Поняття звичаю в міжнародному праві та його сфера застосування
Поняття. Традиційно, як зазначає Даниленко Г. М., поняття джерела розглядається в доктрині міжнародного права у вузькому значенні і визначається як зовнішня форма закріплення, виразу та існування прийнятих державами правових норм. Тобто мається на увазі лише остаточний результат, але слушно також зазначається, що неможливо визначити діючі на даний момент правові норми без врахування того, чи були дотримані нормативні вимоги до процедури творення норми права.
Звичай, і це власне одна з його особливостей, в міжнародному праві розглядається в двох аспектах – як процес творення і як результат. З практики діяльності Трибуналів після закінчення світової війни та Міжнародного Суду ООН видно, що інколи важко розмежувати процес творення та готову норму, як його результат. Звичай створюється практикою держав і та ж практика є основним доказом його існування. Норми, що регулюють процес його творення, одночасно є критеріями встановлення його існування. Кельзен Г. зазначав, що термін «звичай» характеризує з одної сторони процес творення норми, а з другого – звичаєву норму створену в результаті правотворчого процесу. І все ж наголошується на тому, що слід розрізняти та розділяти процес творення та встановлення факту наявності звичаю. При такому підході звичай виступає не як результат автономного правотворчого процесу, а більше як наслідок діяльності органів, які застосовують право, зокрема судів1. Але навіть Міжнародний Суд ООН встановив у своєму рішенні, що він не уповноважений на творення права і може лише застосовувати або тлумачити його2. Тобто ще до формального закріплення чи застосування норми, вона існує спочатку в якості узвичаєння3 і базується на самостійному дотриманні державами, які практикуючи дане правило, не діючи всупереч, в певний момент, коли кількість практики є достатньою і держава, яка її дотримувалась вже не може посилатись на її необов’язковий чи неправовий характер, тобто з’являється елемент opinio juris, формують норму права. В певний момент на дану здійснює посилання держава або норма застосовується судом, який:
встановлює факт її наявності;
розкриває та формує зміст у відповідності до практики держав.
Якщо практика була в загальному однаковою і відповідає всім критеріям перешкод становленню норми виникати не повинна, бо незгоду слід висловлювати явно, ще до остаточної кристалізації норми. Але така діяльність суду є просто фактом встановлення існування норми, але аж ніяк не процесом її творення. Вже до того держави дотримувались даної норми, відчували себе зобов’язаними і якби цього не було суд не зміг би просто встановити її існування. В міжнародному гуманітарному праві правда ситуація дещо інакша. До недавнього часу суд не особливо розглядав практику. Благородних принципів гуманності було достатньо. Ситуація змінилась лише з утворенням Трибуналу по Югославії та утворенням Міжнародного кримінального суду, де вирішується питання свободи людини, а не відповідальності держави, що видається більш маргінальним, і правила диктуються принципом nullum crimen nulla poena sine lege, тобто обвинувачення може висуватись лише на підставі чітко встановлених норм, що вже були чинними на момент вчинення злочину. Тому прогресивність суду, як стосовно статті 3 у справі Нікарагуа проти США не може використовуватись4. Традиція такого класичного підходу (встановленого зокрема в справі щодо континентального шельфу Північного моря) до встановлення наявності норми звичаєвого права була використана і при дослідженні звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права.
Від звичаю слід відрізняти узвичаєння, яке є за обсягом більш широким терміном і характеризує правило поведінки, сформоване практикою держав, але не є юридично обов’язковим. Класичним прикладом узвичаєнь можуть бути правила протоколу та етикету. В майбутньому дана праця повинна полегшити діяльність як Міжнародного Суду ООН, так і Міжнародного Кримінального Суду, якому не доведеться щоразу встановлювати наявність норми і момент її виникнення і сторонам пропадає необхідність пред’являти докази практики, яку в гуманітарному праві буває дуже важко встановити через не контрольованість та важкі умови конфліктів та інколи непримириму позицію держави переможця. Це сприяє також точному встановленню змісту та формулюванню тексту норми, тобто усувається величезний недолік, а саме нечіткість встановлених звичаєвих норм, що правда долалось частим співпадінням змісту звичаю з аналогічним положенням договору, що зокрема підтверджується в Міжнародним Судом Справедливості:
«Якщо дві норми, закріплені в різних джерелах міжнародного права, є однаковими за змістом ... вони все-одно зберігають незалежне існування»5
Загальноприйняте визначення звичаю закріплене в Статуті Міжнародного Суду ООН в п. 1 «б» статті 38, Відповідно до якого Суд застосовує «міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми». В дійсності деякі автори (Лукашук І. І., Даниленко Г.М., Буткевич В. Г.) звертають увагу, що все якраз навпаки – загальна практика, визнана в якості правової норми є доказом існування звичаю. Визначення дане в ст. 38 є не просто помилкою, а , як вважається, результатом одного з основних постулатів природно-правової концепції, у відповідності до якої норми права не створювались державами, а завжди існували в природі, а діяльність держав лише тому підтвердження. Все ж дана стаття визнає звичай як джерело права і встановлює основні критерії його встановлення.
Попри ствердження багатьох авторів, що звичай, а саме процес його утворення є несвідомим, спонтанним актом (Даам Г., Аго Р., Кельзен Г.), що базується на думках, позиціях держав, загальноприйнятою все ж є теза про те, що утворення звичаю як зрештою і договору є цілеспрямованим актом держав, «вираженою назовні волею, спрямованою на створення правових норм»6(17).
Особливістю творення звичаю є і те, що в сучасних умовах через відносно невелику кількість держав і розвиток техніки зв’язку та комунікації стало можливим контролювати та встановлювати наявність певної практики держав, яка набирає все більшого значення. Кожна дія, кожен акт держави тягне за собою наслідки. Звичаї творяться як активною так і пасивною поведінкою держав. В цьому є власне і одна з особливостей звичаєвого нормотворення, а саме, що для утворення звичаю не конче необхідна згода держави. Їй достатньо просто утримуватися від певних дій чи виразу незгоди проти дій іншої держави. Держави, які починають здійснювати певну практику, намагаються створити, зініціювати створення своїми діями нового, їм вигідного правила, хоча дуже рідко при цьому проголошується правотворча мета. Формування звичаєвих норм міжнародного права «відбувається в результаті спілкування держав, в якому кожна з держав стремиться до того, щоб закріпити в якості норми поведінки такі правила які відповідали б її інтересам»(Тункін Г. І. Теория международного права. Ст. 130) Тобто як видно з цих слів наголошується на вольовому аспекті творення звичаю. Це підтверджується і Законом Канади про уникнення забруднення арктичних вод(1970 р.). Міністр закордонних справ у зв’язку з прийняттям закону оголосив про необхідність врегулювання даного питання в міжнародному праві і, що «закон щодо арктичних вод приймається з метою просунути вперед розвиток такого права». Прем’єр Канади у зв’язку з прийняттям закону заявив, що «діюче міжнародне право недостатньо захищає інтереси різних країн в області забруднення міжнародних вод». Та й загалом виступи представників держави на конференціях, під час переговорів, в рамках діяльності підготовчих комісій, які включають не тільки фактичні дії, а й одно- та багатосторонні заяви держав не можуть вважатись такими, що не виражають волю держав.
Ще одне складне питання, яке постає у зв’язку з розглядом поняття звичаю стосується нормативного врегулювання цього процесу. Тункін Г. І. вважає, що міжнародна правотворчість «здійснюється на основі фундаментальних принципів міжнародного права і специфічних норм, що відносяться до цього процесу». Даниленко Г. М. наголошує на існуванні так званих «вторинних норм», що регулюють процес та вимоги до звичаєвого нормотворення, на противагу до «первинних», які встановлюють власне права та обов’язки держав.
Особливо важливу роль звичай відіграє тим, що попри дещо розпливчастий характер, він є зазвичай нормою універсального характеру, що базується на природній згоді держав. Зазвичай врегулювання питань звичаєм спрямоване в минуле, а в міжнародному гуманітарному праві завдяки звичаю врегульовуються певні нові питання, що виникають в ході технічного прогресу, як наприклад у випадку ядерної зброї.
Сфера застосування звичаю. Даниленко Г.М. виділяє три ситуації в яких звичай продовжує застосовуватись:
У випадку, коли певні відносини не врегульовані договором абсолютно або, коли певна галузь права не повністю регламентується договором. В такому випадку звичай заповнює прогалини в законодавстві. Прикладом в міжнародному гуманітарному праві може бути регламентація застосування ядерної зброї. Інколи як у випадку ст. 51 Статуту ООН звичай деталізує положення договірної норми7. Можливі випадки, коли держава висуває застереження проти положення договору, а інша висловлює заперечення. Тоді дане положення не застосовується між цими державами.(ст. 21 Віденська Конвенція про право міжнародних договорів 1969 р.(ВК 1969)). В такому випадку по даному питанню відносини між державами регулюватимуться звичаєм.
Поширеними є ситуації, коли не всі держави є учасницями конвенції. В такому випадку відносини між учасниками та не учасниками регулюються звичаєм, як у випадку I та II Додатковими протоколами до Женевських Конвенцій. Сюди ж можна віднести випадки, коли держава, не будучи учасником міжнародного договору, виконує його положення
Визнано, що можливою є ситуація паралельного правового регулювання відносин звичаєм. Сюди відносяться випадки, коли звичай регулює відносини, що виникли до вступу в силу договору. Так, ст. 4 ВК 1969 встановлює, що Конвенція застосовується лише по відношенню до договорів укладених після її вступу в силу. Можливими є ситуації, коли держава є учасником міжнародного договору, але він ще не вступив в силу. Ще одним випадком, що попадає під дану категорію – це коли звичай, кодифікований в положеннях договору продовжує пов’язувати собою сторони договору. Так, у випадках подвійного регулювання якщо аргументацію на базі договору можна оспорити, у випадку звичаю такі ситуації практично повністю виключені. У справі щодо американського дипломатичного персоналу в Тегерані Суд у свому рішенні заявив, що зобов’язання порушені Іраном були «не просто договірними ..., а й такими, що випливають з загального міжнародного права»8. Тобто дія норми як у формі звичаю, так і в формі договору лише підсилює її дію.
Практика знає випадки (хоч і поодинокі, але значимість норм гуманітарного права, їх мета захисту основоположних прав людини в період військових конфліктів не можуть допускати їх порушень), коли лише формально зберігається видимість дотримання, а насправді йдеться про грубе порушення принципових норм міжнародного права. Прикладом може бути використання застереження щодо багатосторонніх договорів США у справі щодо військових та військового характеру дій в Нікарагуа та проти Нікарагуа. У зв’язку з тим, що договори не діяли, єдиним правом, що підлягало застосуванню були звичаї.
Деякі автори додають в перелік ще й такі моменти:
один чи декілька акторів не є суб’єктами міжнародного права;
питання не врегульоване міжнародним правом через свою не значимість(протокол, етикет, хоч вони відносяться до узвичаєнь)9.
Останнє положення видається сумнівним у зв’язку тим, що узвичаєння не є звичаєм і тому відносити його в перелік відносин врегульованих звичаєм не логічно.
Крім цього вище вже згадувалось, що звичай може уточнювати договірні норми, тлумачити їх. Віденська Конвенція 1969 р. щодо права міжнародних договорів встановлює, що при тлумаченні договорів поряд з контекстом враховуються:
«b) наступна практика застосування договору, що встановлює згоду учасників відносно його тлумачення;
с) будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються у відносинах між учасниками.»
І звичайно у випадку, коли договір перестає діяти відносини продовжують регулюватися звичаєм і це закріплено у Віденській Конвенції 1969 р. щодо права міжнародних договорів у статті 43.
Величезним для звичаєвого права значенням володіє застереження Мартенса вперше закріплене в Конвенції 1899 року про закони та звичаї сухопутної війни, сучасний варіант якої закріплено в I Додатковому протоколі 1977 р. в п. 2 ст. 1:
«У випадках не передбачених даним Протоколом чи іншими міжнародними угодами, цивільні особи та комбатанти залишаються під захистом та дією принципів міжнародного права, що випливають з усталених звичаїв, принципів гуманності та вимог суспільної свідомості»
Дане положення, що набуло саме по собі звичаєвого характеру, забезпечує застосування звичаєвих норм гуманітарного права у випадках, які ще не регламентуються договорами або по відношенню до яких такі ще не були прийняті.