Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 7. Гуманитарная практика и законы войны

по крайней мере, любой ценой избежать поражения — трезвая оценка целей войны (в предположении, что таковые вообще первоначально имели место) неизбежно утрачивает всякую привлекательность, и довоенные принципы ведения войны вынуждены склоняться перед этой необходимостью. Нет нужды приводить примеры того, что и так хорошо известно. Только три из международных вооруженных конфликтов, имевших место после 1945 г. (один из них называется «войной» лишь из вежливости), приходят на ум в качестве примеров таких войн, которые не несут на себе в той или иной степени следов этого давления. Это уникальная по своим обстоятельствам и степени ограниченности война 1982 г. между Великобританией и Аргентиной, предпринятая с санкции ООН акция по изгнанию Ирака из Кувейта в начале 1991 г. и бескровная «рыбная война» между Исландией и Великобританией (и, в меньшей степени, Западной Германией), продолжавшаяся с перерывами с 1972 по 1976 г.

Стоит обратить внимание еще на один аспект взаимоотношений между двумя разделами права, прежде чем мы вернемся к средствам и методам, при помощи которых jus соблюдается (или не соблюдается) in bello. Это на деле двусторонний аспект, поскольку встроен в другие, более материальные отношения — между тем, как государство (или другая воюющая сторона) готовится к войне, и тем, как она ведется на практике. Время и технологии увели военное планирование и ведение войн очень далеко от простоты той эпохи, когда на войне самыми решающими факторами были погода и время года, когда оружие большинства воинов находилось под рукой и когда воины, по крайней мере на суше, обычно могли видеть, что именно они делают друг с другом. В наше, гораздо более сложное время то, как ведется война, определяется, по крайней мере в том, что касается ее материальной стороны, ранее принятыми решениями и наличием техники, приобретенной за месяцы, а чаще за годы до самих событий. Но каким именно образом они будут разворачиваться и какие войны придется вести на самом деле, довольно трудно предсказать заранее! Государства часто оказываются вовлеченными в войны, которых они не ожидали и не планировали. А войны, которые планировались, могут так и не начаться. Что действительно происходит, так это использование — возможно, вынужденное использование, скажут их апологеты, — мето-

381

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

дов и средств, которые едва ли уместны в конкретных обстоятельствах и которые почти наверняка не предусматривались довоенным планом, если таковой вообще существовал.

США создали гигантские бомбардировщики В-52 для того, чтобы иметь возможность бомбить Советский Союз, но на самом деле использовали их в припадке раздражения против Северного Вьетнама, Восточной Камбоджи, а также (в рамках санкционированной ООН кампании) в начале 1991 г. против иракских войск, вторгшихся в Кувейт. Учитывая, что положительный эффект, достигнутый таким образом во Вьетнаме и Камбодже, очень часто оспаривается, можно задаться вопросом, по какой именно причине использовались эти бомбардировщики — потому ли, что они имелись в наличии

иизвестие о их применении могло поднять настроение и боевой дух войск, или же потому, что они были идеальным средством осуществить либо то, что разрешает jus in bello, либо то, что предпочтительно с позиции jus ad bellum (если оно вообще сколько-нибудь систематически принималось во внимание). Аналогичные вопросы обсуждались на протяжении полувека в многочисленных дискуссиях, вызванных широкомасштабными бомбардировками во время Второй мировой войны и последовавшей вскоре после нее войны в Корее. И действительно, в природе воздушных бомбардировок, похоже, есть нечто такое, что точно ставит их в самый центр обсуждаемой проблемы, — нечто, причиной чему служат одновременно дорогостоящая и впечатляющая техника, которая так

ипросится в бой; элитный личный состав, которому не терпится применить эту технику; чрезвычайная разрушительная мощь этого оружия, которое на протяжении почти всей истории его использования было невозможно применять абсолютно прицельно; исключительные сопутствующие эффекты в виде захватывающего зрелища, звукового сопровождения, преувеличенных ожиданий и видимых эффектов, одинаково впечатляющих как для самих военных, так и для мирных граждан; и, помимо всего перечисленного, еще и особые взаимоотношения с законами войны, окончательно не сформировавшиеся и эластичные, о которых мы уже говорили. Никакая другая сфера военной практики не знает столь крайних примеров того, насколько сильно могут искажать элементы jus in bello неуправляемые, бездумные или беспринципные коман-

382

Глава 7. Гуманитарная практика и законы войны

диры, чтобы оправдать сильнейшие отступления от того, что даже потенциально могло бы рекомендовать jus ad bellum.

Право в этих прискорбных взаимоотношениях играет скорее роль прикрытия, чем причины. Те причины, по которым военные операции иногда выходят за пределы рациональной связи с законными целями войны, кроются в самой природе войны и сражения. Это то, чем критически мыслящие военные историки зарабатывают себе на кусок хлеба. Например, Джон Киган в своем предисловии к книге «Маска командования» упоминает о современном явлении, свойственном «миру после Клаузевица», когда «офицеры-слушатели» европейских и американских военных академий штудируют учебники, которые «учат таким формам ведения войны, которые совершенно исключают политический или дипломатический расчет»14. Рецензент книги Эндрю Ламберта «Крымская война» замечает, что, «когда многочисленные армии вовлечены в длительные бои… само сражение становится целью; вовлеченные ресурсы и поставленный на карту престиж могут достигать уровня, совершенно не соответствующего стратегической значимости конкретного театра войны»15. Специалист по истории военного права может только добавить, что как бы ни было трудно праву воспрепятствовать развитию подобных процессов, если они уже запущены, эти трудности возрастают пропорционально степени, в которой правовые и этические соображения оказываются исключены из обсуждения целей, ради которых ведется война. Когда главнокомандующий воюющей стороны настаивает на том, что его единственной целью является победа, риску подвергается не только «другая сторона».

Дух гуманитарности и буква закона

Современное право войны в некоторых отношениях стало очень сложным. Но его самые сердцевинные элементы остались теми же, что и всегда: ограничить жестокости и ущерб, причиняемые в ходе вооруженного конфликта конкретным противникам, и защитить «невинные» жертвы, причем

14John Keegan, The Mask of Command, Penguin Books, 1988, p. 7.

15‘J. U.’ in Times Literary Supplement of 11 Oct. 1991, p. 32.

383

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

добиться этого путем проведения границы между теми формами воздействия, которые разрешены, и теми, которые не разрешены, а также между видами оружия, которые можно применять, и теми, которые применять нельзя. Оговорку «конкретным противникам» следует отметить особо. Эти ключевые ограничения и запреты, которые проще всего не заметить, поскольку в основном они являются неписаными и негласными, по-видимому, всегда менялись в зависимости от противника и ожидаемых последствий конфликта с ним. Основные правила внутреннего вооруженного конфликта могут отличаться от правил внешнего, правила конфликтов, имеющих место внутри одной культуры, религии или класса, — от правил конфликтов с противниками, находящимися вне их пределов; военные хитрости и вероломные приемы, допустимые (и даже приветствуемые) против иностранцев, могут восприниматься с осуждением в случае их применения против соотечественников и т.д.

В своем современном воплощении эта древняя, расплывчатая и бесконечно гибкая идея права в войне приобрела странный вид. Хотя она стала довольно сложной в своих наивысших проявлениях и вступила в благотворный союз с отраслью права, занимающейся правами человека, о чем уже упоминалось выше, в то же время она, наоборот, в целом чрезвычайно упростилась в двух важных аспектах. Она приобрела универсальный характер, т.е. перестала зависеть от региональных, национальных и других «вертикальных» различий и подверглась «горизонтальной» стандартизации. Эту стандартизацию можно наблюдать на трех уровнях применения права. На самом верхнем уровне, образно говоря, на вершине, находится хорошо известный и авторитетный корпус права, разработанный для применения в вооруженных конфликтах между государствами, — это тот уровень, к которому право в сфере прав человека имеет мало отношения. Уровнем ниже, можно сказать, на склонах вокруг вершины, находится менее значительный, но все же хорошо различимый корпус права (частично включающий и права человека), разработанный для применения к самым серьезным разновидностям насильственных конфликтов внутри государств. А еще уровнем ниже, в долинах, по большей части темных и лежащих в тумане, находится обширный, но разрозненный и вызывающий многочисленные споры корпус права (бóльшая часть которого относится

384

Глава 7. Гуманитарная практика и законы войны

к сфере прав человека), который по идее должен применяться ко всем остальным внутренним конфликтам, предположительно менее серьезного характера.

Вопрос о том, помогла или помешала такая стратификация соблюдению гуманитарного права, по-видимому, остается открытым. Может оказаться так, что юридический выигрыш (который, как склонны полагать юристы, имел место) повлек за собой потери в гуманитарной сфере. Но человеческое сообщество должно наилучшим образом использовать то, что ему досталось. Все эти тенденции имели место, и от этого никуда не деться. Они объяснимы исторически как составной элемент постоянно эволюционирующего международного общества государств. И они представляют собой систему, в рамках которой должно осуществляться любое серьезное изложение права и обсуждаться его реальное воплощение. Но таким образом образуется разрыв между сферами, на которых хотели бы сосредоточить свое внимание обладатели правового мышления, и сферами, которые волнуют тех, для кого характерно гуманитарное мышление. Для первых, во главе с профессиональными экспертами-правоведами, самой перспективной и благодатной областью является та, где право выглядит наиболее развитым и проработанным: это вершина, сфера действия конвенций, протоколов и их участников — Высоких Договаривающихся Сторон. И соответственно именно эта сфера является предметом большинства работ по МГП. Грязная работа, которая делается на склонах и в долинах, меньше попадает в поле зрения юристов и реже фигурирует в книгах, которые они пишут. С одной стороны, объем МГП, который, строго говоря, может там применяться, довольно ограничен и носит спорный характер; с другой стороны, оно на этих уровнях сосуществует с правами человека, обширной областью права как по своему содержанию, так и по предполагаемому применению, но которая, по сравнению с МГП, является неопытным новичком в гуманитарной сфере, еще не доказавшим своей практической ценности.

Но если обратиться к области практической гуманитарной деятельности, то здесь все выглядит иначе — подобно тому как смена светофильтра на объективе делает изображение одной и той же местности более теплым или более холодным. «Официальные» разграничения между «международными» и «немеждународными» сферами применения права, такие

385

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

жесткие и важные на бумаге, на практике выглядят неполными и «дырявыми». Доводы в отношении того, относится ли та или иная война к одному типу или к другому, а может быть, и к обоим сразу, по-видимому, относительно маловажны, так же как и то, следует ли квалифицировать конкретный вооруженный конфликт немеждународного характера в качестве такового с юридической точки зрения. Как показывают многочисленные примеры, приводимые в данной работе, соблюдение гуманитарных норм вполне может иметь место там, где этого никак не ожидают юристы-эксперты, и с равной долей вероятности отсутствовать там, где такие ожидания присутствуют. «На склонах» среднего уровня права воюющие стороны могут согласиться с положениями, позаимствованными с верхнего уровня, как призывает их сделать общая статья 3 конвенций 1949 г., своего рода устав среднего уровня права: «Находящиеся в конфликте стороны будут стараться путем специальных соглашений ввести в действие все или часть положений настоящей Конвенции». Но и на самом нижнем уровне ничто не мешает сторонам, даже в том случае, если их конфликт не подпадает под «статус ст. 3», сделать то же самое, если они искренне желают этого и если у них найдется приемлемый для всех нейтральный посредник, готовый оказать им помощь. В любом случае воюющим сторонам не надо штудировать учебники по МГП для того, чтобы проявить гуманитарные мотивы. МККК, который является наиболее вероятным кандидатом на роль нейтрального посредника, обладает большим опытом достижения договоренностей, позволяющих удовлетворить такие гуманитарные импульсы, где бы и когда бы они ни возникали. Скромное «право инициативы», которое наделяет Красный Крест компетенцией предлагать свои услуги в любых тяжелых обстоятельствах, не больше и не меньше способствует его полезности «на склонах» и «в долинах», чем в тех случаях, когда Женевские конвенции торжественно уполномочивают его быть посредником «на вершине». История замечательной деятельности МККК говорит о том, что он способен выполнять свою миссию в конфликтах всех уровней, от официального/открытого до иррегулярного/анархического, но ни на одном уровне, даже на самом верхнем, он не может быть уверенным в искреннем и теплом приеме.

386

Глава 7. Гуманитарная практика и законы войны

Поскольку соблюдение гуманитарных норм может иметь место в конфликтах любого уровня из числа тех, по которым эксперты по МГП классифицируют все конфликты, а также ввиду того, что соблюдение их на более низких уровнях часто происходит по причине явной имитации того, что происходит на самом высоком, последующее обсуждение «средств и методов» не принимает во внимание эту классификацию и исходит из того, что они применимы во всех случаях. Мой метод

вданном случае заключается в том, чтобы просто разобрать во всех существенных деталях логические следствия некоторых «неофициальных» кратких версий основ МГП, выработанных недавно с целью поощрять и облегчать усвоение обычаев, методов и средств, характерных для более высоких уровней, в конфликтах более низких уровней. Среди этих версий наиболее амбициозным и тщательно разработанным является проект «Декларации минимальных гуманитарных стандартов» (‘Declaration of Minimun Humanitarian Standards’), опубликованный в майско-июньском номере Международного журнала Красного Креста (IRRC) за 1991 г. и в 85-м выпуске Американского журнала международного права (AmJIL 85 (1991)). Сторонники этого проекта считают, что его распространение под эгидой ООН было бы наилучшим способом довести его смысл до общественного сознания16. Самой краткой является первая из серии подобных разработок, «Основополагающие нормы международного гуманитарного права, применимые в вооруженных конфликтах» (‘Fundamental Rules of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts’), которая была подготовлена Красным Крестом

в1978 г. и заняла всего одну страницу в сборнике документов под редакцией Робертса и Гюльфа (Roberts and Guelff). Ее замысел, очевидно, состоял в том, что она сможет принести максимально возможную пользу, на которую только способно такое явно «неофициальное» краткое руководство.

Тот факт, что презентация этой работы, столь превосходной в ее миниатюрном жанре, сопровождалась настойчи-

16Такая точка зрения разделяется не всеми. Опытный канадский эксперт Л. К. Грин [L. C. Green] считает, что оно, «возможно, будет пользоваться даже меньшим уважением, чем Всеобщая декларация прав человека». См. Columbia Journal of Transnational Law 28 (1991), 852.

387

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

вым подчеркиванием ее «неформального и неофициального характера», свидетельствует о неблагоприятных сторонах, вытекающих из особого положения МГП высшего уровня, и о том искаженном впечатлении, которое она производит17. Если некоторые правовые утверждения являются официальными и формальными, насколько серьезно следует воспринимать утверждения неформальные и неофициальные? Формулирование ответа на этот вопрос подразумевает ценностное суждение, но в 90-х годах XX в. он, вероятно, будет более сочувственным и менее догматичным, чем был бы восемьдесят или даже пятьдесят лет назад. Ныне больше не считается почти всеми само собой разумеющимся, что имеет значение только то международное право, которое было формализовано государствами, связавшими себя заключенными договорами и судебными решениями. Следует добавить, что оговорка «почти всеми» необходима, потому, что память о прежних универсалистских источниках международного права никогда окончательно не исчезала. Вдумчивый человек может почувствовать ее присутствие в праве войны. Самым известным случаем, когда она проявилась, выйдя из тени, стала преамбула к IV Гаагской конвенции 1907 г. Это так называемая Декларация Мартенса с ее ссылкой на «принципы права народов, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся между цивилизованными народами, из законов человечности и требований общественной совести».

Прежде всего следует сказать, что Декларация Мартенса едва ли значила больше, чем щебетание ласточки о том, что лето еще не настало. Во второй половине ее столетнего существования ей стало придаваться гораздо большее значение, чем в первой. Она не привлекала заметного внимания до тех пор, пока общественная совесть победивших цивилизованных народов, устроивших послевоенные процессы над заведомо нецивилизованными противниками на возможно более твердых основаниях, не нашла идею «законов человечности» особо привлекательной и полезной. В частности, она добавила убедительности решению Нюрнбергских трибуналов о том, что IV Гаагская конвенция должна рассматриваться как обычное международное право, а также начинавшей в то время набирать силу тенденции таким же образом рассматривать

17 Roberts and Guelff, p. 469.

388

Глава 7. Гуманитарная практика и законы войны

и общие части Женевских конвенций18. Шедший параллельно и одновременно с этим процесс кристаллизации международного права в сфере прав человека внес свой вклад в складывавшееся убеждение, с тех пор постоянно присутствующее

влитературе по МГП, что Декларация Мартенса была необычайно ранним провозглашением идеи, время которой пришло только теперь.

По мере все большего возрастания значения элементов обычая в МГП и их аналогов в сфере прав человека стал проявляться новый интерес к потенциально поддерживающему их содержанию еще более фундаментального уровня права, по-разному определяемого теми, кто больше других занимается его выяснением, как «императивные нормы общего международного права» (или иначе jus cogens) и как «фундаментальные (или базовые) права человека», из которых, в свою очередь, вытекают обнадеживающие отсылки к «первичным [требованиям или] принципам гуманности, которые предъявляют еще большие требования в условиях мирного времени, чем военного»19. Все это является той благодатной средой, в которой «неформальные и неофициальные» формулировки МГП могут привлечь серьезное внимание и получить более активную поддержку, чем та, на которую рассчитывают их осторожные и почти с неизбежностью обладающие «официальным» статусом авторы. Допуская, что понятие «общественная совесть» имеет некоторое отношение к реальности, безусловно можно исходить из того, что ей свойственна вера

вто, что «ядро гуманитарного права должно оставаться одним

18То же самое относится и к решению Международного суда 1986 г. по делу Nicaragua. Максимум того, что можно извлечь из этого решения, излагает Розмари Аби-Сааб [Rosemary AbiSaab] в своей статье ‘The “Geneva Principles” of International Law according to the ICJ’, in IRRC 259 (1987), 367—375. Мерон [Meron] в AmJIL 81 (1987), 348—370, достаточно убедительно доказывает, что Международный суд в своем решении пошел дальше, чем позволяли собранные доказательства. Между прочим, прощальная речь Калсховена в Лейдене 3 февраля1989 г. свидетельствует, что и он разделяет это мнение.

19Чтобы получить представление об этой аргументации в целом, см. работы Теодора Мерона за последние десять лет; особенно релевантной для данной темы является его статья ‘On a hierarchy of international human rights’, AmJIL 80 (1986) 1—23.

389

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

итем же применительно ко всем типам широкомасштабного

иполитически мотивированного насилия»20.

Группы, вовлеченные в вооруженные конфликты внутри государств, иногда пытаются соблюдать гуманитарные нормы и еще чаще критикуют своих противников за их нарушение. Государственные деятели, комментирующие в своих выступлениях внутренние беспорядки в других государствах, не стесняясь в выражениях, критикуют и правительства,

иповстанцев за применение варварских (читай – «незаконных») методов и средств. Общественной совести было нанесено оскорбление, когда самолеты никарагуанского диктатора сбрасывали бомбы на жилые кварталы Матагальпы в 1979 г.

икогда югославские/сербские вооруженные силы обстреливали из тяжелой артиллерии жилые районы Дубровника в 1991 г. Применение иракским тираном боевых отравляющих веществ в 1988 г. против собственных подданных, не согласных с его политикой, вызвало еще больший протест, чем их использование Ираком против вооруженных сил противника во время войны с Ираном. Израиль совершает обмены «военнопленными» (в чрезвычайно неблагоприятной для себя пропорции)

сгосударствами, которые не признают его существования, и с организациями, которые он категорически отказывается признавать. Когда бойцы Временной Ирландской республиканской армии убивают британских гражданских лиц, то иногда в качестве оправдания говорят, что те были убиты по ошибке, «как это часто случается на войне»; когда они закладывают бомбу большой мощности под лечебное отделение для военнослужащих в госпитале Белфаста, причиняя предсказуемый ущерб и его гражданским отделениям, местный политик выражает общее возмущение, называя подобную акцию деянием,

«которое является военным преступлением в любой войне»21. Международное право признает беженцами только тех, кто уже пересек границу государства, но гуманитарные агентства

20Эта цитата позаимствована мною у Ричарда Бакстера, ведущего американского ученого в области права войны. Она приводится Мероном в AmJIL 77 (1983) at 603.

21Из выступления Джона Хьюма, члена антиюнионистской Социал-демократической и лейбористской партии на Радио ВВС 4 в программе «Today» 4 ноября 1991 г. Полный текст напечатан

вгазете Independent, 4 Nov. 1991, p. 3.

390