних зон, розташованих в Україні, вважаються такими, що знаходяться поза межами митної території України, крім випадків, визначених законами України. У свою чергу, ст. 6 МК встановлює, що межі митної території України є митним кордоном України. Митний кордон України збігається з державним кордоном України, за винятком меж території спеціальних митних зон. Для цілей оподаткування товари, ввезені на території спеціальних митних зон, розглядаються як такі, що знаходяться за межами митної території України. Ввезення на митну територію України цих товарів здійснюється в режимі імпорту. Відтак, згідно з визначенням ч. 1 ст. 377 ГК операції щодо ввезення товарів з територій спеціальних митних зон на митну територію України мають визнаватися зовнішньоекономічними, навіть якщо здійснюватимуться між українськими суб’єктами господарювання (адже вимоги різної державної належності суб’єктів зовнішньоекономічної операції ч. 1 ст. 377 ГК не висуває, обмежуючись вимогою перетину предметом операції митного кордону).

КОЛІЗІЯ МІЖ ЗАКОНОМ І ГК/ Колізія між визначеннями ЗЕД згідно з Законом про ЗЕД та ГК, що виникла у зв’язку із набранням чинності Кодексом, підсилилася підтримкою положень ч. 1 ст. 377 ГК деякими фахівцями у галузі господарського права. Так, вони зазначають, що: “обов’язковою умовою віднесення того чи іншого виду діяльності до зовнішньоекономічної є перетин митного кордону України майном чи робочою силою”; “з набранням чинності Господарським кодексом України втратили юридичну силу ті положення законів та підзаконних нормативно-правових актів, що йому суперечать, зокрема наведене в Законі України “Про зовнішньоекономічну діяльність” визначення зовнішньоекономічної діяльності як “діяльності суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, що побудована на взаєминах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами” (див.: Науково-практичний коментар Господарського кодексу України / За заг. ред. В.К.Мамутова).

nЗ такою позицією не можна погодитися з наступних міркувань. Вирішуючи питання, чи застосовувати в тій чи іншій конкретній ситуації норму ГК, чи Закону про ЗЕД, слід виходити з фундаментальних загальноправових принципів: 1) пріоритету спеціального закону перед законом загальним – lex specialis derogat generali (у даному випадку спеціальним щодо ГК є Закон про ЗЕД); 2) скасування наступним законом дії попереднього – lex posteriori derogat priori (значно пізніше прийнятий ГК). Останній принцип конкретизується Прикінцевими положеннями ГК, де вказано, що у зв’язку із набранням чинності ГК з 1 січня 2004 р. втрачають чинність лише закони України “Про підприємництво” (крім ст. 4) та “Про підприємства в Україні”. Щодо решти нормативного масиву, то Кабінету Міністрів України приписано в тримісячний строк з дня опублікування ГК внести до ВР України перелік законодавчих актів (їх окремих положень), які мають бути визнані такими, що втратили чинність, та тих, до яких слід внести зміни у зв’язку з набранням чинності ГК. Однак жодних подань до Верховної Ради з приводу внесення змін до Закону про ЗЕД або втрати ним чи його окремими положеннями чинності у зв’язку з набранням чинності ГК Кабінетом Міністрів внесено не було.

Зовнішньоекономічна діяльність (ЗЕД) — це діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. У свою чергу, господарська діяльність — це будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Під товаром розуміється будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі) (ст.1 Закону від 16.04.1991 р. “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Таким чином, ЗЕД, відповідно до Закону про ЗЕД, не виходить за межі товарного обороту, носить оплатний характер. Разом з тим, відповідно до цього Закону, ЗЕД не обмежується підприємницькою діяльністю, іншими словами, може мати неприбутковий характер і не відповідати іншим ознакам підприємництва, хоча, на практиці, такі операції (наприклад, безпроцентна позичка) мають незначну питому вагу в порівнянні з зовнішньоекономічними операціями підприємницького характеру.

Істотно інше визначення ЗЕД наводиться в частині першій ст. 377 Господарського кодексу України: “Зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном, зазначеним у частині першій статті 139 цього Кодексу, та/або робочою силою”. Частина перша ст. 139 ГК визначає використовуваний у Кодексі термін “майно” як “сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб'єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб'єктів”.

Під господарською діяльністю в ГК розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (частина перша ст.З). Згідно зі ст. 55 Кодексу, суб'єктами господарювання є господарські організації, зареєстровані у встановленому порядку, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, зареєстровані як підприємці, і структурні одиниці господарських організацій. Таким чином, особи і структурні одиниці, зареєстровані або створені не по законодавству України, не охоплюються застосовуваним у Господарському кодексі поняттям “суб'єкти господарювання ”.

Закон про ЗЕД не дає визначення “суб'єктів господарської діяльності” України, але, з іншого боку, визначає суб'єктів ЗЕД в Україні (ст.З Закону про ЗЕД). Іноземні ж суб'єкти господарської діяльності визначаються як суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. Постійне місцезнаходження — це місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської діяльності, а постійне місце проживання — це місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст.1 Закону про ЗЕД).

Ознакою ЗЕД є територіальна ознака, тобто можливість здійснення господарської діяльності за межами України. З іншого боку, ЗЕД може здійснюватися на території України. Так, наприклад, експорт не обов'язково пов'язаний з вивезенням товарів за межі України (ст. 1 Закону про ЗЕД). Тому істотною ознакою ЗЕД є участь іноземного суб'єкта господарської діяльності. У якості останнього передбачається будь-яка іноземна юридична або фізична особа вже остільки, оскільки вона вступає у взаємини із суб'єктом господарської діяльності України. Іноземна особа не зобов'язана доводити, що відповідно до її національного законодавства вона є суб'єктом господарської діяльності, хоча в деяких випадках законодавством України передбачається надання іноземних реєстраційних документів (наприклад, при оформленні договору про спільну інвестиційну діяльність на території України).

Наявність іноземного учасника — загальна ознака ЗЕД. Однак можливі ситуації, коли цей учасник ще не вступив у правовідносини, але, з огляду на його потенційну участь, уже на цьому етапі варто розглядати господарську діяльності як ЗЕД. Крім того, можлива діяльність суб'єкта ЗЕД без участі іноземного суб'єкта господарської діяльності і навпаки, наприклад, при створенні дочірніх підприємств іноземних суб'єктів в Україні або українських суб'єктів за кордоном, коли іншим учасником правовідносин є не суб'єкт господарської діяльності, а державний або інший уповноважений орган, що здійснює реєстрацію. Можливі й інші правовідносини без участі другого партнера — суб'єкта господарської діяльності, але при наявності якого-небудь іноземного елемента (іноземної території, іноземного товару, іноземної валюти та ін.), наприклад, при транзиті, при ввезенні через межі України товарів у спеціальні (вільні) економічні зони України і вивезенні з них товару. Такого роду діяльність слід вважати ЗЕД у широкому сенсі. До сфери ЗЕД у широкому сенсі належить і діяльність іноземних суб'єктів, де є присутнім український елемент (українська територія, товар українського походження, український персонал тощо), але не бере участь суб'єкт ЗЕД України. При подібному підході, такі операції, як, наприклад, надання безоплатної міжнародної допомоги, також варто розглядати як зовнішньоекономічні, хоча вони і не згадуються в Законі про ЗЕД (Закон від 22.10.1999 р. “Про гуманітарну допомогу”).

Якщо до предмета правового регулювання ЗЕД у широкому сенсі включаються відносини у сфері господарської діяльності з іноземним елементом, то методами правового регулювання тут виступають методи диспозитивний (приватно-правовий) та імперативний (публічно-правовий). Диспозитивний метод виявляється на “горизонтальному” рівні, де регулювання здійснюється за допомогою договорів (угод, контрактів) їх рівноправними сторонами з потенційною можливістю звернення за захистом до держави (держав) або до уповноважених міжнародних організацій. Імперативний метод виявляється на “вертикальному” і “діагональному” рівнях. На “діагональному” рівні здійснюються правовідносини між суб'єктом господарської діяльності і державою (його органами). Предметом таких відносин є встановлення (зміна) умов ЗЕД і застосування цих умов. Нарешті, на “вертикальному” рівні здійснюються відносини між вищестоящими і підлеглими органами державного управління ЗЕД. Таким чином, у відносинах публічно-правового характеру у сфері ЗЕД суб'єкти господарської діяльності можуть або взагалі не приймати участі, або в них може брати участь лише один суб'єкт господарської діяльності. У таких відносинах може безпосередньо і не бути присутнім іноземний елемент, однак вони повинні бути, принаймні, пов'язаними з таким елементом.