Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

лы и фельдмаршалы, отдававшие беззаконные приказы, были точно так же привлечены к суду, как и сержанты и рядовые солдаты, которые на самом деле выполняли грязную работу и наказание которым нередко смягчалось на том основании, что, поскольку они находились в самом низу иерархии подчиненности, они были лишены «возможности морального выбора» в момент отдачи приказа10. Те люди, которые находились наверху служебной иерархии, заявляли, что у них также не было «морального выбора», но, как показано выше, Международный военный трибунал отказался им поверить. Командиры должны нести полную ответственность за отданные ими приказы. Но как быть с тем, что происходило в их сфере ответственности, но без их четко выраженного приказа?

Это отдельный аспект ответственности командования, который играл незначительную роль в Европе, но заметную

вАзии и продолжает играть до настоящего времени. Причины этого контраста между разными частями континента весьма поучительны. Вооруженные силы Германии, европейские по самым строгим меркам, были самыми дисциплинированными в мире и наиболее эффективно управлялись: то, что приказано, будет сделано, и мало что будет сделано, если на то не было приказа. Более того, германская культура

вэтом смысле не слишком отличалась от культуры противников Германии, если не считать те области, которые поразил вирус нацизма11. На тихоокеанском театре войны ситуация была совершенно иной. На самом деле японские вооруженные силы были очень дисциплинированными, но управление ими, по европейским понятиям, находилось в зачаточном состоянии и расстояния, на которых оно осуществлялось, были настолько большими, что коммуникации были ненадежными. При этом, по-видимому, отсутствовала какая бы то ни

10Полномочия Международного военного трибунала принимать во внимание такого рода ссылку на смягчающие обстоятельства оговаривались ст. 8 его устава. Я слегка изменил формулировку отрывка, процитированного в: History of the UN War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (1948), 287.

11Гигантское исключение, которое должно быть сделано в отношении советского коммунизма, не влияет на приведенный мной аргумент. То, что делали немецкие вооруженные силы на Восточном фронте, они делали по приказу и в соответствии с утвержденным планом.

301

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

было культурная близость между большинством японских солдат и теми противниками, с которыми они могли столкнуться. Следствием стало то, что военные и «обычные» преступления, совершаемые японскими и корейскими военнослужащими, хотя зачастую и совершались по приказу вышестоящих командиров, могли столь же часто быть спонтанными и самочинными. Таким образом, возникал вопрос: были ли командиры, чьи подчиненные совершали все это, виновны в том, что не обучили их должным образом, а также в том, что не приказали им не совершать зверств?

Эта отдельная часть доктрины ответственности командования впервые приобрела звучание во всей полноте во время процесса в Маниле над генералом Ямаситой, командовавшего войсками, которые в условиях распадающейся системы управления ими – или номинального управления ими, если принять другую точку зрения, — совершали страшные зверства

вотношении населения Филиппин в месяцы, предшествовавшие капитуляции Японии. Не было представлено никаких доказательств, что Ямасита приказывал совершать эти деяния, и он утверждал на суде, что если бы он знал о них, то остановил бы своих людей и наказал бы виновников. Однако суд счел, что он должен был знать обо всем этом и что он виновен в том, что не смог принять меры, чтобы остановить своих подчиненных. Сомнения в отношении законности суда (американского военного суда, учрежденного генералом Макартуром) и справедливости судебного процесса были достаточно весомыми, чтобы были поданы апелляции в верховные суды Филиппин и США, но сам принцип играл настолько важную роль в обвинительном акте Международного военного трибунала в Токио, что почти немедленно приобрел такую же значимость, как и принцип ответственности за исполнение приказа вышестоящего начальника. Один из тех нескольких судей, которые в конечном итоге стали признанными авторитетами

вмеждународном праве, отмечал, что девятнадцать человек из числа обвиняемых были преданы суду по причине того, что,

«будучи в силу выполняемых ими функций ответственными за соблюдение [законов и обычаев войны, они] намеренно и легкомысленно пренебрегли налагаемой на них законом обязанностью предпринять соответствующие шаги, чтобы обеспе-

302

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

чить соблюдение вышеупомянутых законов и предупредить их нарушение, и таким образом нарушили законы войны»12.

Заложники, коллективное наказание и репрессалии

Эти три пункта должны рассматриваться вместе, потому, что первые два, несмотря на безусловный запрет коллективных наказаний ст. 50 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны, были до определенной степени общепринятым запасным инструментом всех армий, оккупирующих вражескую территорию, а третий, часто используемый в качестве оправдания для первых двух, представлял собой внешне законный способ их осуществить13. Напомню, что репрессалии (ответные действия) — это важнейший термин юридической техники, означающий, что действие, само по себе являющееся незаконным, тем не менее допустимо в разумных пределах и с соблюдением должных мер предосторожности в качестве ответа на незаконные действия, уже совершенные противником, и как средство сдерживания, предупреждающее их повторение.

12Bert V. Röling, ‘Criminal Responsibility for Violations of the Laws of War’, in Revue belge de droit international, 12 (1976), 8—26, at

15.Полагая необходимым подтвердить принцип ответственности командования, он признавал, что установление вины за бездействие может оказаться более трудным делом, чем установление вины за действие, и выразил мнение, что если бы Ямаситу судили за совершенные им правонарушения не в Маниле, сразу после их совершения, а в Токио, по прошествии значительного времени после них, он вполне мог быть оправдан, как был оправдан, вероятно, более виновный адмирал Тойода. Хороший анализ дела Ямаситы представлен в сжатой форме в работе: Philip R. Piccigallo, The Japanese on Trial (Austin, Tex., and London, 1979), ch. 4.

13Статья гласит: «Никакое общее взыскание, денежное или иное, не может быть налагаемо на все население за те деяния единичных лиц, в коих не может быть усмотрено солидарной ответственности населения». Заложенные в нее двусмысленности продемонстрированы в комментарии, данном в работе: Schwarzenberger, pp. 237–238.

303

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

Здесь нет необходимости останавливаться на террористическом и истребительном применении этих практик во время Второй мировой войны германскими вооруженными силами и их союзниками, таких как позорные злодеяния, известные под именами Лидице*, Орадур**, Калаврита*** и другие, еще более ужасные, с русскими названиями; или на таких эксцессах, как убийство всех родственников мужского пола лиц, совершивших убийства, и диверсии14. Подобным зверствам не существует никаких мыслимых законных оправданий. Но что касается взятия заложников с целью обеспечить покорность жителей оккупированных населенных пунктов и для наложения в разумных пределах коллективных наказаний на те поселения, которые явно оказывают поддержку деятельности движения сопротивления, то в этом случае всегда наготове имеется объяснение, состоящее в том, что отдельные лица и поселения, находящиеся под военной оккупацией, не должны чрезмерно поддаваться своей склонности к сопротивлению. Это не проговаривается в явном виде ни в одном из имеющих отношение к данному вопросу документов — в скрытом виде это присутствует в различении комбатантов и некомбатантов — но национальные руководства по военному праву (по крайней мере в тех странах, армии которых в принципе

*Шахтерский поселок в Чехии, полностью стертый с лица земли войсками СС 10 июня 1942 г. Мужское население поселка было полностью истреблено, а женщины отправлены в концлагерь. Предлогом для расправы стало убийство протектора Богемии и Моравии Рейнхарда Гейдриха в Праге — жители поселка были обвинены в укрывательстве совершивших его партизан. — Ред.

**Поселок во Франции, полностью уничтоженный войсками СС 10 июля 1944 г. Мужчины были расстреляны и сожжены заживо, женщины и дети были заперты в церкви и тоже сожжены. Спаслись лишь несколько человек. Поводом для расправы стало сообщение о том, что бойцы Сопротивления удерживают в поселке похищенного офицера СС. — Ред.

***Небольшой городок в горной Греции. 13 декабря 1943 г. немецкие войска расстреляли почти все мужское население городка старше 12 лет и сожгли здания. Поводом послужили обвинения в адрес партизан, которые якобы казнили немецких солдат, за-

хваченных в плен. — Ред.

14Приговор Нюрнбергского трибунала; см. источник, указанный выше в прим. 9, p. 49. [Русский текст приговора: Без срока давности. М.: Мысль, 2006. С. 151–152.]

304

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

могут осуществлять оккупацию чего бы то ни было) говорят об этом так, как будто это относится просто-напросто к соображениям здравого смысла. Например, в современном британском руководстве по военному праву говорится: «Долг населения — вести себя миролюбиво, заниматься, по мере возможности, своими обычными делами, не участвовать в военных действиях, воздерживаться от любых действий, причиняющих ущерб войскам оккупирующей стороны или наносящих вред их операциям, а также повиноваться должностным лицам оккупирующей стороны. Любое нарушение этих обязанностей подлежит наказанию со стороны оккупирующей стороны»15.

Американское руководство по военному праву очень похоже на британское, отличаясь только в самом начале, где приводится напоминание об «ограничениях, налагаемых международным правом», которые, несомненно, принимаются в Великобритании как само собой разумеющиеся16. В ЖК4 1949 г. очень четко определено, каковы эти ограничения, или во всяком случае какими они должны быть. Могут ли они существовать на самом деле в оккупационной практике — спорный вопрос, и мы к нему еще вернемся. (Вопрос о том, какие ограничения должны в порядке взаимности быть наложены оккупированным населением на его собственное поведение, полностью игнорировался.) Но в Гаагских правилах совершенно точно не были прописаны никакие ограничения — даже смысл и сфера действия ст. 50 могли быть предметом спора — а поведение самих оккупирующих властей было ограничено лишь предпочитаемым ими самими толкованием обычного права, национальной военной культурой и идеологическими установками.

Таким образом, вопрос о сопротивлении населения оккупированных территорий и борьбе оккупантов с ним оставался юридически спорным, каковым и был с конца XIX в. Германская военно-правовая доктрина была, вероятно, более нетерпима к любым формам сопротивления, чем большинство других, но ни одна армия, обладающая опытом военной оккупации или планирующая оккупировать вражескую территорию,

15The Law of War on Land, being Part 3 of the Manual of Military Law (London, HMSO, 1958), sec. 552.

16The Law of War of Land Warfare, Field Manual FM27-10 (Dept. of the Army, 1956), para. 491.

305

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

не могла выдержать более чем весьма ограниченные масштабы сопротивления. Законное вооруженное сопротивление было до определенной степени разрешено Гаагскими правилами: ст. 1 узаконивала хорошо организованные и профессионально осуществляемые партизанские действия, каковыми нередко и были действия советских, польских, греческих, итальянских, югославских и французских партизан в период с 1941 по 1945 г. Ст. 2, исходящая из моральной невозможности предписать народу, подвергшемуся нападению, отказаться от всяких действий в свою защиту, узаконивала спонтанное, неорганизованное сопротивление при условии открытого ношения оружия и соблюдения законов и обычаев войны. Таков был предел, до которого представители крупнейших военных держав на Гаагских конференциях были готовы дойти на бумаге, и он заметно превосходил то, что они считали приемлемым для себя на практике. С сопротивлением любого рода трудно примириться, поэтому из пыльных сундуков был извлечен экстраординарный термин «военная измена» (имеющий старогерманское происхождение: Kriegsverath, совр. Kriegsferrat) для запугивания тех, кто был склонен к сопротивлению, пусть даже ненасильственными методами, против квазисуверенных полномочий, неявно, хотя и противозаконно, присвоенных оккупирующей стороной. Взятие и убийство заложников, наложение коллективных наказаний и т.д. регулярно использовались для обеспечения прав оккупанта, и даже те, кто не мог заставить себя называть сопротивление столь нелепым термином, как «военная измена», тем не менее могли согласиться, что сопротивление, если оно не хочет, чтобы его считали просто преступностью, должно осуществляться в соответствии с определенными правилами. Танго танцуют двое. Определение того, каким образом жители завоеванной и оккупированной территории должны вести себя по отношению к военным оккупантам, так же важно, как и определение того, каким образом военные оккупанты должны вести себя по отношению к населению завоеванной и оккупируемой ими территории. Если оккупант в целом ведет себя достойно, народное вооруженное сопротивление по отношению к нему может не быть законным, т.е., пользуясь термином, получившим распространение благодаря Ричарду Р. Бакстеру в начале 50-х годов, оно будет обладать статусом всего лишь «непривилегированной воюющей стороны» — нарушением правил, установлен-

306

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

ных оккупирующей стороной, и ее приказов, но, разумеется, не нарушением норм международного права17.

Такова была попытка Гаагской конвенции о законах и обычаях решить проблему квадратуры круга. Но что если оккупант не вел себя достойно? Что если он вел себя до крайности недостойно, как немцы и их союзники часто вели себя во время последней войны? Нарушало ли подобное поведение, так сказать, контракт, связывающий другую сторону? Если оккупант исполняет намного меньше, чем от него требует закон, имеет ли право оккупируемый сделать больше, чем закон ему позволяет? Утверждение звучало разумно. На некоторых из судебных процессов приводились соответствующие доводы. Иногда они принимались, иногда нет18. На этот деликатный и чреватый трагедиями вопрос, по поводу которого Гаагские правила не дают никаких указаний, Нюрнберг, по вполне понятным причинам, не дал четкого ответа. Все, чего удалось достичь, — это ряд судебных решений, в которых прояснялось значение соответствующих разделов этих правил.

Суждения, содержащиеся в приговорах Международного военного трибунала и других судебных процессов в Нюрнберге, не запрещали полностью и однозначно применение коллективных наказаний на оккупированных территориях; не запрещали они взятие и даже in extremis* пропорциональную казнь заложников оккупационными армиями; не исключали возможности, что коллективное наказание, взятие заложников и прочие жестокости по отношению к населению оккупированной территории могут на самом деле быть оправданными в качестве репрессалий. Но, с негодованием отвергая ту легкость, с которой границы юридически допустимого растягивались, чтобы включить в них действия чисто террористические и/или направленные на поголовное истребление, и получали обоснование в чересчур вольном толковании военной необходимости, суды настаивали, что такие меры могут применять-

17Ни одна из публикаций того времени не раскрывает проблем в этой области МГП лучше, чем статьи Бакстера: Richard R. Baxter. ‘The Duty of Obedience to the Belligerent Occupant’ in BYIL 28 (1950), 235—266; ‘So-called “Unprivileged Belligerency”: Spies, Guerillas and Saboteurs’ in BYIL 28 (1951), 324—345.

18Краткоеописаниепроисходившегосм.в:FritsKalshoven,Belligerent Reprisals (Leiden, 1971), 328—330.

* В чрезвычайной ситуации (лат.). — Ред.

307

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

ся только тогда, когда они адекватны, избирательны, пропорциональны и в любом случае являются последним средством19. Так, взятие заложников и коллективное наказание могли быть законными в качестве репрессалий, если было доказано, что жертвы этих действий связаны с организацией, ответственной за какую-нибудь незаконную акцию против оккупанта (такая организация могла быть любой — от партизанской группы до правительства в изгнании). Независимо от того, оправданны они как репрессалии или нет, эти меры должны быть в каком-то разумном смысле пропорциональными по отношению к серьезности совершенных деяний, за которые они призваны покарать. Что касается довода последнего средства, то «процесс о заложниках» предложил список мер, которые должны быть предприняты, «чтобы установить мир и спокойствие, прежде чем станет допустимым прибегнуть к расстрелу заложников. К ним относятся: 1) регистрация жителей; 2) выдача пропусков или удостоверений личности; 3) введение запрета на проход в определенные зоны; 4) ограничение передвижения; 5) введение комендантского часа; 6) запрет собраний; 7) задержание подозрительных лиц; 8) ограничения на обмен информацией; 9) введение ограничений на снабжение продуктами питания; 10) эвакуация населения из беспокойных районов; 11) введение денежных контрибуций; 12) принудительные работы по ликвидации ущерба от диверсий; 13) разрушение объектов, находящихся в непосредственной близости к месту совершения преступления, или любые другие меры, не запрещенные международным правом, которые с высокой долей вероятности будут способствовать достижению желаемого результата20.

Война на море

На послевоенных судебных процессах этому разделу права войны было уделено мало внимания. Такому игнорированию

19Командиры, чтящие законность, часто были вынуждены напоминать подчиненным, что «необходимость» означает гораздо больше, чем простое удобство.

20Приводится вместе с ценными комментариями в: Kalshoven, Belligerent Reprisals (Leiden, 1971), 226.

308

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

приписывались низменные мотивы, поскольку, в частности, два государства-победителя были вовлечены в широкомасштабную войну на море и в наиболее важных аспектах вели ее теми же методами, что и побежденные. Во время Нюрнбергского процесса это было настолько общепризнанным, что сторона обвинения не слишком настаивала на тех пунктах обвинения против адмиралов Редера и Дёница, которые в равной степени можно было адресовать их британским и американским коллегам. Я вообще не могу понять, почему в обвинительном акте присутствовали эти пункты. Возможно, потому, что вплоть до самой последней стадии процесса не существовало достаточного контакта между юристами и представителями военно-морских сил, чтобы была возможность предупредить обвинителей о том, что на дверце, которую они вознамерились открыть, должна была быть надпись «Опасно! Открывать с осторожностью!» Гипотеза эта тем более правдоподобна, что обвинение успешно избежало попадания в ту же самую ловушку в случае войны в воздухе21. Но не менее правдоподобным было бы предположить, что обвинения, чреватые эффектом бумеранга, были выдвинуты в одном случае и не выдвинуты в другом из-за того, что состояние и статус большей части разделов международного права, касающихся морской войны, были неопределенными. Причина этого состояла вовсе не в том, что для регулирования морской войны не существовало столь же разработанного договорного или обычного права, как в случае сухопутной войны, а в том, что это право сильно пострадало в ходе войны 1914—1918 гг.,

21Телфорд Тейлор в своей замечательной книге, которая попалась мне в руки, когда этот материал уже должен был отправиться

впечать, рассказывает, как русский обвинитель Руденко, незадолго до того как открылся судебный процесс, предложил британцам «добавить обвинение, основывающееся на факте немецких бомбардировок Англии... Элвин Джонс утверждал, что „было выдвинуто соображение в пользу того, чтобы включить обвинение

вприменении оружейных систем «Фау-1» и «Фау-2», но оно было сочтено неуместным“, поскольку такое обвинение порождало спор, который выходил бы за рамки судебного процесса». Тейлор комментирует: «Достаточно было просто взглянуть из окна на полностью разрушенный бомбами Берлин, чтобы догадаться, что это за „спор“». Telford Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials (New York and London, 1993), 126.

309

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

а его восстановление в межвоенный период было лишь частичным и весьма слабым. Остро нуждаясь в детальной ревизии (не в последнюю очередь потому, что, как и в случае войны

ввоздухе, его положения устарели из-за развития науки и техники), оно ее не получило. Между прочим, то же самое можно сказать об этой отрасли права и сегодня. Нюрнберг ничего не решил; и с тех пор ничего важного и так не произошло.

Как и в случае преступных деяний во время войны на суше, занимавших гораздо больше внимания, послевоенные процессы над военнослужащими военно-морских сил должны были частично заниматься преступлениями, для совершения которых невозможно было найти никаких мыслимых оправданий, кроме как «приказы вышестоящего начальника» и чрезвычайно широко понимаемая «военная необходимость». Это, например, случаи, когда команду тонущих вражеских судов оставляли за бортом, или, что еще хуже, намеренно сбрасывали в воду вдали от суши без явной военной необходимости, или

вподобных же обстоятельствах расстреливали в воде оставшихся в живых моряков тонущего корабля. Подобные примеры варварства волновали широкую общественность и специалистов по культурной антропологии, но не профессиональных юристов, которые считали, что здесь не о чем спорить22.

Зато было о чем спорить в связи с применением подводных лодок немецким, британским и американским военноморским флотом, когда они стремились перерезать морские линии снабжения своего противника. Морские державы всегда проявляли весьма большой интерес к таким действиям во время войны, и, как уже отмечалось, их право на это давно было подтверждено международным правом. Фактически

22Поскольку только немецкие подводные лодки фигурировали в суде по обвинению в жестокостях такого рода, необходимо указать, что подводные лодки других стран были вполне способны на то же самое и даже худшее. См., напр., с. 140 статьи Фенрика, процитированной в прим. 24 ниже. Между прочим, тон писем военнослужащих и их родственников, в которых отвергаются предположения о подобном поведении с британской стороны, объясняет, почему правительства так несклонны были расследовать возможные военные преступления, совершенные с их стороны; см. статью «The Torbay’s Bloody Night» in Daily Telegraph, 26 Jan. 1989, и переписку, приведенную в: Sunday Telegraph, 19 Feb. 1989.

310