2.2 Елементи звичаю
У справі щодо континентального шельфу суд зазначив: «очевидним є, що основу звичаєвого міжнародного права слід перш за все шукати у фактичній практиці та opinio juris держав, хоч багатосторонні конвенції можуть відігравати важливу роль у фіксації та визначенні правил, що походять від звичаю чи в їх розвитку»10 (.)
В окремій думці в справі щодо континентального шельфу Північного моря, суддя Ляхс до елементів, які необхідно проаналізувати, щоб виявити чи мало місце утворення звичаєвого правила відносить:
«практику держав, фактор часу і те, що традиційно розуміється як opinion juris»11.
З метою дослідження звичаєвого права, яке підлягало застосуванню, суд наголошував на необхідності дослідження практики та opinio juris держав(Нікарагуа - США)12.
До недавнього часу наголошувалось на необхідності фактору часу, але вже в останніх справах і дослідженнях він або взагалі не береться до уваги, або його значення вважається маргінальним. Суддя Ляхс звертається в окремій думці до питання часу. Колись формування права державною практикою часто асоціювалось з проходженням довгого періоду часу. В певних випадках це актуально і зараз. Але у зв’язку з прискоренням соціально-економічних змін, швидкого розвитку науки та техніки, право стоїть перед вибором: або так само швидко пристосовуватись, або залишитись далеко позаду13.
Яскравим прикладом миттєвого звичаю є запуск першого супутника в космос – він вільно літав над повітряним простором держав у відкритому космосі. Держави, які запустили не питали дозволу, а інші не протестували. Таким чином за дуже короткий період часу свобода руху у відкритому космосі була визнана нормою права. Загалом фактор часу не відіграє тієї ролі, що колись у формуванні звичаю.
1) Практика
Якщо для укладення договору необхідною є згода держав, яка формується в ході переговорів, то для утворення звичаю такими «переговорами » є практика держав, до якої відносяться будь-які дії, що виражають волю та ставлення держави до певного питання. В поняття дій держав відносяться як їх фактичні дії так і різного роду заяви здійснені уповноваженими представниками держави. При цьому окремим елементом практики є визнання державою правила поведінки, яке нею створюється в якості правової норми. Тобто одні і ті самі акти держави можуть бути визнанням правила поведінки і підтвердженням opinio juris водночас, але при цьому не вся практика містить ставлення до правила поведінки як правового.
При аналізі практики слід звернути увагу на такі її критерії:
I. Діяльність яких органів може вважатись практикою
Без всякого сумніву сюди відносяться всі акти органів державної влади, що володіють повноваженнями у сфері зовнішніх зносин.
Встановлено також, що сюди відносяться законодавчі акти держави, шляхом яких держава може висловлювати позицію щодо міжнародно-правових питань, тобто діяльність законодавчих органів влади. Сюди відносяться не лише нормативно-правові акти, що володіють вищою юридичною силою, наприклад закони, а й інші приписи прийняті в рамках діяльності органів як виконавчих, так і адміністративних. Особливо це актуально для звичаєвого міжнародного гуманітарного права. Так, в якості доказу існування звичаєвої норми під час дослідження проведеного МКЧХ розглядались військові статути, настанови та інструкції військам.14.
Певні сумніви висловлюються щодо можливості розгляду як практики рішень національних судів держави, які розглядаються як допоміжні15. Наголошується, що їх діяльність спрямовується на застосування вже існуючого права(чинних та належним чином ратифікованих договорів, загальновизнаних норм права – спосіб і термінологія залежать від держави) і може лише його тлумачити або роз’ясняти позицію держави по певному питанню. Рішення суду є обов’язковим лише для сторін в спорі. Хоча певні особливості є в країнах загального права, де прецедент є основним джерелом права.
Для випадку міжнародного гуманітарного права з метою всесторонньої оцінки практики необхідно також брати до уваги діяльність, та поведінку військових частин на полі бою. У випадку конфліктів не міжнародного характеру слід також розглядати діяльність опозиційних та повстанських угруповував. Зокрема заяви щодо дотримання норм гуманітарного права.
II. Форми практики.
Сюди традиційно відносять фактичні дії держав та вербальні акти, зокрема офіційні заяви16.
Фактичні дії – це поведінка на полі бою, застосування певних видів зброї, ставлення до осіб, що перебувають під захистом гуманітарного права.
До вербальних актів належать військові статути, національне законодавство, воєнні настанови, військові комюніке в період конфліктів, дипломатичні заяви, висновки державних юрисконсультів, коментарі уряду відносно проектів договорів, рішення виконавчої влади та прийняті правила, виступи в міжнародних судах та форумах, позиція уряду відносно резолюцій міжнародних організацій
Доволі спірним питанням є резолюції міжнародних організацій, зокрема ООН. Але в Консультативному висновку щодо законності застосування та погрози ядерною зброєю Суд встановив, що
«Резолюції Генеральної асамблеї, навіть якщо вони не мають обов’язкового характеру, інколи можуть мати нормативне значення. При певних обставинах вони можуть забезпечувати свідчення необхідні для встановлення факту наявності певної норми чи появи opinio juris. Щоб встановити чи це правильно по відношенню до якоїсь Резолюції Генеральної Асамблеї, необхідно вивчити її зміст та умови прийняття, необхідно також встановити чи існує opinio juris по відношенню до її нормативного характеру. Цілий ряд резолюцій свідчить про еволюцію opinio juris необхідного для встановлення нової норми17»
Важливим є розподіл голосів в процесі прийняття резолюції. Суд не визнав наявні резолюції як доказ існування opinio juris, через доволі значну кількість держав, що голосували проти.
До форм практики слід також додати договірну практику держав, зокрема договір може мати прецедент не значення для регулювання аналогічних відносин до тих, що є його предметом, хоч самі договори звичаю не формують.
Вимоги до практики є наступними:
Постійність та одинаковість
Все загальність
Тривалість
Міжнародний суд зазначає, що навіть, коли проміжок часу є дуже малим, практика держав в цей період, особливо держав чиїх інтересів це торкається, повинна бути інтенсивною та однаковою і повинна демонструвати, що стосується визнання правового обов’язку, норми права18.
Основними критеріями є частота, тривалість та узгодженість. Але слід звернути увагу на те, що не всі потенційні норми допускають перевірку за всіма цими критеріями. Так, до частоти звертаються лише, коли є багато можливостей застосувати дане правило. Так, наприклад делімітація може бути лише одноразовим актом. Щодо узгодженості, то у справі Fisheries суд наголосив, що «не варто надавати надмірної ваги декільком непевностям або суперечностям»19.
Загальновизнано, що практика держав не конче повинна бути повністю однаковою, а норма чи принцип міжнародного права не потребують універсального визнання для того, щоб стати загальнообов’язковими. Таке твердження є у справі Fisheries, де сказано «в загальному ... прийнято в практиці держав»20(курсив автора). Підтвердження існування звичаю слід шукати в «поведінці великої кількості держав», «більшості держав», «у всякому випадку значній більшості зацікавлених держав». Таким чином, як зазначає суддя Ляхс, перевірка норми на відповідність критеріям звичаєвості не володіє абсолютним характером, а є по своїй природі відносною.
Практика повинна бути «достатньо поширеною та переконливою» і наявність звичаю повинна базуватись на основі практики, а не на «висновках, що випливають з вже сформованої думки»21.
Важливим аспектом формування звичаю є те, щоб практика держав була представницькою. В утворенні звичаєвого правила повинні брати участь держави з різними політичними, економічними та правовими системами, держави зі всіх континентів. Не можна загальне правило міжнародного права виводити з практики держав якогось окремого регіону, наприклад з консенсусу одних лише Європейських держав. В такому випадку можна говорити лише про регіональний або партикулярний звичай, існування, якого також є визнаним в судовій практиці. Так, у справі Right of Passage over Indian Territory Case(Portugal - India) (1960) суд вирішив, що «партикулярна практика лише між двома державами, що визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє між ними»
Характеризуючи поширеність застосування принципу рівновіддаленості в морському праві суддя Ляхс виділяє такі його форми виразу як використання даного принципу державами-учасниками Конвенції 1958 року та іншими державами в їх договорах пов’язаних з делімітацією, незалежно від посилань на Конвенцію, у внутрішньому законодавстві стосовно континентального шельфу, шляхом одностороннього проведення делімітації.
Щодо практики держав, то слід зазначити, що до уваги повинна братись перш за все практика зацікавлених держав. Міжнародний Суд ООН з цього приводу зазначає, що практика «повинна здійснюватись державами чиї інтереси зачіпаються безпосередньо»22. Жан-Марі Хенкертс з цього робить наступні висновки: (1)якщо представлені особливо зацікавлені держави, активна участь інших не є обов’язковою – достатньо просто згоди з їх сторони; (2) якщо особливо зацікавлені держави не приймають практики з неї ніколи не сформується звичаєва норма, навіть при тому, що не потребується одноголосної згоди як зазначалося вище23.
Тут слід також відзначити ще одну особливість гуманітарного права. Так, якщо, наприклад, в морському праві зацікавленими державами вважаються ті, які по крайній мірі мають вихід до моря, то в міжнародному гуманітарному праві зацікавленими є не лише ті, які беруть безпосередню участь у відносинах, що творять практику, а і всі інші держави. Від війни не застрахований ніхто, а пасивна реакція на практику інших держав означає згоду з нею і в майбутньому може стати підставою для утворення звичаю. Загальновідомо, що єдиним способом не допустити виникнення несприятливого звичаю є активний протест. Це підтверджується у справі щодо риболовства, де Суд затвердив один з основних принципів творення звичаю, а саме те, що якщо якась держава активно протестує(persistent objections) проти практики щодо певного питання, то вона не буде пов’язаною в своїх діях утвореною внаслідок цієї практики звичаєвою нормою24. Тому не завжди правильним є твердження про те, що якщо практика є одностайною загалом, то може пов’язувати інші держави.
Але у зв’язку з протестом складається доволі незрозуміла ситуація, через те, що даний процес надто мало врегульований і загалом дуже складний, бо передбачає, що для того, щоб норма не застосовувалась по відношенню до держави, остання має чітко і ясно висловлювати свою незгоду з самого початку формування звичаю. Даний принцип ще жодного разу не був використаним Міжнародним судом на практиці як повинен проявлятися протест і наскільки наполегливо.
Здається також само-собою зрозумілим, що дане правило не застосовуються до норм jus cogens, а таких в міжнародному гуманітарному праві у зв’язку з універсальним характером багатьох його норм доволі багато. Загалом існування імперативних норм в гуманітарному праві підкреслюється зокрема в Консультативному висновку Міжнародного Суду щодо законності застосування та погрози застосуванням ядерної зброї. Так, основоположними нормами-принципами суд вважає принцип проведення різниці та заборону причиняти лишні страждання25.
Усе вищесказане аж ніяк не означає, що практика держав повинна бути ідеальною, тобто, що існуюче звичаєве правило ніколи не порушується і практика держав строго відповідає правилу. Щоб довести існування звичаєвого правила, достатньо, щоб практика лише в загальному узгоджувалась з правилом і, щоб поведінка, яка не відповідає правилу розглядалась як його порушення, а не як визнання нового правила. Так, якщо діяльність держави не відповідає визнаному правилу, але при цьому в захист своїх дій вона звертається до винятків та оправдань, що містяться в самому правилі, то такий стан справ лише підсилює дане правило26.
2) Opinio juris
Підставами для утворення opinio juris є той факт, що практика держав розглядається ними як право. Слід також зауважити, що opinio juris встановлюється на основі тієї ж практики.
Важливу роль в творенні норми загального права відіграє стаття, в якій закріплюється дана норма. Положення, яке містить дану норму повинне володіти нормотворчим характером. Це до певної міри тягне за собою систему, я б сказав формальних вимог до норми звичаєвого права, які в основному стосуються форми її зовнішнього виразу. Зокрема слід звертати увагу чи можливі застереження до даної статті і хоча їх наявність не заперечує звичаєвий характер норми, але все ж свідчить про меншу принциповість закріпленої норми. Суд зазначає, що норми міжнародного звичаєвого права повинні бути однаково обов’язковими для всіх держав, а тому односторонні застереження не повинні до них застосовуватись27. Ще одним критерієм є власне зміст статті. Тобто чи положення, що претендує на звичаєвий характер володіє імперативними чи диспозитивними рисами. Так, диспозитивність може проявлятися у випадку, коли встановлюється більше, ніж один варіант поведінки суб’єкта в певній ситуації.
Важливу роль у визначенні opinio juris відіграє ставлення держав до нормативно-правового акту в, який чи в якому закріплена норма, що претендує на звичаєвий статус. Зокрема одним з безперечних аргументів на користь звичаєвого характеру чотирьох Женевських Конвенцій 1949 р. є те, що жодна з держав не денонсувала їх(Консультативне рішення Міжнародного Суду щодо законності застосування ядерної зброї та погрози нею 1996 р.). Це може служити як доказ ставлення держав до цих документів як до юридично обов’язкових.
Для досягнення opinion juris необхідними є два елементи. Дії держав повинні не просто досягнути рівня усталеної практики, а мусять бути такими або чинитись таким шляхом, щоб бути свідченням віри в те, що така практика розглядається як обов’язкова в світлі існуючого права, що її вимагає. Тут як на мою думку простежується елемент теорії природного права, в якій наголошується на тому, що норми права існують завжди, а вже практика та діяльність держав є їх безпосереднім наслідком. Необхідність такої віри, існування суб’єктивного елементу мається на увазі самим поняттям opinion juris sive necessitates. Держави повинні відчувати, що те чого вони дотримуються становить саме правове зобов’язання(курсив автора). Частота і характер звички самі по собі не є достатніми. Міжнародним відносинам характерні, зокрема в сфері церемоніалу та протоколу дії, які мають постійний характер, але вмотивовані ввічливістю, зручністю чи традицією, а не правовим обов’язком.
У справі щодо військових та військового характеру дій в Нікарагуа та проти Нікарагуа Суд встановив, що «один лиш факт, що сторони проголошують визнання деяких правил не є достатнім для того, щоб суд вважав їх частиною звичаєвого міжнародного права ... Коли дві держави вводять певне положення в договір, їхньої згоди достатньо для того, щоб зобов’язати сторони, зробити правило юридично обов’язковим; але в сфері звичаєвого права, однакова думка сторін щодо змісту того, що вони вважають правилом не є достатньою. Суд мусить впевнетись в тому, що існування opinio juris держав підкріплюється практикою.»
Саме в світлі цього «суб’єктивного елементу» як відзначив суд в справах про континентальний шельф Північного моря( I.C.J. Reports 1969, p. 44) повинна оцінюватись практика держав.
У справі Лотус суд відзначив, що «Навіть якщо невелика кількість наявних судових рішень була б достатньою, щоб довести стверджувані обставини, це лише демонструвало б, що держави завжди на практиці утримувались від відкриття судового засідання в кримінальній справі, а не, що вони вважали себе зобов’язаними так робити; лише якби те, що вони утримувались, базувалось на їх усвідомленні необхідності утримуватися, було б можливо говорити про звичай. Безпідставно стверджуваний факт не дозволяє зробити висновку, що держави усвідомлювали такий обов’язок; з другого боку є також обставини, що доводять протилежне.»
Особливе значення при розгляді практики приділяється ставленню до неї третіх сторін. Суд наголосив, що з дотримання сторонами договору або конвенції не можна зробити жодного висновку щодо їх ставлення до своїх зобов’язань. А от якщо при цьому сторони договору дотримуються та явно висловлюють своє ставлення до певних положень як до обов’язкових – це значно підсилює звичаєвий характер норми, та прискорює процес кристалізації звичаю з положення договору.
Суддя Ляхс стверджує, що власне загальна практика держав повинна розглядатись як доказ того, що вона розглядається як обов’язкова28. Важко говорити проте, що з самих початкових стадій держави, що здійснюють певну практику, чинять так з відчуття правового обов’язку. Шлях утворення звичаєвої норми починається по-різному. Це можуть бути добровільні, односторонні заяви держави, що очікує на взаємність від своїх візаві, договір, до якого з часом приєднується все більше і більше держав і лише потім спільними чи односторонніми діями держав, співпраці та взаємності може бути досягнуто консенсусу.
Дане твердження є доволі спірним, оскільки діяльність державних органів тягне за собою у зв’язку з інтернаціоналізацією міжнародного життя певні наслідки у міжнародному середовищі. Така діяльність може стати причиною формування певного правила, яке може перерости згодом у звичай і тоді, коли даної норми необхідно буде дотримуватись, ніхто не сприйме пояснення, що дані дії були несвідомими. Загальноприйнятим є, що акти органів держави є джерелом її волі і у вона несе за них відповідальність.
Для оцінки правотворчого характеру практики необхідно враховувати:
перш за все враховуються зовнішні фактори, тобто знов-таки постійність та одинаковість практики
наявність в даній області нормативного врегулювання, що здійснюється за допомогою загальних або конкретних норм, які необхідно доповнити конкретизувати чи змінити.
прийняття резолюцій, що свідчать про занепокоєність світової спільноти в правовій регламентації даного питання
заяви держав щодо необхідності нормативного врегулювання тих чи інших проблем, що виникли в їх взаємовідносинах
обговорення таких проблем в плані кодифікації та прогресивного розвитку міжнародного права
Важливе значення для становлення норми звичаєвого міжнародного права, що вже закріплена в договорі, відіграє практика не лише держав-учасників конвенції, а також тих, хто її не підписав. Суд звертає увагу на те, що держави-учасники діють відповідно до договору і їх дії не можуть свідчити про існування звичаю. Підстави дій держав, які незабаром стали учасниками договору є доволі спірними, хоч і зрозуміло, що сам договір не є таким, але й висновку про те, що вони дотримувались обов’язкової норми звичаєвого права зробити також не можна. Не кожна дія володіє юридичною природою. Зокрема щодо чотирьох Женевських Конвенцій Т. Мерон зауважує, що сумніви щодо їх звичаєвості можуть постати на основі того факту, що практично відсутня практика держав, що не є учасниками, хоч зараз їх звичаєвий характер підтверджено неодноразово(Консультативне рішення щодо законності погрози ядерною зброєю та її застосуванням 1996 рік, Жан-Марі Хенкертс «Дослідження звичаєвого міжнародного гуманітарного права»)