2008_Betell_T__Sobstvennost_i_protsvetanie

Глава 17 ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

Золотой век

В 1850-х годах либертарианец Лисандер Спунер использовал вы-

ражение «интеллектуальная собственность» и, вероятно, применил его первым1. Однако в широкое употребление это выра-

жение вошло недавно. Впервые оно появилось в заголовке ста-

тьи, опубликованной в журнале «Путеводитель по периодике» (Reader’s Guide to Periodical Literature) в 1985 году, и только в 1993 году соответствующий подкомитет Конгресса сменил свое название на «Интеллектуальная собственность и правоприменение». В наши дни это еще и самая активная область собственности. В 1994 году журнал Industry Week с изумлением отметил, что мы живем в «золотой век» интеллектуальной собственности. «Никогда прежде владельцы патентов, авторских прав, торговых марок, промышленных секретов и других продуктов ума не имели столь мощной государственной защиты и финансового вознаграждения»2. В 1988 году о «мании интеллектуальной собственности» высказалась New York Times3. Возникает вопрос: почему

эта столь таинственная сторона нашего предмета, бывшая прежде

отдаленным аванпостом в империи прав собственности, приобрела такое значение. Возможно, ответ поможет прояснить более

общие аспекты права собственности.

Физическая собственность дает определенным людям моно-

полию на использование определенных предметов. Собственник может физически не допустить к ним всех остальных. Патенты и авторские права тоже образуют монополии. Есть нечто пара-

доксальное в том, что первый английский патентный закон был

частью парламентского решения, объявившего вне закона все монополии и предоставившего особое исключение на срок 14 лет «первому подлинному изобретателю новых изделий». Авторское

1Lysander Spooner, Collected Works of Lysander Sponer, vol. 3, C. Shively (1884; reprint; Weston, Mass.: M&S Press, 1971).

2D. J. McConville, “Intellectual Property Gains Respect: Patent Holders Have Never Had It So Good,” Industry Week, March 7, 1994.

3Andrew Pollock, “The New High-Tech Battleground: Patent Litigation Can Be a Better of Making Money Than Selling Products. But Will It Squelch Innovation?”

New York Times, July 3, 1988.

право тоже возникло из неожиданного источника — из соображе-

ний цензуры, а не заботы о правах авторов. Когда в 1550-х годах

была выдана привилегия на учреждение издательской компании

Stationers Company, на выпуск каждой книги требовалось разре-

шение и дозволялось использовать только особые печатные прессы. Члены компании немедленно ощутили выгоду нового регулирования. И как бывает всегда и везде, они энергично противились

попыткам дерегулирования4.

До изобретения печатной машины писательское ремесло было не в таком почете, как сегодня. Считалось, что копиисты делают полезную работу. «Настоящей задачей ученого считалось не праздное измышление новшеств, а поиск великих древних книг, их размножение и размещение копий там, где они были бы доступны будущим поколениям», — объясняет Эрнст Голдшмидт5. «Парадоксальным образом, — отмечает Элизабет Эйзенштейн в книге «Печатный пресс как агент изменений», — нам пришлось ждать, когда безличный шрифт заменит почерк переписчика, …чтобы единичный опыт смог сохраниться для последующих поколений,

авыдающихся личностей навсегда отделить от группы или коллективного образа»6. Схожую мысль высказал технофутурист Джон

Перри Барлоу: «От неолита до Гутенберга информация передавалась из уст в уста, изменяясь при каждом пересказе (перепеве).

Истории, которые сформировали наше представление о мире, не имеют авторитетных версий. Они приспосабливались к каждой культуре, в контексте которой рассказывались. Поскольку эти рассказы никогда не застывали в печатном виде, так называемое

моральное право сказителей считать эти истории своими не только не защищалось, но не признавалось»7.

Имена авторов стали появляться не столько в подтверждение

их авторских прав, сколько для выявления источника подстрекательств к мятежу. Обращаясь с речью к парламенту («Ареопаги-

тика», 1644 г.), Мильтон требовал не защиты интересов авторов,

асвободы от цензуры. Его соглашение с печатником Сэмюелем

Симмонсом — один из первых известных договоров, в котором

установлена плата в пропорции к числу проданных экземпляров. Речь в нем идет о книге «Утраченный рай», первоначальный ти-

раж – 1300 экземпляров, «аванс» – 5 фунтов. Со времен Шек-

4Philip Wittenberg, The Protection of Literary Property (Boston: The Writer, Inc., 1968), 12—20.

5Ernst P. Goldschmidt, Medieval Texts and Their First Appearance in Print

(London: Bibliographical Society, 1943), 112.

6Elisabeth L. Eisenstein, The Printing Press as an Agent of Change (Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1979), 235.

7John Perry Barlow, “A Framework for Rethinking Patents and Copyrights,” Wires, March 1994.

спира до Сэмюеля Джонсона авторы, в духе «благородство обязывает», зачастую отказывались от своих прав. Принадлежность

кзнати и дворянству побуждала их отгораживаться от борзописцев с Граб-Стрит, а потому рукописи дарились друзьям и одна из

копий могла найти дорогу к типографу. Именно так циркулировали шекспировские «Сонеты», напечатанные без санкции автора. Томас Грэй отказался от платы за свои «Элегии», и издатель был рад угодить ему.

Статут королевы Анны 1710 года впервые упоминает о необ-

ходимости защищать автора. В преамбуле к закону сказано, что печатники «в последние годы взяли волю печатать, перепечатывать и публиковать книги» без согласия авторов и «к большому убытку для них». Закон установил четырнадцатилетний срок охраны авторских прав. Позднее это положение было закреплено решением суда по важному делу «Доналдсон против Бекетта» (1774)8. Доналдсон одним из первых начал выпускать дешевые переиздания и вступил в конфликт с крупными лондонскими издателями, один из которых заявил о бессрочности своих прав

на изданные им книги и обратился в суд с иском. Но лорд Кам-

ден подтвердил установленный законом срок действия авторских прав. «В противном случае, — заявил он, — все наше знание ока-

жется в руках Тонсонов и Линтонов [старинные издатели] нашего времени, которые будут устанавливать такую цену, какую им

подскажет их алчность».

Стех пор принято, что на объекты интеллектуальной собственности срок авторских прав ограничен — различие, углубляющее раскол между правами собственности на материальные и ин-

теллектуальные объекты. В последнее время имеется тенденция

кувеличению срока защиты авторских прав. Сегодня действует

закон, принятый в 1976 году, который продлил срок действия

авторских прав до 50 лет после смерти автора (75 лет для корпорации). Для патентов был установлен срок защиты в 17 лет, но в области международной торговли Генеральное соглашение

по тарифам и торговле (ГАТТ) увеличило его до 20 лет от момен-

та подачи заявки на патент.

В целом авторское право носит более ограниченный характер.

Предметом авторского права не могут быть ни факты, ни идеи, а только их выражение. Для патентов разница между идеей и ее

воплощением проведена не столь четко, и некоторые патенты фактически предоставляют их владельцам монополию на саму идею. Чтобы быть запатентованным, изобретение должно быть ори-

гинальным и «неочевидным», а также полезным, то есть иметь

экономическую ценность. Пороком системы патентов является

8Wittenberg, Protection.

то, что изобретатели используют законы природы, которые ни-

кем не были «изобретены», но могут быть использованы. Поэтому иногда открытия делаются независимо друг от друга, а моно-

полию получает тот, кто первым добежит до Патентной палаты. Иногда победитель всего лишь добавляет последний штрих к прежним открытиям. В отличие от этого, литературные произведения являются уникальными творениями ума, и почти невозможно представить, чтобы два одинаковых произведения были созданы независимо.

Торговые марки и коммерческие тайны считаются интеллекту-

альной собственностью, и критики интеллектуальной собственно-

сти, в общем, не имеют к ним претензий. Торговые марки полезны тем, что дифференцируют товары, а их возможное разнообразие бесконечно. Изобретение одной торговой марки не мешает конкурентам придумать собственную. Что до коммерческих тайн, то

в качестве средства защиты секретность явно лучше, чем узако-

ненная монополия, потому что ее можно поддерживать без помо-

щи правоохранительных органов. Для сохранения коммерческой

тайны достаточно обычных законов, защищающих права собственности на материальные объекты. Здесь можно обойтись без

используемого Патентным бюро сочетания открытого искушения

иузаконенного запрета («Вот то, что мы изобрели. Если вы воспроизведете это без разрешения, мы возбудим иск».)

Формула кока-колы не запатентована, и компания отказывается выполнять решения судов о ее раскрытии. В 1977 году она предпочла уйти из Индии, чтобы не передавать формулу ее правительству. Продукт, защищенный производственным секретом, можно сделать общедоступным, не ограничивая право других на попытки его воспроизвести. Но самой сильной защитой кока-колы является ее торговая марка. Собирая материалы для

своей книги «За Бога, страну и кока-колу», Марк Пендерграст наткнулся на исходную формулу в архивах компании. Он спросил

представителя компании, что будет, если он ее опубликует. Очевидно, что другая компания сможет производить тот же напиток. «Они не смогут назвать его кока-колой, потому что вы возбудите против них иск», — сказал Пендерграст. — Но, скажем, они его

могут назвать “Ням-Ням”». «Отлично, — сказал представитель «Кока-Колы», — и что дальше? Сколько они будут брать за него? Как они собираются его сбывать? Как они будут его рекламировать? Поняли, куда я клоню? Мы потратили более сотни лет

икучу денег на укрепление торговой марки. Без нашего массового

производства и потрясающей системы маркетинга любая попытка скопировать наш продукт никуда не приведет, так что им придется назначить слишком высокую цену. Зачем менять привычку

ипокупать “Ням-Ням”, которая в точности как кока-кола, но

стоит дороже, когда в любой точке мира можно купить настоя-

щую кока-колу?»9

Пендерграст «не смог придумать, что возразить», хотя он мог

бы сказать, что имя и цена не менее важны, чем вкус, так что коммерческая тайна не так уж и ценна. Но в возникающем цифровом мире секретность (кодовое слово) стала самым важным и действенным методом контроля доступа к интеллектуальным объектам, тем самым позволяя использовать для их передачи ры-

ночные механизмы.

Принудительная редкость

Самый важный довод в пользу того, чтобы относиться к интел-

лектуальным объектам как к собственности, сводится к тому, что

без этого художники и изобретатели потеряют интерес к работе. «В отношении огромного числа изобретений в ремеслах, — написал Иеремия Бентам в 1785 году, — исключительная привилегия абсолютно необходима, чтобы можно было пожать плоды посеянного». Такая монополия «ведет к неисчислимым последствиям и ничего не стоит»10. Этот аргумент громко прозвучал в период Французской революции и может быть истолкован как декларация независимости от покровительства со стороны аристократии.

Представляя законодательному собранию Франции законопроект о патентах, Станислав де Буффле заявил, что изобретение, источник всех умений, является также источником собственности. И это «исходная собственность», тогда как все остальные «просто определены договором». В 1791 году Законодательное собрание провозгласило, что право собственности изобретателя является

одним из «прав человека».

Критик системы патентов экономист Фриц Махлуп утверждал, что Буффле использовал обманчивые выражения: подме-

нив собственность (благо) монополией (зло), он убедил публику рассматривать патенты «не как целенаправленное государственное вмешательство, а как неотделимую часть института частной собственности; не как проведение в жизнь предоставляемой государством монополии, а как предотвращение воровства»11. Однако та же идея нашла отражение в Конституции США, но без

упоминания о собственности. Статья 1 раздела 8, определяю-

9Mark Pendergrast, For God, Country and Coca-Cola (New York, Scribner’s, 1993), 421—425.

10Бентам, цит. по: Arnold Plant, Selected Economic Essays and Addresses (London: Routledge and Kegan Paul, 1974), 44.

11Senate Committee on Judiciary, Subcommittee on Patents, report prepared by Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, 1958, Committee print 15.

щего полномочия Конгресса, гласит, что Конгресс правомочен «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя

на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия»12.

Марк Твен, подобно многим другим, яростно бранил ограниченность срока действия авторских прав. В 1906 году, когда он писал свою автобиографию, этот срок составлял 42 года. По его мнению, за предыдущее столетие Англия и Америка породили не более двадцати авторов, книги которых пережили этот срок. Из 220 000 опубликованных томов «лишь малая часть» «все еще живут и продаются». Поэтому все было бы точно так же, «будь срок действия авторских прав тысяча лет»13.

Некоторые утверждают, что интеллектуальная собственность

не только стимул для интеллектуалов, но и благословение для

общества. При надлежащем денежном вознаграждении число

изобретений растет, и все от этого выигрывают. Но нет решаю-

щих доказательств того, что изобретение действительно зависит

от возможности его запатентовать. У печатного станка, например, не было юридической защиты. Одни важнейшие изобретения эпохи Промышленной революции были защищены патентами, а другие — нет. Джеймс Уатт был уверен, что «не стоит быть инженером, если нельзя запатентовать придуманное»14.

Но «мюль-машина» Сэмюэля Кромптона и многоверетенная

механическая прялка «Дженни» Джеймса Харгревса не были

запатентованы15. Кромптон получил вознаграждение от пар-

ламента. Статистическое исследование связи между патентной

защитой и созданием фармацевтических препаратов в период

с 1950 по 1989 год выяснило, что патенты не были «необходимым условием изобретений»16. Тем не менее была зафиксирована значимая корреляция между экономическим развитием и изобретением. Но, согласно данным другого исследования, при отсутствии патентной защиты 65% новых лекарственных препа-

ратов не появились бы на рынке17.

Некоторые патенты на десятилетия преграждали дорогу дальнейшим улучшениям, дольше, чем требовалось для поощрения

начального изобретения. Первый патент на паровой двигатель на несколько лет притормозил Джеймса Уатта, а патент Алексан-

12Конституция США. Статья 1. Раздел 8. П. 8.

13Mark Twain, The Autobiography of Mark Twain, ed. Charles Neider (New York: Harper, 1959), 281.

14Joel Mokyr, The Lever of Riches (New York: Oxford Univ. Press, 1990), 248.

15John Jewkes et al., The Sources of Invention (London: Macmillan, 1958), 45; Mokyr, Lever of Riches, 248.

16P. Challu et al., World Competition, 15 (1991).

17E. Mansfeld, Management Science, 32 (1986).

дра Грэхема Белла на телефон встал на пути Томаса Эдисона18.

С другой стороны, считается, что деловой партнер Уатта, Мэтью

Боултон, согласился вложить деньги в его паровой двигатель толь-

ко после того, как была обеспечена его патентная защита19.

В 1850-х годах в Европе возникло сильное движение против патентов, свидетельствовавшее о том, что недостатки системы временами перевешивали ее достоинства. Движение просуществовало 25 лет, а потом постепенно сошло на нет. В Британии палата лордов приняла законопроект, уменьшивший срок патентной защиты до 7 лет, а в Голландии они были вовсе отменены. Швейцария не признавала патентов до 1880-х годов20. Движение за патенты, усилившееся в конце XIX века, было связано с ростом

протекционизма. В период наступившего затем экономического

спада поддержка патентов окрепла.

Самым влиятельным критиком интеллектуальной собствен-

ности был Томас Джефферсон. Еще до ратификации конституции

он в письме Джеймсу Мэдисону предложил убрать из ее текста упоминание о патентах и авторских правах. Он полагал, что ар-

гумент, объявивший монополии «стимулом для изобретательно-

сти», «слишком сомнителен, чтобы противопоставить его требованию о их подавлении в целом»21. В 1789 году он предложил допустить «монополии» в литературе и ремеслах, но «ни для каких

других целей». Позднее, будучи государственным секретарем, он

надзирал за Патентным бюро и был «сверх меры угнетен» задачей изучения заявок. Среди прочих он в 1793 году выдал патент Эли Уитни, изобретателю первой эффективной хлопкоочистительной машины22. Ко времени выхода в отставку он основательно продумал вопрос и в письме Исааку Макферсону указал на недоста-

ющий для случая интеллектуальной собственности компонент: ее

редкость.

«Если природа и создала вещь, менее всех других совместимую с исключительной собственностью, то это сила мысли, рождающая

идею, которая может находиться в исключительной собственно-

сти человека до тех пор, пока он держит ее при себе; но в тот мо-

мент, когда он ее разглашает, она делается достоянием каждого, и получатель уже не в силах избавиться от нее. Ее особенность

еще и в том, что ее не может стать меньше у кого-то оттого, что другие владеют ею целиком. У того, кто получает от меня идею,

18Mokyr, Level of Riches, 247.

19Ibid., 248.

20Friz Machlup, “Patents,” International Encyclopedia of the Social Sciences (New York: Macmillan, 1968), 11: 463—65.

21The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb, ed. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Association of the United States, 1904), 7: 93—99.

22Ibid., 7: 444—453.

знание возрастает, но мое при этом не уменьшается; так же как тот, кто зажжет свою свечу от моей, получит свет, но мне не станет темнее.

Идеи должны свободно переходить от одного человека к друго-

му и распространяться по всему Земному шару ради морального и общего наставления… потому что природа специально и великодушно сделала их подобными огню, который распространяется повсюду, ни в одной точке не теряя своей плотности, и подобны-

ми воздуху, которым мы дышим, в котором движемся и живем,

не будучи в состоянии присвоить его исключительно себе. Таким образом, по своей природе изобретения не могут быть предметом

собственности»23.

Нам необходимы права собственности на материальные объ-

екты, потому что их по естественным причинам не хватает для

всех. Два человека не могут занимать один и тот же участок земли. Система собственности действует, позволяя каждому контролировать свой участок. Творения интеллекта, с другой стороны, не

могут быть редкими. Они не занимают какого-либо определен-

ного места; фактически, они могут одновременно находиться во множестве мест. Многие могут одновременно знать сюжет и под-

робности романа, и знание одного не уменьшает удовольствия

других, а, пожалуй, даже увеличивает его. В этой сфере общественная собственность не порождает «трагедии общинных выпасов». Поэтому можно сделать вывод, что материальные и нема-

териальные блага подчиняются разным законам. Нематериаль-

ное не изнашивается. Оно не требует расходов на поддержание. Оно может «быть» сразу в нескольких местах. «Информация, составляющая ядро интеллектуальной собственности, может быть

“использована”, но от этого ее не станет меньше, — как заметило

Бюро оценки технологий. — В отличие от рынков жилья или ан-

тиквариата, потребители могут использовать информацию, не

мешая друг другу»24.

Частная собственность защищает ценность редких благ. Ин-

теллектуальная собственность создает редкость продуктов, которые подлежат присвоению. Она защищает ценность, делая ве-

щи редкими. Интеллектуальное «содержание» по своей природе допускает бесконечное копирование. Это важнейшая причина того, почему к проприетарному статусу интеллектуальных благ

относятся с оправданной подозрительностью. Для огоражива-

ния земли существуют разумные основания, но трудно придумать таковые для закрытия доступа к идеям и изобретениям. В 1930-х

23Ibid., 13: 326—438.

24Computer Software, Intellectual Property and the Challenge of Technological Change (Washington, D. C.: Office of Technology Assessment, GPO, 1992), 185.

годах Арнольд Плант из Лондонской школы экономики, учитель

Рональда Коуза, отметил, что рынки прекрасно функционируют

и без защиты интеллектуальной собственности. Книги поступают

в продажу, даже не будучи защищенными авторскими правами25. Фридрих Хайек тоже считал «неочевидным» то, что «принудительная редкость — самый эффективный способ стимулирования человеческого творчества»26.

Художники и изобретатели могли бы просто получать плату за работу, которая становится собственностью издателя (как это было с Бетховеном), или служить при дворе и получать плату за, скажем, сочинение музыки (как это было с Бахом), или получать плату за изобретения от корпорации (на что живут сегодня

многие изобретатели). Но все это не решает основную проблему.

Она просто переносится с автора или изобретателя на издателя или компанию. Для того чтобы издатели могли платить авторам или композиторам достаточные суммы, им нужна уверенность, что никто другой не сможет, купив одну копию, заняться параллельным тиражированием тех же продуктов.

Лучший ответ на возражение Джефферсона сводится к тому, что информация действительно характеризуется редкостью — во времени. Она «редка», пока ее вообще не существует, пока она не возникла в чьем-то уме. Вопрос в том, как обращаться с эти-

ми ценными благами, когда они уже возникли. Закон о защите интеллектуальной собственности дает собственнику контроль над

копированием того, что он создал. Исторически, однако, той же цели служили другие формы защиты.

Информационное содержание, будь то литературный текст

или замысел изобретения, обретает ценность только после того, как оно находит соответствующее воплощение в материале. Пока

изобретение или произведение остается в голове его автора, украсть его нельзя. Перенесенное на бумагу, оно защищено обычными законами об охране собственности — законами, наказывающими за нарушение владения и воровство. Рукописи хранят

под замком. Служащие подписывают обязательство о неразглашении ценной информации. После публикации работа может быть защищена авторским правом либо неюридической поддержкой. Преимущество приоритета в соединении с расходами

на «воплощение» идеи в материале в прошлом нередко служило

достаточным препятствием, сдерживавшим попытки незаконного копирования.

Все зависит от расходов на изготовление дополнительных копий. Если они достаточно велики, помех для стимулов к твор-

25Plant, Essays and Addresses, chaps. 3—5.

26Хайек Ф. А. Пагубная самонадеянность. М.: Новости, 1992. С. 6.

честву не возникнет, а доводы в пользу охраны интеллектуальной

собственности ослабнут. Такой экономический подход к предмету — через анализ стоимости изготовления дополнительной копии — дает ключ к пониманию недавней вспышки интереса к это-

му вопросу. В результате новейших технологических изменений, прежде всего компьютерной и цифровой революции, стоимость

копирования интеллектуального «содержания» резко упала.

Стоимость копирования

До изобретения печатного станка на переписку книги уходило

столько времени — порой целый год, — что новый манускрипт

оказывался заведомо более ценным, чем старый, в точности как новый костюм всегда ценнее ношеного. Стоимость книги опре-

делялась преимущественно трудом, уходившим на ее переписку.

Книга оставалась собственностью монастыря или переписчика, где ее изготовили, и никому в голову не приходило оценивать ее информационное содержание отдельно от самого манускрипта.

В постгутенберговскую эпоху расходы на изготовление дополнительных копий постоянно снижались. Но представляется, что

вплоть до 1990-х годов расходы в целом оставались достаточно

существенными, чтобы защитить интересы авторов и их деловых партнеров. Иллюстрацией может служить ситуация в США, где закон об авторском праве на протяжении большей части XIX века не распространялся на иностранных авторов. Книжный рынок

произведений, находящихся в публичной собственности, выживал

ив отсутствие правовой защиты. У известных авторов, таких как

Теккерей и Диккенс, не было интеллектуальной собственности

в США вплоть до 1891 года. Но даже при этом американские издатели платили английским авторам за своевременную при-

сылку версток. В 1870-х годах Томас Хаксли засвидетельствовал перед королевской комиссией, что его американский издатель «пересылает мне определенный процент от продажной цены книг,

иэто даже при отсутствии защищающего его авторского права»27. (В случае Диккенса этот метод был неприменим из-за того, что

книги выходили глава за главой, как журналы.)

Обеспечив себе доступ к верстке, американский издатель получал приоритет, которого в большинстве случаев было доста-

точно, чтобы отпугнуть конкурентов. Все-таки набор книги оставался весьма дорогим удовольствием. Если конкурент все-таки выпускал параллельное издание, «все крупные издатели Амери-

27Tom Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economic Approach,” Hamline Law Review, 12 (Spring 1989): 261.