2.3Співвідношення договору і звичаю у міжнародному праві.
У звіті Комітету по формуванню звичаєвого міжнародного права Асоціації міжнародного права в Лондоні в 2000 р. існуючі договори кодифікують, кристалізують, свідчать про існування більш ранніх звичаїв, сприяють формуванню та закладають норми нових, є основою для подальшого розвитку міжнародного права29.
В справі про континентальний шельф Північного моря Суд наголошував на тому, що без сумніву процес, коли на початку лише конвенційна норма з часом переходить в норму звичаєву, таку, що пов’язує навіть треті держави, є можливим. Суд визнав також, що це є один з можливих шляхів творення норми звичаєвого міжнародного права.
В тому ж рішенні встановлено основні види співвідношення звичаю та договору. Суд визнав, що деякі положення Конвенції про Континентальний шельф були такими, що відображають вже існуючі, символізують собою появу нових норм звичаєвого права або закріплюють ті, які ще в процесі становлення, але в майбутньому можуть бути прийняті як, визнані звичаєвими30. Тобто договір може кодифікувати вже існуючі звичаї, своєю появою остаточно «ви кристалізувати» звичай або ж стати першим кроком на шляху до його утворення.
Дані положення свідчать про можливість паралельного, незалежного існування договору та звичаю незалежно від їх змісту.
Суд у справі Нікарагуа проти США признав, що не може упустити вимоги Нікарагуа, що базувались на принципах «звичаєвого та загального міжнародного права» тільки тому, що такі ж положення були закріплені в конвенції. «Той факт, що ... принципи, визнані як такі, були кодифіковані чи втілені в тексті багатосторонньої конвенції не означає, що вони перестали існувати та застосовуватись як принципи звичаєвого права, навіть по відношенню до країн, що є учасниками таких конвенцій» і ще «навіть якби договірна та звичаєва норми, пов’язані з даним спором, були однакового змісту, це не розглядалося би судом як підстава для того, щоб дія договору позбавляла звичаєву норму самостійного застосування»
Так, щодо випадків паралельного існування договірної та звичаєвої норми схожого змісту, то відомі ситуації, зокрема у випадку статті 51 Статуту ООН, коли норма закріплена в договорі уточнюється існуючою звичаєвою. Так, в статті 51 згадується лише невід’ємне право на самооборону, але нічого не говориться про необхідність та пропорційність, співмірність самооборони, не дається визначення «збройного нападу», який дає право застосовувати невід’ємне право на самооборону. Дані положення закріплені в звичаєвому праві. Це підтверджується справами Міжнародного суду ООН, зокрема у справі Нікарагуа проти США 1986 р.31 та підтверджено в Консультативному висновку 1996 р.32
Загалом після кодифікації звичаєвої норми її розвиток не припиняється, а лише набирає нової форми. Комплекс вже існуючих звичаїв доповнюється договірними нормами. Звичаї в договорі стають більш конкретними та чіткішими. На основі договору може складатися нова практика, яка стає опорою для формування нових звичаїв33.
Важлива роль звичаю проявляється ще й в тому, що будь-які переміни в міжнародному середовищі перш за все дають про себе знати в практиці держав, що може в майбутньому стати основою створення нового звичаю, відмінного по змісту від договірних положень або може бути базою для певного тлумачення договірних положень. Це зокрема закріплюється у ст.. 31 Віденської Конвенції 1969 р. про право міжнародних договорів. Так при тлумаченні договору використовуються:
«б) наступна практика застосування договору, яка встановлює згоду учасників відносно його тлумачення; в)будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються між учасниками»
Ще однією перевагою паралельної дії договору та звичаю є, те що положення Женевських Конвенцій можна денонсувати відповідно до статтей 63, 62, 142, 158 (I, II, III та IV відповідно), а звичай, як зазначає Суд – ні34. В цих же статтях суд встановлює положення, що є інтерпретацією застереження Мартена, а саме, що дія конвенцій не впливає на обов’язки сторін по звичаєвому праву.
Так само стаття 43 Віденської Конвенції щодо права міжнародних договорів встановлює, що недійсність, припинення, денонсація, вихід, призупинення договору не зачіпатимуть обов’язок виконання положень договору, які для даної держави мають силу звичаю.
Суддя Ляхс наголошує, що положення міжнародних договорів можуть набувати статусу загальних правил міжнародного права. Навіть нератифіковані договори можуть бути відправною точкою для юридичної практики. В міжнародному гуманітарному праві таким прикладом може бути Лондонська декларація про право морської війни, яка попри те, що не була ратифікована була кодифікацією звичаєвого права.
Не дивлячись на інші елементи, які можуть бути необхідними для створення норми звичаєвого права з конвенційного, суд наголошує, що навіть, коли ще не пройшло достатньо часу, поширеної і представницької участі в конвенції може бути достатньо якщо задіяні усі держави безпосередньо зацікавлені. Неучасть зацікавлених держав не може свідчити про позитивне сприйняття ними принципів, закріплених в договорі.
1 Даниленко Г.М., Обычай в современном международном праве, М: 1988 г. ст. 29 - 31
2 Консультативное решение Международного Суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, Заява голови Міжнародного суду ООН п. Беджауі, п. 9.
3 Российский Ежегодник Международного права 2005, Савович Ю.В., К вопросу о значении обычных норм как источника международного гуманітарного права, ст. 72 - 78
4 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. USA), Merits, Judgement, 27 June 1986, ICJ Reports, para. 220
5 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. USA), Merits, Judgement, 27 June 1986, ICJ Reports, para. 175
6 Даниленко Г.М., Обычай в современном международном праве, М: 1988 г., ст. 17
7 I.C.J. Reports 1986, P. 94
8Case concerning United States diplomatic and consular staff in Tehran, I.C.J. Reports 1980, P. 31
9 Российский Ежегодник Международного права 2005, Довгань Е.Ф., Применимость обычных норм международного гуманитарного права к современным конфліктам: тенденции и проблемы
10 Continental Shelf (Libyan Arab Jarnahiriyа/ Malta), I.C.J. Reports 1985, pp. 29-30, para. 27
11 International Court of Justice. North Sea Continental Shelf cases 1969, Dissenting opinion of judge Lachs Para. III, p. 226 - 233
12 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. USA), Merits, Judgement, 27 June 1984, ICJ Reports
13 Ibid.1969, Para. III, p. 226 - 233
14 CUSTOM AS A SOURCE OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW: Proceedings of the Conference to Mark the Publication of the ICRC Study “Customary International Humanitarian Law”held in New Delhi, 8–9 December 2005\ International Committee of the Red Cross (ICRC) and Asian African Legal Consultative Organization (AALCO), New Delhi, 2005
15 Даниленко Г.М., Обычай в современном международном праве, М: 1988 г., ст. 70 - 72
16 CUSTOM AS A SOURCE OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW: Proceedings of the Conference to Mark the Publication of the ICRC Study “Customary International Humanitarian Law”held in New Delhi, 8–9 December 2005\\ International Committee of the Red Cross (ICRC) and Asian African Legal Consultative Organization (AALCO), New Delhi, 2005, ст. 261
17 Консультативное решение Международного Суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, ст. 31, §§70 - 73
18 International Court of Justice. North Sea Continental Shelf cases, p.43, §73
19 Fisheries,Judgment, I.C.J. Reports 1951, p. 138
20 Fisheries, Judgmerzt, I.C.J. Reports 1951, p. 128
21 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. USA), Merits, Judgement, 27 June 1984, ICJ Reports, p. 299
22 International Court of Justice. North Sea Continental Shelf cases, p.43, §74
23 CUSTOM AS A SOURCE OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW: Proceedings of the Conference to Mark the Publication of the ICRC Study “Customary International Humanitarian Law”held in New Delhi, 8–9 December 2005\ International Committee of the Red Cross (ICRC) and Asian African Legal Consultative Organization (AALCO), New Delhi, 2005, ст. 263
24 Fisheries, I.C.J. Reports. 1951. P. 131
25 Консультативное решение Международного Суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, ст. 33, §78
26 International Court of Justice, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v. USA), Merits, Judgement, 27 June 1986, ICJ Reports, p. 98, §186
27 International Court of Justice. North Sea Continental Shelf cases, §63
28 International Court of Justice. North Sea Continental Shelf cases 1969, Dissenting opinion of judge Lachs Para. III, p. 226 - 233
29 Российский Ежегодник Международного права 2005, Довгань Е.Ф., Применимость обычных норм международного гуманитарного права к современным конфліктам: тенденции и проблемы.
30 I.C.J. Reports 1969, p. 39, para. 63
31 I.C.J. Reports 1986, p. 94, para. 176
32 I.C.J. Reports 1996, p. 21 para. 41
33 Российский Ежегодник Международного права 2005, Киракосян Е., Значение международно-правового обычая в международнои гуманитарном праве, ст. 29 - 33
34 I.C.J. Reports 1986, p. 113 - 114