2008_Betell_T__Sobstvennost_i_protsvetanie

Глава 12 ПРАВА

И ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Британское общее право в неявном виде признавало личные права, но лишь совсем недавно, в XVII веке, была сформулирована четкая доктрина прав, установившая надлежащие отношения между человеком и государством. К ХХ веку права, как и сам либерализм, получили новое определение. В западном обществе возвышение прав сопровождалось размыванием сословных различий. Сословные различия предполагают привилегии или неравенство перед законом, тогда как права несут с собой важную, но зачастую неверно понимаемую идею равенства: каждый имеет одни и те же права. Доктрина прав признает то, что Джон Локк называл «природным равенством людей»1.

Права можно определить как «справедливые притязания», но, связанные с государством, они отсылают к тем аспектам человеческой личности, которые принадлежат нам как следствие нашей природы. Если нас лишают прав без надлежащей правовой процедуры, это является актом несправедливости. Возвышение доктрины прав есть одна из сторон постепенной демократизации западной жизни,

иего можно приписать влиянию христианства. «Во вратах церкви мы все равны», — писал Джордж Герберт2. Сословные привилегии

не имеют веса в Судный день — они, скорее, могут оказаться недостатком. Эта догадка теологов была постепенно перенесена в мирскую жизнь: все люди созданы равными, и, хотя они могут быть очень разными по «наполнению их личности», по своему таланту

испособностям, следует исходить из того, что права у всех равные

изакон должен ко всем относиться одинаково.

Здесь ключевая мысль состоит в том, что бессмысленно говорить о защите прав личности, если они не включают право собственности. На самом общем уровне выражение «жизнь, свобода и собственность» составляет перечень самых фундаментальных прав. Как сказал в XVIII веке один виргинец (Артур Ли): «Право собственности — страж всякого другого права; отнять его у людей

означает отнять их свободу»3. Эта истина была предана забвению

1Локк Дж. Два трактата о правлении. Кн. II. §5.

2George Herbert, “The Church-Porch,” The Poems of George Gerbert, 2nd ed. (London: Oxford Univ. Press, 1961), stanza 68.

3James W. Fly, The Guardian of Every Other Right (New York: Oxford Univ. Press, 192), 26.

в ХХ веке, особенно в период ложных надежд на коллективизм. Наш долг возродить ее.

Говоря о правах человека, правах личных или естественных, мы подразумеваем одну и ту же идею. Вне зависимости от того, существует государство или нет, права естественным образом принадлежат личности в силу того, что она есть часть человечества. Когда возникает государство, оно обязано уважать и защищать эти права, которые на этом этапе можно рассматривать

икак гражданские права. Невозможно составить исчерпывающий перечень прав, потому что их можно формулировать на разных уровнях обобщения: право на передвижение, например, является частным случаем права на свободу. Четвертая поправка Конституции США, защищающая «право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества», выделяет лишь один аспект более общего права собственности. То же самое относится и к третьей поправке: «В мирное время войска не могут размещаться на постой в доме владельца без его согласия». (Сегодня это пустые слова, потому что ничто не мешает правительству строить военные базы с жильем для военнослужащих.)

Развитие доктрины прав личности в XVII—XVIII веках совпало с подъемом капитализма и может считаться его ближайшей причиной. Правительство, вероятно, впервые в истории ограничили ролью третейского судьи — беспристрастного защитника и арбитра наших прав, тем самым стимулировав рост предпринимательства. Был положен предел присвоению чужой собственности, которое всегда искушает власть имущих. Вся идея конституционного правления заключалась в том, что государство не имеет

права посягать на наши права, даже если за это проголосовало демократическое большинство. Роберт Джексон, судья Верховного суда США, очень здраво высказался о правах в 1943 году, как раз когда интеллектуалы начали терять понимание сути дела: «Цель Билля о правах состояла в защите определенных предметов от превратностей политических споров, чтобы сделать их недосягаемыми для большинства и государственных деятелей и утвердить их в качестве правовых принципов, на основании которых должны действовать судьи. Право человека на жизнь, свободу

исобственность, на свободу слова и печати, на свободу собраний

исовести и другие фундаментальные права не могут быть предметом голосования; они не зависят от исхода выборов»4.

Путь к верному пониманию прав был долгим. Томас Гоббс (1588—1679) полагал, что права — это то, что подданные (а не граждане) согласились передать государству для своего собственного блага. Если это не сделано, то «каждый человек имеет пра-

4West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U. S. 624 (1943).

во на все, и, следовательно, никакое действие не может быть не-

справедливым»5. В некоторых отношениях его понимание было

очень современным. Он считал, что все государственные декреты законны. В наших собственных интересах им повиноваться. Альтернатива еще хуже — война всех против всех. Свобода есть то, что получается в остатке. Подданным позволено делать то, что не запретило правительство. Что же касается древних свобод, восхваляемых историками, то они подразумевали «свободу не частных лиц, а государства, идентичную той, которой пользо-

вался бы каждый человек в том случае, когда совершенно не было бы ни гражданских законов, ни государства»6.

Джон Локк, будучи на 44 года моложе Гоббса (он начал пи-

сать свои «Два трактата» в год смерти Гоббса), разработал до-

ктрину естественных прав и заложил предубеждение против государственной власти. В философии Локка, из которой исходили

творцы американской конституции, вопрос о суверенитете получил принципиально новое решение. Люди свободны делать то,

что не посягает на аналогичные права других, а правительства

могут делать только то, на что получили конституционные полномочия. Федеральному правительству были делегированы осо-

бые полномочия, но те, что не были ему делегированы, остались

за народом.

Собственно говоря, у Локка права «направлены» против всего

мира — против частных лиц и государства. Но, поскольку частные

нарушения (обман, воровство и убийство) были уже незаконны,

смыслом его доктрины естественных прав стало ограничение государственной власти. Тем не менее, писал Локк, мы нуждаемся в государстве «ради взаимного сохранения своих жизней, свобод и владений, что я называю общим именем “собственность”».

Фактически, «великой и главной целью объединения людей в го-

сударства и передачи ими себя под власть правительства является

сохранение их собственности»7.

Спустя сто лет доктрина прав была еще отважнее сформулирована в Декларации прав человека, принятой Национальным собранием Франции в 1789 году. Ее главный автор, маркиз де Лафайет, был участником американской войны за независимость

и привез с собой во Францию копию Декларации независимо-

сти. В преамбуле к Декларации провозглашается, что «невеже-

ство, забвение прав человека или пренебрежение ими являются единственной причиной общественных бедствий и испорченности правительств». Документ добавляет, что «Люди рождаются

5Гоббс Т. Левиафан. Гл. 15.

6Там же. Гл. 21.

7Локк Дж. Два трактата о правлении. Кн. II. §123, 124.

и остаются свободными и равными в правах» и что целью всякого

политического союза является «обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению»8.

Вклассической триаде прав Томас Джефферсон заменил «собственность» на «стремление к счастью». Объяснения этому нет.

Знаменитое выражение не встречается ни во «Втором трактате»

Локка, ни в других его работах. Но во времена Джефферсона оно было хорошо известно, и в 1774 году Континентальный Конгресс утвердил Билль о правах, сделавший обязанностью государства защиту «жизни, свободы и собственности». Однако в уважении

Джефферсона к частной собственности сомневаться не прихо-

дится, и у нас нет оснований подозревать его в симпатиях к коллективизму или к подчинению индивидуализма «общественной природе человека», как предположил Гэри Уиллс9.

В1816 году в письме к Пьеру Сэмюелю Дюпону Джефферсон кратко сформулировал наиважнейшую причину, по которой считал право собственности естественным. Оно основано «на наших естественных нуждах, на средствах, которыми мы наделены для

удовлетворения этих нужд, и на праве на то, что мы приобретаем

спомощью этих средств». Мы погибли бы от голода или природных стихий, если бы не заботились о себе, но мы к тому же на-

делены способностью к труду. Потому у нас есть право оставить

себе его плоды. Очевидное ограничение, добавляет Джефферсон, состоит в том, что мы должны действовать «не нарушая анало-

гичные права других разумных существ»10.

Вследующем поколении этот аргумент заново сформулировал французский автор Фредерик Бастиа, которого Йозеф Шум-

петер назвал «самым блестящим экономическим журналистом

всех времен». Его работа «Собственность и закон» была опубликована в Journal des Economistes в 1848 году, через несколько недель после появления «Манифеста Коммунистической партии». Цель Бастиа была показать, что собственность — это право, которым мы обладаем, даже если закон с этим не согласен.

Закон обязан защищать ее, но отсюда не следует, что само право

собственности есть всего лишь творение закона. Бастиа с чрезвычайной ясностью переформулировал аргумент Джефферсона: «Собственность — необходимое следствие природы челове-

ка. Человек в прямом смысле слова рождается собственником, поскольку рождается он с потребностями, удовлетворение кото-

8Jeremy Waldron, ed., “Nonsense upon Suits” (New York: Methuen, 1987), 22—27.

9Gary Wills, Inventing America (Garden City, N. Y.: Doubleday, 1978), 237.

10Stanley N. Katz, “Thomas Jefferson and the Right to Property in Revolutionary America,” Journal of Law and Economics 19 (October 1976), 467—488.

рых необходимо для жизни, а также с органами и способностями,

применение которых необходимо для удовлетворения этих нужд. Способности являются лишь продолжением человека; а собствен-

ность — это не что иное как продолжение способностей. Лишить человека его способностей — значит обречь его на смерть; лишить

человека продукта его способностей — значит также предопреде-

лить его смерть»11.

Из того, что собственность нуждается в защите закона, отнюдь не следует, что она представляет собой просто юридическую вы-

думку, как полагал Бентам. У первобытных народов, не имеющих

писаного права, писал Бастиа, сильный сосед может выгнать человека из построенной им лачуги. Но «не без того, чтобы все племя было охвачено гневом и тревогой. Именно это злоупотребление силой ведет к возникновению союзов, к общему соглашению, к за-

кону, именно оно ставит силы порядка на службу собственности».

Следовательно, закон рожден собственностью, а не наоборот»*. К огорчению многих существующих государств, идея прав ле-

гитимизировала низвержение правительства. Именно по этой

причине консерваторы с самого начала были против: старые режимы оказались под угрозой. В прежние века мало кто обращал внимание на такие мелочи, как права подданных. Эдмунд Бёрк допускал, что естественные права достаточно реальны и су-

ществуют «в полной независимости» от правительства. Но идея

о ниспровержении правительств и создании новых наполняла его «ужасом и отвращением». До сих пор реформы руководствова-

лись принципом «обращения к прошлому», а не к «абстрактным

принципам». Признание прав англичан возвысило их: эти осо-

бые права, восходящие к Великой хартии вольностей, достались

11Fre´de´ric Bastiat, “Property and the Law,” in Selected Essays on Political Economy (New York: Foundation for Economic Education, 1964), 99. [Бастиа Ф. Гра-

беж по закону. Челябинск: Социум, 2006. С. 86.] Высказывание Шумпетера

о Бастиа цитируется Ф. Хайеком во Введении к данному изданию, p. ix.

* Интерес к работам Бастиа был возрожден инициативой Фонда экономического образования. По совпадению, в 1964 году, когда были переизданы главные эссе Бастиа, вышла из печати работа Айн Рэнд «Права человека». Отчасти она повторяет аргумент Бастиа, и доктрина прав человека никогда еще не была сформулирована с такой силой: «Источник всех прав — это право на жизнь, и право на собственность — единственное их осуществление. Без права на собственность невозможны никакие другие права. Поскольку человек должен поддерживать жизнь собственными усилиями, тот, у кого нет права на продукты этих усилий, не может поддержать собственную жизнь. Человек, который производит то, чем распоряжаются другие, называется рабом. Имейте в виду, что право собственности — это не право на предмет, а право на действие и на последствия того, что мы произвели что-то или заработали. Оно не гарантирует, что мы заработаем какую-либо собственность; оно гарантирует только то, что мы будем владеть ею, если заработаем» (Рэнд А. Права человека // Апология капитализма. М.: НЛО, 2003. С. 60).

нам от предков и будут переданы следующим поколениям. Но эти

«мыслители» с их абстракциями способны только довести до беды. Они «заложили мину, которая взорвет все древние примеры,

все прецеденты, хартии и постановления парламента». Он писал до начала революционного террора во Франции, а когда этот тер-

рор разразился, его недоверие к абстрактным правам показалось

пророческим12.

Иеремия Бентам настроен еще более враждебно. Естественные

права — «просто вздор», а неотъемлемые права — «абсолютная бессмыслица». Прилагательное «правый» «невинно как голубь», дышит «миром и покоем», писал он. Но существительное «право» «поднимает знамя мятежа, анархии и беззакония». Он готов оспорить утверждение Бастиа, что собственность предшествует

закону. Напротив, утверждал Бентам, «собственность и закон рождены вместе и умирают вместе. До появления законов не было

собственности; уберите законы, и собственность исчезнет»13. Предложенная Локком концепция прав оказалась одинаково

непривлекательной как для защитников старого порядка, так и для медленно возникавшего «нового класса» левых. В трудах Маркса мы видим открытые нападки на личные права — нападки, кото-

рые в наши дни тщательно камуфлируются. Маркс не попытался

присвоить и извратить идею, как это принято в наши дни. Права были злом, потому что их предъявлял «эгоист, отъединенный

от других людей и от общества». Право на свободу представляет

человека как «изолированную монаду»14. В отличие от Бентама, который опасался, что права спровоцируют революции, Маркс прозревал в будущем мрачную перспективу того, что они могут привести к буржуазному блаженству. Ну а само «право собственности», «независимое от общества» и «не учитывающее других

людей», есть не что иное, как освященное «право на эгоизм». Похоже, что классическая либеральная концепция прав раз-

дражает любой правящий класс независимо от его состава, потому

что бесповоротно лишает власти тех, кто правит или надеется пра-

вить, и распределяет ее среди народа. Именно так действует децентрализованная частная собственность. Посему неудивительно, что личные права получили наибольшее развитие в США —

в стране, в которой в период ее создания не было укоренившегося и сплоченного правящего класса.

XIX столетие оказалось золотым веком личных прав. Собственность, в частности, была защищена лучше, чем в любой другой период истории Англии и США. Конгресс редко стеснял собствен-

12Waldron, “Nonsense,” 96—109.

13Ibid., 68.

14Ibid., 127—128.

ность мерами регулирования. Право собственности и договорное

право было отдано судьям — они толковали и формировали закон. Их задачей была не защита конституции и отражение поползновений законодателей регулировать собственность (было принято

крайне мало подобных законов), а, как написал Мортон Хорвитц, использование общего права для толкования права собственности

таким образом, чтобы стимулировать конкуренцию и экономи-

ческое развитие15. Судьи исходили из того, что договоры оправданы самим фактом соглашения между сторонами, а не заданными извне критериями честности. Предполагалось, что договариваю-

щиеся стороны лучше всех знают, что отвечает их интересам. Все

это начало меняться в ХХ веке.

Права без собственности

Начало складываться впечатление, что собственность способствовала не столько упрочению наших свобод, сколько их ослаблению.

Эндрю Карнеги мог сказать, что «от степени уважения к пра-

ву собственности зависит сама цивилизация — право работника на его сотню долларов в сберегательном банке и, равным образом, законное право миллионера на его миллионы»16. Другие, особенно хорошо образованные, сомневались в этом. Огромные суммы на одних банковских счетах казались объяснением ничтожности других. Законодательные собрания штатов пытались регулировать собственность, но Верховный суд долгое время, не обращая вни-

мания на результаты выборов, отменял соответствующие законы как покушение на «надлежащую правовую процедуру». Приня-

тый Конгрессом в 1894 году подоходный налог (ставка 2% на годовой доход, превышающий 4000 долларов) в том же году был признан неконституционным17. Предстояло дополнить консти-

туцию, чтобы такие налоги стали законными.

В 1905 г. в судебном процессе по делу «Локнер против штата

Нью-Йорк» был признан неконституционным закон, ограничивавший продолжительность рабочего дня в пекарнях; суд поста-

новил, что закон посягает на «свободу человека заключать дого-

воры об использовании его собственного труда»18. Но отражавшее мнение большинства решение судьи Руфуса Пекхема менее извес-

15Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780—1860

(Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1977), chaps. 2, 4.

16Andrew Carnegie, “The Gospel of Wealth” in A Documentary History of the United States, ed. R. D. Heffner (New York: Mentor, 1965), 174.

17Charles Adams, For Good and Evil: The Impact of Taxes on the Course of Civilization (New York: Madison Books, 1993), 360—364.

18Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905).

тно, чем особое мнение судьи Оливера Уэнделла Холмса. Он написал, что решение по делу было принято на основании теории, «которую не поддерживает значительная часть страны». Это те-

ория laissez faire — «устаревший предрассудок». Холмс добавил, что «конституция не предназначена для реализации какой-либо

экономической теории, будь то патернализм и естественное отношение граждан к государству либо доктрина laissez faire»19.

Защита собственности, некогда воспринимавшаяся как не-

обходимый элемент личной свободы, свелась теперь к статусу «экономической теории». Судья Пекхем и мнение большинства

ссылались не на экономическую теорию, а на «права личности».

Аргумент судьи Холмса неявно подразумевал, что собственность — всего лишь источник материальных благ. Если все дело сводилось

кэтому, что ж, были и другие теории создания благ и, возмож-

но, более здравые, насколько нам известно. Пожалуй, они менее почтительны к правам собственности, зато больше учитывают

права человека. Одна такая теория была, разумеется, на подходе

и не имела никакого отношения к частной собственности. Теодор Рузвельт обращался к миллионам, когда заявил в 1910 году: «Мы стоим перед новыми концепциями отношений собственности

кблагосостоянию людей главным образом потому, что некоторые защитники приоритетности прав собственности над правами людей слишком далеко зашли в своих притязаниях. Человек, который ошибочно полагает все права человека вторичными по отношению

кего прибыли, должен уступить дорогу стороннику благосостояния людей, который справедливо настаивает на том, что каждый человек должен подчинить свои собственнические интересы праву общества регулировать использование богатства в соответствии

с требованиями общественного благосостояния»20.

Мыслители того времени выражали свои сомнения в класси-

ческом либерализме на языке прагматизма. Герберт Кроули полагал, что личные права оправданы, но лишь если они отвечают критерию «функциональной адекватности». Если появляется нечто

лучшее, эти права должны уступить место более коллективистскому подходу. Уолтер Липпман соглашался с этим. Жизнеспособ-

ность джефферсоновских прав зависела только от их эффективности. «Это вопрос хорошего применения и плохого, разумного

применения и нелепого»21.

19Ibid.

20Theodore Roosevelt, The New Nationalism (1910; reprint; Englewod Cliffs, N.J.: Prentice-Hall, 1961), 33.

21Herbert David Croly, The Promise of American Life (New York: Macmillan, 1909). Герберт Кроули верил, что институт частной собственности «культивирует алчность» и подобно своим викторианским предшественникам был убежден, что «видоизменение института само по себе приведет к социализации природы

Так установилась новая иерархия прав, причем собственность

стала правом второго ряда. Обсуждая ситуацию с Феликсом Франкфуртером, Луис Брандейс развил мысль, что четырнадца-

тую поправку следует использовать для защиты «фундаментальных вещей», в том числе «права на высказывание, права на об-

разование, права на выбор профессии, права на передвижение».

Возможно, «у собственности также есть достаточно фундаментальные аспекты», но не настолько, чтобы освободить ее от законодательных ограничений. В 1921 году он выражал мнение, бывшее в то время точкой зрения меньшинства Верховного суда, что «все права выводятся из задач общества, в котором они существуют, и долг перед обществом стоит выше всех прав»22. Таким образом, личные права оказались подчинены долгу — долгу перед обществом.

Тем не менее «старый суд» с бульдожьим упорством еще целое поколение после дела Локнера по большей части объявлял государственное регулирование неконституционным. Наконец, Великая депрессия ускорила то, что Роберт Борк назвал «столкнове-

нием между нарождающимся Zeitgeist, находившим выражение

в позициях законодательной и исполнительной власти, и старыми идеями, которые были крепки судебными прецедентами»23. Судьи Верховного суда сменились, судебная власть перешла на позиции законодателей и президента, и воцарился дух времени. В вердикте по делу West Coast Hotel Co. v. Parrish (1937) была признана

конституционность федерального закона о минимальной зара-

ботной плате. Главный судья Верховного суда Чарльз Эванс Хьюз

объявил, что «в конституции ничего не говорится о праве заключать договоры». Суд отверг «настойчивое требование признать, что взрослые наемные работники правомочны сами определять условия договоров»24,*.

В следующем году состоялся процесс United States v. Carolene Produsts, в котором суд провел недвусмысленную грань между

человека» (Herbert D. Croly, Progressive Democracy (New York: Macmillan, 1914), 112).

22Phillippa Strum, Louis D. Brandeis: Justice for the People (Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1984), 322.

23Robert H. Bork, The Tempting of America (New York: Free Press, 1990), 53.

24West Coast Hotel Co. v. Parrish 300 U. S. 379 (1937).

*Сегодняшние феминистки одобрили бы решение суда, но сурово осудили бы его строго патерналистское обоснование. Сторонами договора были женщины, «в защите которых государство особенно заинтересовано», — писал Хьюз. «Физические особенности женщин и выполнение ими функций материнства» ставит их в уязвимое положение в сравнении с мужчинами. Было решено, что, даже согласившись с условиями занятости и поставив подпись в нужном месте, они не могут нести полную ответственность за свои действия. Здесь договор отступил перед физическими особенностями.

экономическими правами и всеми остальными. «Регулирующее

законодательство, затрагивающее повседневные коммерческие

операции, не должно объявляться неконституционным», — пи-

сал судья Харлан Фиск Стоун, пока не будет показано, что ре-

шение не опирается «на некую рациональную основу в пределах знаний и опыта законодателей». В знаменитом запутанно изложенном «примечании 4», вокруг которого сложилась обширная юридическая литература, Стоун отметил, что некоторые законодательные акты могут в будущем потребовать «более тщательного судебного расследования», — например, законодательст-

во, ограничивающее «политические действия» или приводящее к «предвзятому отношению к изолированным и замкнутым мень-

шинствам». Законодательные акты по экономическим вопросам должны будут проходить проверку только на «рациональность базиса» — нестрогую проверку. (Проголосовавшие за них законодатели, конечно же, уверены в их рациональности25.)

Таким образом, со времен «эры прогрессизма» до эпохи Но-

вого курса собственность постепенно отделялась от всех прочих прав. Закон менялся, и нет сомнений, что это происходило в ответ на изменение «экономических отношений» в обществе. Договорное право было ослаблено, профсоюзы получили защиту от антитрестовского законодательства, законопроект о Национальных трудовых отношениях стал законом. «В целом я сказал бы, что, особенно после Первой мировой войны, законодательство больше

не отвечало интересам господствующего экономического класса», — заметил, противореча Марксу, философ Сидни Хук26.

К власти шел, вытесняя старую предпринимательскую элиту, новый класс, и он приспосабливал закон к своим интересам.

Нет, это был, конечно, не пролетариат. Рабочие служили предло-

гом для изменений, а порой и получали от них выгоду, но наверх поднималась новая интеллектуальная элита. При новом раскладе права собственности были ослаблены, а на первый план вышли другие права, присутствовавшие в перечне Брандейса: «право на высказывание», «право на образование». (Последнее Локк

вообще не счел бы правом.) Для нового класса важнее всего бы-

ла возможность выполнить свою миссию. А для этого не нужно

было уничтожать частную собственность — достаточно было ее

приручить.

Старые права собственности постепенно сдавали позиции че-

му-то совершенно новому — «экономическим правам». Новизна

последних была в том, что они налагали на государство не огра-

ничения, а требования. При этом было разрушено первоначаль-

25U. S. v. Carolene Products, 304 US 144 (1938).

26Sidney Hook, интервью с автором, май 1989 г.