Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

гражданских лиц, подозреваемых в шпионаже, саботаже или другой деятельности, «враждебной для безопасности» соответствующих государств, будь то на их собственной территории или на территориях, которые могли быть ими оккупированы. Это слишком напоминало практику стран Оси, чтобы не вызвать жесткую критику. Представитель МККК сделал это положение предметом своего комментария во время выступления на дискуссии по последнему голосованию. МККК, заявил он, хотя и рад предоставить помощь в качестве эксперта для работы на конференции, считает уместным предоставить государствам обсуждение «самих статей».

«Но едва ли можно удивляться тому, что МККК, который занимался и занимается исключительно вопросами гуманитарного характера, не может забыть о тех трагических ситуациях, когда тысячи людей были брошены в тюрьмы и отрезаны от всего мира, просто потому, что они были сочтены [на основе субъективных суждений государств — мог бы добавить он] представляющими угрозу безопасности государства,

итаким образом они были лишены права на посещения представителями Комитета»18.

Ничего подобного не было в проектах текстов 1947 и 1948 г. Но дипломатические документы США, Великобритании

истран — членов Содружества наций показывают, как нарастало давление в течение этих лет, достигнув такого уровня, что министерства внутренних дел, с одной стороны, и министерства обороны — с другой, отказывались ставить свою подпись, если их требования, касающиеся безопасности, не будут учтены. Раздражение делегации США по поводу необходимости посто-

18Final Record IIB, 516. Опасения Карри по этому поводу разъясняются в Pictet’s Commentary в части, посвященной Конвенции о защите гражданского населения, вместе с поучительным разбором многочисленных труднопреодолимых различий между французскими и английскими текстами. Сделанный в результате безрадостный вывод, приведенный на с. 58, состоит в том, что эта статья — «важная и достойная сожаления уступка государственной выгоде. Больше всего следует опасаться того, что широкое применение статьи может, в конечном итоге, привести

кпоявлению категории гражданских интернированных, которые будут лишены нормального обращения, т.е. такого, которое установлено конвенцией, и будут удерживаться в условиях, которые практически невозможно контролировать».

201

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

янного пересмотра позиции задним числом из-за соображений, связанных с безопасностью, несколько умерялось наблюдением, что большинство других делегаций оказались в такой же ситуации19.

С целью поддержания безопасности и общего порядка на оккупированной территории Конвенция о защите гражданского населения предписывает следующее: во-первых, сохраняется нормальное функционирование обычного уголовного права данной территории; во-вторых, в тех случаях, когда функционирование этого права подрывается отказом от сотрудничества со стороны должностных лиц, его обеспечивающих, или оказывается в любом случае непригодным для удовлетворения требований оккупанта в сфере безопасности и его военных нужд, то его военными судами должно применяться его собственное уголовное право. По поводу природы и размера наказаний, которые может применять оккупант, возникли серьезные разногласия. И снова, как и всегда, на всем протяжении процесса выработки этого законодательства проблема состояла в том, чтобы примирить взгляды тех, кто столкнулся с самой жестокой разновидностью военной оккупации, и тех, кто смирился с тем, что военная оккупация не может быть приятным делом. Последние приложили неожиданно большие усилия, чтобы умиротворить чувства первых. Они проследили, чтобы ст. 33 и 34 Конвенции о защите гражданского населения установили в самых категорических выражениях незаконность коллективных наказаний и «всяких мер запугивания и террора». Они разъяснили то, что осталось неясным по итогам важнейших трибуналов по военным преступлениям, а именно что не только казни заложников, но и взятие заложников как таковое является незаконным. Они еще больше дистанцировались от эксцессов времен Второй мировой войны, согласившись с полным запрещением репрессий против гражданских лиц (понимаемых как отдельная категория лиц, защищенных конвенцией). Они согласились на разнообразные запреты физического и морального жестокого обращения по отношению к гражданскому населению (ст. 27, 31 и 32). Они даже согласились, причем некоторые после долгого самокопания, на то, чтобы не применять

19UK: FO 369/4155 K. 6165, 4156, K. 6272 and 6382. US: 514.2 Geneva/3-1449, 4-149 and 5-949.

202

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

смертную казнь в качестве наказания за преступления, совершенные «с единственным намерением повредить оккупирующей державе, и если это правонарушение не является посягательством на жизнь или физическую неприкосновенность личного состава оккупационных войск или администрации, не создает серьезной коллективной опасности и не наносит серьезного ущерба имуществу оккупационных войск и администрации или используемым ими объектам» (ст. 68).

Но, зайдя уже так далеко, в одном пункте они уперлись. Они не соглашались уступить многочисленным требованиям обходиться без смертной казни также в отношении самых серьезных посягательств («шпионажа, серьезных диверсионных актов, направленных против военных объектов оккупирующей державы, или умышленных правонарушений», повлекших смертельный исход) в странах, где смертная казнь не применялась до того, как началась оккупация. Это выглядело так, что государство, где применяется смертная казнь, может защитить своих граждан, сопротивляющихся оккупации, даже тех, кто убивал любое количество солдат и офицеров оккупационной армии, с помощью простой уловки, объявив об отмене смертной казни, перед тем как армия неприятеля оккупировала его территорию. Британцам и американцам, а также их всегдашним союзникам все это представлялось полным безумием. Американцы, хотя прежде дело не обходилось без неудач, сочли отклонение важной поправки к ст. 68 (соотношением 17 : 15 : 11) непосредственно перед прохождением статьи 3 августа (33 : 5 : 5) «первым важным моментом, в котором мы проиграли на конференции. Поражение было нанесено советским блоком, французами, скандинавскими странами и отдельными голосами в ассамблее»20. Эта часть статьи была единственным фрагментом конвенции, против которого Великобритания, США и некоторые другие настолько серьезно возражали, что при подписании сделали официальные оговорки.

Масштаб насилия со стороны возможного сопротивления вражеским оккупантам, высокому уровню которого уже со-

20US:514.2 Geneva/8-449, телеграмма от 4 августа. См. эту дискуссию в: Final Records IIB, 424—431. На той стадии это еще была ст. 59 стокгольмских текстов, но в конце концов превратилась в ст. 68 4-й Женевской конвенции, каковой и остается.

203

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

ответствуют самые жесткие из наказаний, предписываемых Конвенцией о защите гражданского населения, достигает максимума при вооруженной борьбе того типа, который известен под названием «герилья», или «партизанская война». И снова европейский опыт периода 1939—1945 гг. сыграл решающую роль при формировании законодательства после 1945 г. (Опыт Юго-Восточной Азии, возможно, был бы не менее важен, но в действительности он редко упоминался. В этой области МГП, как и в большинстве других, в умах и речах законодателей доминировал европейский опыт.) Почти в каждой стране, которая подверглась вторжению и/или была оккупирована во время последней войны, шла партизанская война. Для некоторых из этих стран она была частью военного опыта, которым они необыкновенно гордились, например как в случае СССР, Греции, Югославии, Польши и Франции. Агрессоры и оккупанты, т.е. Германия и ее союзники, реагировали со всей жестокостью и негодованием: с жестокостью, потому, что не знали или не могли вообразить другого способа побороть партизан и поддерживавшее их гражданское население; с негодованием, потому, что думали или убедили себя в том, что следует думать, что партизанская война неэтична и незаконна. Не оправдать и не узаконить ее теперь было немыслимо для выживших ветеранов партизанской войны и для режимов, которые хотя бы частично были обязаны этой войне своим существованием после освобождения (а в случае с Югославией — целиком и полностью).

Вопрос, таким образом, попал в повестку законодательной работы большинства европейских стран, по мере того как они приступали к процессу пересмотра гуманитарных конвенций. МККК также включил его в круг актуальных тем. Практически бесплодными оказались предпринятые им в течение второй половины войны попытки убедить власти Германии в том, что, если оставить в стороне многочисленные формальноюридические и дипломатические возражения и просто взглянуть на то, что происходит на полях сражений, то бойцов сопротивления, которые с большей или меньшей степенью успеха соблюдают условия ст. 1 Гаагских правил, следует признать законными комбатантами. Разумеется, Великобритания и США, со своей стороны, не проявляли по этому поводу такого энтузиазма, как их недавние союзники. Они не имели ничего против политического аспекта вопроса, т.е. против

204

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

ослабления той туго затянутой, жестко связанной с институтом государства смирительной рубашки, в которую их затолкали конференции 1899 и 1907 г. Но военные, оперативные аспекты — это другое дело. Во время войны они столь много попустительствовали партизанской борьбе, что теперь рисковали показаться неблагодарными, лицемерными и прогермански настроенными, когда утверждали, как им часто казалось необходимым утверждать, что чем безопаснее делаешь ситуацию для партизан, тем рискованнее она становится для гражданского населения.

Как бы то ни было, Конвенция о защите гражданского населения не была тем документом, в рамках которого могло появиться усовершенствованное законодательство о партизанской войне. Самое главное в отношении законного партизанского бойца, насколько его вообще можно идентифицировать и описать, состоит в том, что он не является гражданским лицом. Конвенция о защите гражданского населения была призвана защищать гражданских лиц, которые остаются таковыми

ичьи проявления сопротивления соответственно подвергаются наказанию как преступления, точно так же как любые акты партизанской войны, выходящие за рамки какой бы то ни было законности. В этих рамках партизанские действия дают право партизанам считаться законными или (если воспользоваться полезной терминологией, введенной в оборот профессором Ричардом Бакстером в тот период) «привилегированными комбатантами», что отличает их, пользуясь той же терминологией, от «непривилегированных комбатантов» — категории, в которую входят шпионы, диверсанты, а также партизаны, действующие вне рамок МГП. Таким образом, новое определение было включено не в Конвенцию о защите гражданского населения, а в Конвенцию об обращении с военнопленными — ту, которая в соответствии с женевским правом определяет статус законного комбатанта.

Дискуссии по поводу этого определения были продолжительными и жаркими, так как, помимо того что они вскрыли обычные расхождения между точкой зрения оккупированного

иточкой зрения оккупанта, они натолкнулись на два из числа тех трудно решаемых вопросов, которые часто возникают в связи с МГП, — и оба они были тесно связаны со статусом

изащитой гражданского населения.

205

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

Первый из этих трудно решаемых вопросов выявился в ходе попыток установить пределы, в которых действия партизан могут считаться законными. Но трагизм ситуации состоял (и всегда будет состоять) в том, что то, что хорошо для партизан, как правило, плохо для гражданского населения21. Западная культурная традиция, в рамках которой разрабатывалось как женевское, так и гаагское право, не знала более важного принципа, чем различие между военнослужащим и гражданским лицом. На протяжении веков развития принципов права понятие «военнослужащий» означало солдата регулярной армии в форме, который сражается под знаменем своей страны против таких же солдат, сражающихся под знаменами своих стран. Солдат всегда плохо относился к партизанам отчасти потому, что они делали военную кампанию и оккупацию более рискованной и неприятной, чем она могла бы быть, а отчасти (если он был порядочным человеком) потому, что деятельность партизан делала затруднительным для него обращаться с гражданским населением так, как если бы партизан не было. Если партизаны смешиваются с гражданским населением (а именно так они обычно и действуют), как можно узнать, что данный мирный житель — действительно мирный? Британская регулярная армия, которая является идеальным представителем такого подхода, разделяла принятое в международном праве деление населения неприятельской страны на две категории: «вооруженные силы» и «мирное население». «Руководство по военному праву», на основе которого она действовала в 40-е годы, развивает тему следующим образом:

«Одна из целей законов войны — обеспечить, чтобы конкретный индивид выбрал, к какой категории он будет принадлежать, и чтобы ему не было позволено пользоваться привилегиями обеих категорий; в частности, индивиду не разрешается убивать или ранить военнослужащих армии неприятельской

21Сформулировать это таким образом, разумеется, означает принять классическую точку зрения, принятую в рамках права войны, на гражданское лицо как на человека, не являющегося военнослужащим, и на интересы гражданского населения как не четко отделенные от интересов военнослужащих. Но дело обстоит совершенно другим образом, если посмотреть на него глазами тех, кто воспринимает вооруженные конфликты, исходя из традиции народных и революционных войн.

206

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

страны, а затем, если он будет взят в плен или его жизнь окажется в опасности, притвориться мирным гражданином»22.

Однако именно к этому и стремится всякий партизан, не будучи ограничен самыми жесткими мерами контроля; более того, именно этого в основном от него требует теория революционной войны.

Второй труднорешаемый вопрос касается чувств и принципов, связанных со второй составной частью старого права войны — jus ad bellum, — которая, как уже отмечалось, начала возвращаться в умы людей середины XX в. по мере того, как они стали стремиться избавить мир от проклятия немотивированной агрессии. Если сформулировать вопрос просто и непосредственно, то он звучит так: не должно ли jus in bello быть более снисходительным к иррегулярным комбатантам, сражающимся за дело, которое jus ad bellum объявляет справедливым? И что может быть более справедливым, более неоспоримо оправданным, чем защита патриотом своей родины от явного агрессора? Партизаны — участники движений народного сопротивления были, разумеется, весьма склонны именно так воспринимать свои отчаянные действия и сильно обижались на отсутствие симпатии со стороны закона к тому, что они должны были делать в своем непростом положении «иррегулярных» бойцов; но точно такие же чувства могли испытывать и гражданские люди, когда они стремились любыми доступными им средствами исполнить то, что они считали своим патриотическим долгом.

Интересно отметить, какие доводы в защиту точки зрения гражданского населения на конференции 1949 г. приводил глава датской делегации д-р Георг Кон. Ко все большей досаде традиционалистов и профессиональных военных он настойчиво повторял, что гражданское население, использующее насилие для защиты самих себя и/или своей страны против незаконной агрессии, как он упорно продолжал это называть, не следует судить по всей строгости закона, как это традици-

22Цитируется в ходе тщательного анализа данного вопроса, который был проведен Межминистерским комитетом по Женевским конвенциям под председательством У. Х. Гарднера; см. параграф 40 отчета комитета (май 1948 г.), в: UK: FO 369/3968 K. 5861. (два экземпляра этого очень длинного и содержательного документа можно найти в: AUST: A 4311/152/2).

207

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

онно утверждалось. Его подход смущал традиционалистов, во-первых, потому, что все то, что он говорил о незаконной агрессии, было правдой (Устав ООН и решения Международного военного трибунала были свежи в памяти и не давали забыть об этом) и, во-вторых, потому, что они вынуждены были говорить, что, несмотря на справедливость его заявлений, к делу это не относится. Поступая таким образом, они выставляли на всеобщее обозрение неудобный факт, который мог смутить доброжелателей МГП, а именно что оно применяется беспристрастно и в равной степени к обеим или ко всем сторонам вооруженного конфликта независимо от правомерности причин, по которым эти стороны в нем участвуют. Юристам это известно под именем доктрины равенства воюющих сторон. Но каким бы неудобным ни был этот факт, он может быть оправдан с этической точки зрения. Справедливость или несправедливость войны бывает трудно установить. В той степени, в какой сообщество государств заинтересовано в установлении вины или невиновности стран, эта задача возлагается на другие отрасли международного права и организации, а не на МГП и представляющие его органы. Вероятно, самое большее, что они могут делать, — бороться с нарушениями jus in bello. В любом случае история и опыт показывают всем, кто способен воспринимать чужую точку зрения, что убежденность в своей исключительной правоте не обязательно способствует соблюдению гуманитарных норм. Последняя попытка д-ра Кона отстоять свою позицию была предпринята на пленарном заседании 26 июля, на котором делегаты в последний раз просматривали статьи новой Конвенции об обращении с военнопленными. Сэр Роберт Крейги выступил с «официальным» ответом.

«В международном праве считается, во-первых, что государства, которые намеренно санкционируют начало военных действий без предварительного объявления войны или соответствующего ультиматума, совершают преднамеренное правонарушение, но тем не менее они оказываются в состоянии войны. Во-вторых, считается, что государства, которые позволяют себе быть втянутыми в состояние войны из-за несанкционированных враждебных действий своих вооруженных сил, совершают международное правонарушение, но они, тем не менее, оказываются в состоянии войны. В-третьих, считается, что во всех этих и аналогичных случаях должны применяться

208

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

все законы ведения войны, поскольку война остается войной с точки зрения международного права, даже если она начата противозаконно23.

Таким образом, гражданскому населению не следует предоставлять (речь идет, напомним, о межгосударственных вооруженных конфликтах) никакой защиты или привилегий в дополнение к тому, что предписывается в определении прав и обязанностей оккупирующих сторон, данном Конвенцией о защите гражданского населения. Лицо, оказавшееся

вусловиях военной оккупации, но не желающее быть таковым и оказавшее сопротивление, будет классифицироваться либо как гражданское лицо, нарушающее уголовное законодательство оккупантов, либо как законный комбатант, подпадающий под новые правила, определяющие статус комбатантов. Эти правила включены не в Конвенцию о защите гражданского населения, а в ст. 4 Конвенции об обращении с военнопленными. Некоторые из наиболее важных нововведений носили

вравной степени политический и военный характер. Наиболее серьезным изменением стала легитимизация вооруженного сопротивления на оккупированной территории. В формулировках Гаагских правил подразумевалось, что как только произошла оккупация de facto, партизанское сопротивление ей не допускается de jure, и то же самое утверждала стандартная военная доктрина. Можно было спорить по поводу того, что составляет признаки оккупации, но участник сопротивления не обладал преимуществом толкования сомнения в его пользу. Теперь же вопрос был решен определенно. Если надлежащим образом «организованное движение сопротивления» может соблюдать условия проведения военных операций (описанные ниже), оно может законно действовать на территории, как бы основательно она ни была оккупирована. Два других нововведения освобождали такие движения от клейма незаконности, которым во время последних войн германское правительство клеймило все вооруженные силы и группировки, признающие лояльность другим национальным органам власти, неже-

23Final Records IIB, 268. Крейги считал, что с Коном очень трудно иметь дело, и описывал его в своем последнем отчете как «узколобого и упрямого человека», «невосприимчивого ни к доводам разума, ни к аргументам», и т.п. UK: FO 369/4164 K. 10540, para. 38.

209

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

ли те, которые Германия сочла нужным признать. Наиболее очевидным примером может послужить правительство «Свободной Франции», находившееся в изгнании, в противоположность правительству, получившему разрешение находиться в Виши. Теперь же нашлось место не только для «личного состава регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой» (это как раз случай Forces Francaises de l’Interieur*, когда речь идет об их действиях на оккупированной территории), а также для «личного состава организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в конфликте». Как разъясняется в официальном комментарии МККК, слово «принадлежащих» следует понимать в достаточно вольном и расширительном смысле, чтобы охватить все многообразие ситуаций, имевших место во время Второй мировой войны24.

Все участники партизанской войны, которые хотят иметь статус законных комбатантов, должны соответствовать следующим условиям: они «а) имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных; b) имеют определенный и явственно видимый издали отличительный знак; с) открыто носят оружие; d) соблюдают в своих действиях законы и обычаи войны».

Это все тот же перечень, что и в Гаагских правилах, в него не было внесено изменений, несмотря на все, что произошло с тех пор. Его повторение в конвенциях 1949 г. не может считаться всего лишь победой «оккупантов» над «оккупированными», поскольку первые, если бы у них была возможность сделать все по-своему, сделали бы эти условия еще более жесткими. Те споры, которые потребовали столько времени и терпения в 1947 и 1948 г., продолжились в 1949 г. «Оккупанты» стремились, в частности, добавить в качестве условия контроль над территорией, даже если

ееграницы и протяженность со временем изменяются. Это

* «Внутренние силы Франции» — официальное самоназвание бойцов французского Сопротивления на поздних этапах Второй

мировой войны. — Ред.

24Источники этих нововведений, восходящие к Второй мировой войне, достаточно широко описаны в Pictet’s Commentary, iii, 52—64.

210