Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

общие, подходящие ко всем случаям положения, касающиеся прав человека, не должны включаться в конкретные конвенции, имеющие дело с ограниченными аспектами проблемы, и их следует с большими основаниями оставить для включения

ввозможную Конвенцию по правам человека... Тут придется немножко лукавить, но, думаю, это вполне обоснованно, если пользоваться этими хитростями с осторожностью»45.

Как показали события, права человека едва ли вообще упоминались на Дипломатической конференции, по крайней мере не нашли отражения в официальных отчетах о дискуссии. Похоже, доктор Кон, датский поборник гражданской самообороны, чаще всех других делегатов ссылался на них. Идея прав человека служила его цели, которая, по представлениям более влиятельных делегаций, была новой и эксцентричной. Представители военных и дипломатических кругов в составе делегаций не считали необходимым усложнять обсуждение стоящих перед ними трудных вопросов, открывая двери

впереговорный зал, в котором существование войны с ее проблемами признавалось весьма неохотно. Но права человека витали в воздухе, и конвенции 1949 г. до определенной степени включали их. Права человека как таковые не упоминаются в заявлении общей статьи 3 о минимальных гуманитарных нормах, которые следует соблюдать во внутренних конфликтах, но по сути дела эта статья посвящена именно правам человека, как с тех пор это повсеместно признается. Кроме того, как выразился Дрейпер в своем классическом комментарии 1958 г.: «Руководящий принцип, лежащий в основе всех статей [Конвенции об обращении с военнопленными], состоит

втом, что гуманное, достойное обращение — это право, а не одолжение»46. Многие после 1945 г. наверняка уже почувствовали, что назрела острая необходимость перехода к этой позиции, которая представляется более благоприятной для бенефициаров мер защиты, предусмотренных конвенциями, — мер столь всеобъемлющих, что они включают положения о наблюдении и исполнении конвенций. Но насколько можно полагаться на права человека? Насколько надежно они будут действовать? Размышления о рисках, связанных с чрезмерным акцентом на правах, побудили господина Дэвидсона,

45UK: FO 369/4144 K. 2680.

46Draper, Red Cross Conventions, 51.

231

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

представителя британского Министерства обороны, высказать следующие соображения весной 1948 г.:

«В конвенции 1919 г. нигде нет упоминания санкций в какой бы то ни было форме, и это, без сомнения, сделано неслучайно. Пленный в военное время находится полностью во власти держащей в плену державы, включение в документы угроз, которые могут быть приведены в исполнение только той державой, которая одержала победу, является весьма сомнительной политикой... [Пленных, исходя из их собственных интересов, не следует поощрять к тому, чтобы они] заявляли коменданту лагеря, что они добьются его наказания по окончании войны47.

Как, помимо «наказания по окончании войны» (в отношении которого была составлена обнадеживающая статья), можно принудить к соблюдению и исполнению конвенций? Этому важному вопросу было уделено много времени на конференциях и много места в конвенциях. Предметы рассмотрения в этой сфере можно разделить на три части: степень, до которой, как ожидается, государство будет выполнять взятые обязательства; меры, предусмотренные для обеспечения помощи, инспекции и наблюдения со стороны внешних организаций; положения, предусматривающие наказание за пренебрежение взятыми обязательствами и за их нарушение.

Серьезность взятых государствами обязательств подчеркивалась в общей статье, помещенной в начало каждой конвенции. Это очень короткая статья, но говорит она о многом: «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать настоящую конвенцию и обеспечивать ее соблюдение». Слова «при любых обстоятельствах» свидетельствуют о юридической кончине принципа взаимности. ВДС обязуются соблюдать положения конвенций независимо от того, является ли противник одной из сторон конвенций, и независимо от того, утруждает ли себя неприятель их соблюдением, будучи номинально одной из сторон конвенций. Это, разумеется, не означает, в первом случае, что такая сторона не должна поспешить «принять и применять» их или, во втором случае, не должна немедленно исправить свое поведение. Выполнять данные обещания, в то время как враг обеспечивает себе преимущества, нарушая свои, — это, возмож-

47 UK: FO 369/3966 K. 2487. Также см. в: WO 32/13094.

232

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

но, больше, чем в силах вынести человеческая природа. К худу ли, к добру ли, но вряд ли можно избежать того, чтобы взаимность и ответные меры рано или поздно все равно заявили о себе. Но статья рассчитана на то, чтобы оттянуть этот момент, предписывая точное соблюдение закона даже перед лицом разочарований и вражеского отказа, в двоякой надежде на то, что, во-первых, хороший пример вдохновляет на такой же ответ, а во-вторых, что, может быть, можно отсрочить начало раскручивающейся спирали гневных ответных реакций «око за око, зуб за зуб», которая почти всегда в конечном счете переходит всякие границы соразмерности.

Новое звучание в общей статье 1 получили и слова «обеспечивать соблюдение». Такое понимание обязательства государств по обеспечению соблюдения конвенций включает необходимое инструктирование и обучение на национальном уровне, причем как в мирное время, так и во время войны. Везде, где МГП воспринимается всерьез, стало общеизвестной истиной понимание того, что слишком поздно обучать его нормам, когда вооруженный конфликт уже идет полным ходом. Эта отрасль права стала весьма сложной, и, чтобы овладеть ее принципами, требуется время. В вооруженных силах за последние лет десять поняли, что Гаагским принципам в МГП эффективнее всего обучать, когда они входят как составная часть в обычное обучение военному делу. Возможно, это открытие следует признать несколько запоздалым, но правительства, как правило, еще больше опаздывают с соблюдением другой части этого обязательства, прописанной в ст. 47/48/127/144, посвященных «распространению» знаний о конвенциях. В них упомянуты не только военное, но и «гражданское образование». Наиболее очевидная цель — обучение всего населения принципам и основным нормам МГП,

стем чтобы в случае, когда (или если) их придется применять,

вотношении этих принципов и норм не было ни незнания, ни непонимания. Другая, менее очевидная цель — способствовать нравственному воспитанию людей, позаботившись о том, чтобы в ходе этого воспитания не игнорировались эти отрасли этики и международных отношений.

Вформулировку «соблюдать и обеспечивать соблюдение»

вто десятилетие стало вкладываться еще и третье значение:

всилу этого требования ВДС должны считать себя вправе выражать друг другу озабоченность по этому поводу, без того

233

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

чтобы обязательно навлечь на себя обвинения в неподобающем вмешательстве во внутренние дела другого государства. До какой степени государства в реальности негласно делали это в прошлом, неизвестно. Тот размах, до которого доходили государства — даже те, которые обычно проявляли наибольшую осмотрительность, — с начала 50-х годов в использовании прав человека в качестве пропагандистской дубинки, свидетельствует о том, что напоминание друг другу о МГП не обязательно означает рискованный отход от установленной практики. Однако когда в мае 1983 г. МККК распространил среди 151 ВДС обращение, связанное с войной между Ираном и Ираком, это было воспринято как некое новшество. Это обращение содержало призыв к тому, чтобы они приложили все усилия к обеспечению ТОО, чтобы во время этой войны «соблюдалось МГП и был положен конец его нарушениям, которые влияют на жизнь, физическую или психологическую неприкосновенность и обращение с десятками тысяч военнопленных и гражданских лиц, оказавшихся жертвами войны; следует позволить МККК выполнять во всех аспектах свои гуманитарные задачи по защите и помощи, которые сообщество государств возложило на него; необходимо дать возможность заработать механизмам, созданным конвенциями для обеспечения их соблюдения, в частности, речь идет о назначении держав-покровительниц»48.

Неизвестно, сколько государств из числа тех, которым было направлено обращение, заявляли протесты Ирану и Ираку и как именно. Если это и делалось, то они, как и МККК, наверняка были разочарованы результатами.

Эти исключительные усилия по организации внешнего давления на ВДС, уклоняющиеся от выполнения своих обязательств, были порождены неспособностью положений конвенций к обеспечению, так сказать, внутреннего надзора, т.е. надзора со стороны организационных механизмов, действующих на территориях воюющих сторон или контролируемых

48 Мой перевод фрагмента, взятого из работы: Yves Sandoz, ‘Appel du CICR dans le cadre du conflit entre l’Irak et l’Iran’, in Annuaire française de droit international, 29 (1983), 161—173 at 170.

234

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

ими49. Этот вопрос надзора или «изучения» [«scrutiny»] (так МККК предпочитал толковать французское слово controle) привлек к себе значительное внимание на конференциях в конце 40-х годов. Подобно тому как на Дипломатической конференции в 1929 г. усилия были направлены на то, чтобы обеспечить средства надзора, насущная потребность в котором со всей очевидностью проявилась в 1914—1918 гг., на сей раз необходимость еще более эффективных средств надзора продемонстрировал опыт 1939—1945 гг. Но надзор и принуждение к исполнению обязательств нельзя гарантировать, кроме как с помощью нейтрального внешнего присутствия. Принуждение государства к выполнению своих обязательств, если всерьез ставится столь далеко идущая цель, требует согласия государств на определенную степень того, что они могли бы назвать вмешательством в их суверенитет, а также, возможно, на некоторую степень угрозы их безопасности. Ни в какой другой части дискуссии требования гуманности и суверенитета не входили до такой степени в прямую конфронтацию друг с другом. В конечном итоге суверенитет победил.

Все обсуждение вертелось вокруг уровней полномочий, которые должны быть предоставлены «державе-покровительнице» (или ее замене) и МККК (или его эквиваленту). Державыпокровительницы были стандартным средством, с помощью которого государства научились защищать, насколько позволяли обстоятельства, свои интересы в тех государствах, отношения с которыми стали враждебными. На практике воюющая сторона находила нейтральное государство, готовое предложить свои услуги в качестве «покровителя интересов» (людей, собственности и т.д.) этой стороны на неприятельской территории, а противник соглашался принять это предложение, если он дорожил репутацией цивилизованного государства. Среди функций, взятых на себя ДП во время Первой

49Наиболее доступный и тщательный (насколько позволяет небольшой объем) обзор этой сложной темы из известных мне представлен в работе: François Bugnion, ‘Le droit humanitaire applicable aux conflits armés internationaux: Le problème du contrôle’, in

Annales d’Études Internationales, 8 (1977), 19—61. Пользуясь возможностью, хочу выразить глубокую благодарность господину Бюньону за его великодушие и терпение, проявленное им в тех трех случаях, когда он помогал мне понять некоторые вопросы, связанные с МККК, в которых он обладает богатым опытом.

235

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

мировой войны, были различные виды деятельности, направленные на выполнение Гаагских правил в части, касающейся военнопленных. Вместе с МККК, который, учитывая те же мотивы, значительно расширил собственную полезность в той же самой сфере деятельности, ДП продемонстрировали, что цели международного гуманитарного законодательства невозможно реализовать, если оно не предоставит пространства для действия нейтральных и беспристрастных наблюдателей и посредников. Открытым оставался вопрос о том, кому именно, МККК или ДП, следует предоставить более широкие надзорные функции и насколько широки они должны быть. Дипломатическая конференция, на которой была принята Конвенция о военнопленных 1929 г., приняла сторону ДП. Хотя она предоставила МККК много для осуществления своей обычной деятельности и даже для ее расширения, только ДП была предоставлена некоторая степень закрепленных в законе полномочий для выполнения своих функций. Готовность воюющих сторон признать и разрешить деятельность МККК, а также согласиться на назначение ДП считалась чем-то само собой разумеющимся.

Война 1939—1945 гг. показала, что не все так просто. Там, где добрая воля или личная выгода «смазывали колеса», система работала неплохо. В частности, выяснилось, что ДП приобретала больший авторитет и усиливала свое влияние, представляя обе враждующие стороны. Швейцария и Швеция продемонстрировали чудеса дипломатической и гуманитарной деятельности в качестве ДП соответственно для тридцати пяти и двадцати восьми воюющих государств. Вроде бы все шло нормально. Но если «смазки» не хватало, система 1929 г. немедленно застревала. В ней не было ничего, что заставило бы воюющие стороны позволить ДП делать что-либо от лица неприятельского гражданского населения или допустить их на оккупированные территории; не предполагалось в ней и ситуации, когда одна из воюющих сторон отказывается признать назначенную ее противником ДП под тем предлогом, что она не признает существование назначившего, как, в частности, Германия упорно не признавала правительства в изгнании. А как только война закончилась, в системе появилась новая гигантская трещина: крах германского государства имел своим прямым следствием сложение полномочий ДП, которые действовали от лица немецкого народа, который теперь остался без

236

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

дипломатического покровительства. Исправление этих дефектов в механизме надзора, а также расширение числа предметов, требующих надзора, поставили разработчиков конвенций перед сложной задачей. Ни одно из государств, обычно составлявших большинство в 1949 г., по-видимому, не желало уменьшить роль ДП (что в любом случае было бы трудно, учитывая все те не относящиеся к МГП действия, которые, как ожидалось, она должна будет осуществлять). Но наиболее глубокими и деликатными были вопросы о том, сколько именно функций должен брать на себя МККК, поддерживая ДП, действуя независимо или даже, быть может, замещая ее,

ивозможно ли учредить другой орган, который делал бы то же самое еще лучше.

Рассказ о том, что было сделано в отношении ДП, не займет много места. На них (или на тех, кто их заменяет, рассказ о которых не будет столь кратким) был возложен широкий круг тяжелых обязанностей. Бóльшая часть этих обязанностей была связана с военнопленными и гражданскими лицами, определяемыми и покровительствуемыми ЖК3 и ЖК4, но часть этих обязанностей связана с учетом «раненых, больных и умерших неприятельской стороны, попавших в... руки [воюющей стороны]» в соответствии с ЖК1 и ЖК2, а также с «контролем» за применением всех четырех конвенций. Вопрос о том, насколько длинным должен быть список задач

идолжны ли эти задачи прописываться в деталях, не вызывал особых споров. Крупные военные державы применили все свое влияние, чтобы в стокгольмских текстах термины «осуществлять надзор» [«supervise»] и «контролировать» [«control»] были заменены более слабым термином «изучать» [«scrutiny»]50. Великобритания, длительное время одержимая idée fixe о том, что список должен быть коротким (чтобы ДП не сочла груз обязанностей слишком тяжелым), сменила тон, когда «швейцарцы (которым чуть менее громко вторили шве-

50Final Record IIB, 18—20, 57—58, and 110. Эти фрагменты демонстрируют, как термин «изучать» появляется в дискуссии в качестве ближайшего, какой только смогли найти авторитетные тяжеловесы, суррогата для термина, который не значил бы вообще ничего; к нему приближались «следить», «обследовать» и «наблюдать». Тем не менее, не желая полностью раскрывать свои карты, они последовательно отклоняли попытки СССР добавить оговорку, сохраняющую суверенитет.

237

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

ды) заявили, что, хотя у них могут появиться некоторые возражения по отдельным пунктам, они не считают, что роль ДП должна ограничиваться исключительно функциями почтового ящика. Если надзор... и не означает отдачу приказов воюющим сторонам, то уж, безусловно, подразумевает определенную степень ответственности за обеспечение доступными средствами соблюдения условий конвенции»51.

Таким образом, ДП было предоставлено заниматься множеством вопросов и обеспечивать, чтобы другие тоже этим занимались, но не было предоставлено никаких более широких полномочий, нежели «изучать» происходящее в рамках своего рода «сотрудничества» с принимающей стороной конфликта. Это было одним из случаев отступления от высоких, более того, наднациональных гуманитарных позиций, принятых в Стокгольме, в угоду национальному суверенитету. Другим таким случаем стало включение в общую статью, о которой идет речь, (8/8/8/9) третьего абзаца, содержащего следующую предостерегающую оговорку: «Представители или делегаты державпокровительниц ни в коем случае не должны выходить за рамки своей миссии, которая определена настоящей Конвенцией; они должны, в частности, принимать во внимание настоятельные нужды безопасности государства, при котором они выполняют свои функции. Только настоятельные военные требования могут дать право на временное и в порядке исключения ограничение их деятельности»52. Инструмент, предоставленный государствам для того, чтобы они могли контролировать действия ДП, был бы еще эффективнее, если бы Дипломатическая конференция приняла следующую формулировку, предложенную СССР: «В том, что касается сотрудничества держав-покровительниц или их делегатов в вопросах применения конвенций, а также надзора за применением конвенций, деятельность держав-покровительниц или их делегатов не может нарушать суверенитет государства или вступать в противоречие с требованиями безопасности государства и воен-

51UK: FO 369/4150 K. 4975; записи 10-го совещания делегации Великобритании, состоявшегося 3 мая.

52Так это положение формулируется в ЖК3 и ЖК4. Последняя фраза была удалена из текста ЖК1 и ЖК2. Из фрагмента Final Record IIB, 344—346 можно увидеть, как срывались попытки

СССР оставить ее в их тексте.

238

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

ной необходимости»53. Разумеется, принимающее государство само должно решать, когда затрагиваются его суверенитет, безопасность или же военная необходимость! Делегация Великобритании, сама отличившаяся своими выступлениями против того, чтобы предоставлять ДП что-либо, подобное carte blanche, сочла предлагаемую СССР поправку неприемлемой. Как всегда, она действовала мягко, в отличие от конфронтационной манеры, которую зачастую выбирали Канада, Австралия и США. «Скрывая нашу отрицательную позицию по отношению к советскому предложению, мы ничего не выиграем, — говорится в распространенном среди ее делегатов меморандуме, составленном в начале июня, — но мы могли бы указать, что наши опасения были вызваны вероятностью того, что «фашистская» держава использует эту оговорку, чтобы вообще не дать ДП возможности действовать»54.

Но у государств, выступавших против ослабления суверенитета, был еще один козырь в рукаве. Обязаны ли они вообще соглашаться на назначение ДП? Конвенции предполагают, что ДП будут назначены и используют вполне императивную форму выражения: «Настоящая конвенция будет применяться...»; «Стороны, находящиеся в конфликте, будут облегчать...» (курсив мой. — Дж. Б.). Но что будет, если воюющее государство решит, что согласие на присутствие ДП принесет ему больше забот, чем стоит на себя брать? По поводу простого отсутствия согласия на назначение ДП, будь то в результате всевозможных проволочек, педантичного следования процедуре или дотошной придирчивости, в конвенциях ничего не говорится.

И точно так же в них не говорится ничего по поводу отсутствия согласия на назначение вместо ДП ее замены, как это определено в общих статьях 10/10/10/11. Оттенок обязательности здесь достаточно заметен («Держава, во власти которой находятся покровительствуемые лица, должна обратиться с просьбой... или... принять...»), чтобы советский блок в момент подписания сделал это предметом оговорки, обращая внимание на то, что в тех случаях, когда будет затронут вопрос защиты их собственных граждан, для поиска

53Final Record IIB, 59.

54UK: FO 369/4153 K. 5652; записи заседания британской делегации 3 июня.

239

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

замены потребуется их предварительное согласие. Смысл всего этого очевиден, но им, по-видимому, хотелось быть вдвойне уверенными, что на их граждан не будет оказано никакого развращающего влияния, когда последние окажутся вне их власти.

В качестве возможных кандидатов на замену ДП упомянуты «нейтральные государства», но в действительности эта статья разработана в расчете на МККК или какую-нибудь другую аналогичную нейтральную и беспристрастную гуманитарную организацию (если таковая обнаружится). Определение того, какие виды организаций могут получить такое право и какой степенью признания и верховенства должен быть наделен сам МККК, оказалось делом трудным и сопряженным с немалыми эмоциями. Не нужно быть сторонником Лиги в ее кампании против прерогатив МККК, чтобы понимать, что, в отличие от периода войны 1914—1918 гг., Швейцария в 1939— 1945 гг., будучи по сути дела блокированной вооруженными силами одной из воюющих сторон, не была подходящей базой для работы МККК. Что если случится самое худшее и Швейцария подвергнется нападению? Это уже почти случилось

внедавней войне, причем такая угроза возникала неоднократно. Господин Ламарль, прибывший в Женеву на совещание ECOSOC* незадолго до начала Стокгольмской конференции 1948 г., воспользовался этой возможностью, чтобы откровенно обсудить эту тему с представителями МККК Клодом Пийу [Claude Pilloud] и Жаном Пикте [Jean Pictet]. Участники обсуждения сошлись во мнении, что воюющие стороны, безусловно, постараются, чтобы не создалось впечатление, будто они нападают на МККК, но предположили, что Швейцария, если она подвергнется нападению, будет воевать и что организация потеряет столь существенную для нее нейтральность. Ламарль завершает свой отчет об этой беседе тем, что задается вопросом, многие ли высокопоставленные лица

вМККК придерживаются той же точки зрения, что и Пикте, который, как замечает он, принадлежит к «одному из тех патрицианских семейств, в которых все еще живут традиции участия в борьбе за независимость»55. Он (Ламарль) тактич-

* U.N. Economic and Social Council (Экономический и социальный совет ООН). — Ред.

240