Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

было вынуждено прибегать командование британской бомбардировочной авиации, признавшее практическую бесполезность прицеливания по военным объектам (главным образом потому, что применять тяжелые бомбардировщики, не навлекая на себя непереносимых потерь, можно было только ночью), сводилось к тому, что военные цели можно поразить, только если, прицеливаясь в некую центральную точку (точки), вы бомбите всю территорию, в пределах которой эти цели расположены.

Оспаривание аргумента, основанного на понятии «сопутствующего ущерба», следовало начинать с утверждения, что при вероятности поражения цели ниже определенного уровня то, что объявляется добросовестной стратегической бомбардировкой, не является таковой. Оспаривание аргумента, исходящего из понятия «площадного бомбометания», основывалось, во-первых, на выяснении того, действительно ли не было другого, более избирательного способа удовлетворительным образом выполнить законные задачи бомбардировки, а во-вторых, на утверждении, что метод, по природе своей столь явно неизбирательный, может найти себе оправдание только в правиле пропорциональности. Если военные объекты достаточно велики и если у атакующего действительно нет другого способа поразить их, крупный ущерб окружающим гражданским объектам может быть оправдан (можно было бы назвать это «сопутствующим ущербом», но такое словоупотребление только запутало бы вопрос).

г) Репрессалии. С этим можно быстро разобраться. Этот аргумент без всяких ограничений использовался Великобританией и Германией во Второй мировой войне, чтобы оправдать отклонения от строгой законности военных действий в воздухе и на море. Аргумент о репрессалиях всегда используется именно таким образом. Один из первых уроков, который должен запомнить студент, изучающий право войны, состоит в том, чтобы настораживаться всякий раз, когда он слышит это слово. В этом специальном термине содержится намного больше лицемерия и двусмысленности, чем в любом другом. Репрессалия [reprisal] — не то же самое, что возмездие [retaliation], хотя бы уже потому, что репрессалии имеют правовое основание в качестве одного из немногих признанных средств принуждения к исполнению правил (т.е. моя репрессалия против нарушения вами закона заставляет вас вернуться к соблюдению закона);

321

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

и это не то же самое, что месть [revenge], представляющая собой гораздо более дикую мотивацию. Поскольку термин «репрессалия» звучит более респектабельно для юридически настроенного уха, чем «возмездие» (и, a fortiori, «месть» или просто бессмысленное насилие), это первое, чем пытается заткнуть брешь юрист-международник, когда принцип соблюдения ограничений начинает терпеть крах. Возможно, в этом что-т.е., а возможно, что и нет — в зависимости от обстоятельств. Во время Второй мировой войны, когда Британия и Германия использовали концепцию репрессалий для оправдания бомбардировок, которые они в любом случае были решительно настроены производить, в этом было мало смысла.

д) Атомная бомба, как это тогда называлось, появилась столь поздно, лишь в самом конце войны (она была впервые применена за восемь дней до того, как Япония объявила о намерении капитулировать), что только в послевоенном post mortem* можно было начать понимать разницу между нею и другими типами боеприпасов в достаточной мере, чтобы учитывать ее, наряду с остальными, в конструктивной юридической дискуссии, которая должна была, разумеется, допускать возможность того, что наступление ядерной эры революционизирует право войны так же, как оно революционизировало саму войну.

Аспекты бомбардировок, коротко перечисленные в предшествующих абзацах, обозначили целый ряд юридических проблем, которые срочно потребовали авторитетного разрешения, как только закончилась война. Ни одна из «военноправовых» проблем (рассматриваемых отдельно от вопроса о «преступлениях против человечности») не имела большего значения для будущего человечества. Однако, как уже отмечалось, Международный военный трибунал и другие судебные процессы в Нюрнберге по совершенно очевидным причинам обошли молчанием вопрос о стратегических бомбардировках. Что бы ни совершили в этом отношении немцы и итальянцы, атлантические союзники зашли еще дальше. Так же как и в случае вопроса о неограниченной подводной войне, поднять вопрос о стратегических бомбардировках означало напроситься на ответную реакцию tu quoque**. В отличие от

* Букв.: после смерти (лат.); здесь: при подведении итогов. — Ред. ** На себя посмотри! (лат.). — Ред.

322

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

подводной войны, этого не произошло, поскольку обвинение никогда не было выдвинуто. Возможность для такого обвинения была предоставлена в заключительных фразах статьи Устава Международного военного трибунала, посвященной военным преступлениям: «бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью». Обвинение как будто обдумывало эту возможность, когда, следуя примеру устоявшейся традиции военного времени, оно выделило особо разрушительные бомбардировки Варшавы, Роттердама и Белграда, произведенные люфтваффе. Не все они были чисто «тактическими», как склонны были представлять их защитники люфтваффе, а первая и третья определенно включали очевидные элементы «террористических». Но на этом пункте обвинение, а потом и приговор застопорились. Лондон, который вполне можно было добавить при желании перейти от предположительно «тактических» к явно стратегическим бомбардировкам, так никогда и не был упомянут, точно так же как и Ковентри, Плимут, Бирмингем и т.д. Единственное упоминание на процессах Любека, Гамбурга, Дармштадта, Дрездена и пр. принадлежало обвиняемым, которые делали это на свой страх и риск (инструкции, выданные судом, запрещали им использовать доводы tu quoque), стремясь показать, что не они одни занимались массовым убийством гражданского населения. В приговоре не появилось ничего, что могло хотя бы немного сдвинуть законодательство в части, имеющей отношение к бомбардировкам с воздуха, с того положения, в котором оно находилось в тот день, когда началась война.

В конечном счете суды над военными преступниками не оказали того воздействия на международное право войны, какого можно было бы ожидать. Отметив en passant существование определенной неясности по поводу того, действительно ли международные военные трибуналы, действуя в соответствии со своими уставами, вырабатывали новое право одновременно с прояснением и применением старого, можно утверждать, что они не слишком сильно продвинулись в развитии какой-либо из отраслей международного права. Отрасль, которая была больше других по сердцу в первую очередь американцам, основным организаторам Нюрнбергского трибунала, и вдобавок русским — преступления против мира, — получила в МВТ менее удовлетворительную трак-

323

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

товку, чем в ООН. Именно Устав ООН обеспечил ей твердую почву. Что касается Парижского договора и других довоенных документов, на которых должны были строиться обвинительные заключения в МВТ, то по их поводу могли вестись бесконечные споры, вдобавок ставящие некоторые государства в неловкое положение. В отношении Устава ООН ничего подобного быть не могло. Разделы Нюрнбергского и Токийского обвинительных заключений, направленные на то, чтобы возложить на немецких и японских должностных лиц высшего ранга вину за такие преступления, как планирование агрессивной войны, войны в нарушение международных договоров, а также за «общий план или сговор» с этими целями, всегда были наиболее уязвимы для исторической критики, и именно они в первую очередь отвергались теми, кто стремился поддержать международные военные трибуналы в их наиболее оправданных аспектах.

Преступления против человечности, при всей их формальной новизне, были намного меньше уязвимы для деструктивного анализа. Их явное формулирование вместе с четким определением одной группы такого рода преступлений

вКонвенции 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него оказало определенную поддержку параллельному развитию этой отрасли международного права, происходившему силами движения за права человека, первым гигантским шагом которого стало одновременное принятие ВДПЧ Генеральной Ассамблеей ООН. С тех пор, однако, большинство вновь определенных преступлений против человечности были одновременно военными преступлениями или просто обычными преступлениями по любым стандартам, так что нельзя считать, что их добавление означало нечто существенно новое.

Что касается военных преступлений как таковых, то большинство из тех, обвинения по которым рассматривались

вМВТ и тысячах последовавших за ними других процессов, были нарушениями, совершенными в рамках «старого» права,

восновном Гаагских конвенций. Основное новшество Нюрнберга, если это можно назвать новшеством, состояло в том, чтобы постараться прояснить серьезнейшие проблемы ответственности за выполнение приказов вышестоящего начальника и пропорциональности, которые возникали в той или иной форме всякий раз, когда на первый взгляд существова-

324

Entr’acte

Как развитие международного сообщества разошлось с ожиданиями законодателей

Цель части III этой книги заключается в том, чтобы изучить

иоценить ведущиеся примерно с 50-х годов разработки механизмов юридического ограничения военных действий. Как описывалось в части II, к началу этого периода создание таких механизмов было как будто завершено. Но они оказались не слишком действенны. Самое большее, что можно сказать о них, это то, что они в какой-то степени работали, с перерывами

ивыборочно, и, возможно, современный опыт показывает, что, в конечном счете, они соблюдаются в наше время не хуже, чем в прошлом. Что же пошло не так? В разделе, названном Entr’acte*, мы предлагаем некоторые объяснения1. Механизмы, которые были созданы между 1945 и 1950 гг. и на которые возлагались большие надежды, вынуждены были бороться за свое существование в чрезвычайно трудных обстоятельствах,

и(как уже указывалось) они появились на свет, имея целый ряд врожденных дефектов. Но не в этом состоит главная причина их неудач и затруднений. Как и многое другое, рожденное сразу после Второй мировой войны, реконструированные законы войны родились под несчастливой звездой. Их гены были приспособлены к другому миру, нежели тот, в котором им предстояло оказаться.

Эта метафора из области генетики тем более уместна, что эти законы, помимо всех других неприятностей, выпавших на их долю, были в основных своих аспектах регрессивны. Хотя

* Антракт, перерыв (франц.). — Ред.

1 Это эссе предназначено главным образом для читателей, которые не очень хорошо ориентируются в истории войны и мира в период после 1945 г. Те же, кто разбирается в этой теме, могут сразу перейти к части III.

326

Entr’acte

они были выдвинуты в качестве средств, предоставляющих лучшие возможности для ограничения войны, они основывались на допущениях, которые соответствовали той войне, какой она была, а не той, какой она вскоре станет. Эти допущения подразделялись на две разновидности: юридические

иполитические.

Ктому, что уже было сказано о первой разновидности, осталось добавить не так уж много. Юридические допущения,

ив этом нет ничего удивительного, непосредственно вытекали из международного права войны, как оно развивалось

иукреплялось на протяжении предыдущих трехсот лет. Считалось само собой разумеющимся, что этот корпус права может

свысокой степенью вероятности контролировать именно войны между государствами — теми самыми организациями, для которых (как это прежде считалось) и существовало современное международное право и к исключительному ведению которых относилось его создание. К этому основному допущению послевоенная реконструкция добавила две небольшие поправки. На смену старому термину «война» с его ограничительной тенденцией пришел новый термин «вооруженные конфликты», подразумевавший неопределенные границы применимости, и таким образом был открыт путь для применения фундаментальных гуманитарных принципов права к вооруженным конфликтам, происходящим не между государствами, а внутри них. Это новшество вовсе не было регрессивным. Оно было прогрессивным и имело большое значение. Значение общей статьи 3 как изменения и дополнения корпуса международного права было одновременно и большим, и маленьким. Маленьким с точки зрения тех беспокойных душ в движении Международного Красного Креста, которые подталкивали движение в этом направлении уже с 1912 г. Тем не менее она означала явный разрыв с этатистской традицией и, не привлекая слишком большого внимания к этому факту, закрепила возможность признания родства между принципами старого международного права и нового международного права в сфере прав человека. Насколько реализуется этот прогрессивный потенциал, покажет время.

Политические допущения, лежащие в основе послевоенной реконструкции права, были, разумеется, теми же сами оптимистическими допущениями, которые привели к созданию Организации Объединенных Наций и других межгосудар-

327

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

ственных институтов (Всемирного банка, МВФ, Международного суда и пр.), с самого начала связанных с ней в качестве составных частей усовершенствованного мирового порядка, признаваемого более великодушным, более справедливым и, самое главное, больше способствующим миру. Годы 1945— 1946 задним числом воспринимаются как что-то вроде «ока бури» между глобальными катаклизмами, предшествующими этому периоду и породившими его, и теми неприятностями, которые очень скоро пришли ему на смену и которые все еще продолжаются, несмотря на некоторую дезориентирующую смену акцентов. Для такого прочтения истории требуется подавить в себе здоровый скептицизм. Оглядываясь на этот экстраординарный эпизод и исходя из того, что мы знаем сейчас, невозможно не увидеть, что даже тогда значительная часть мира очевидно не была мирной, и многочисленные предзнаменования надвигающихся бед были очевидны для всех, кто обладал способностью к предвидению. Оптимизм, приведший к созданию ООН, наверное, трудно понять, особенно учитывая обычный прагматизм государственных деятелей, политиков и дипломатов, которые играли ведущие роли в этом колоссальном по своему значению мероприятии. Коечто из того, что они говорили, и многое из того, что они потом писали, свидетельствует о том, что они в то время испытывали смешанные чувства по поводу того, что они пытались сделать. Их профессиональная привычка к осторожности и скептицизму никуда не делась. Но представляется столь же очевидным, что даже у этих опытных представителей правящей верхушки своих обществ оставалось в то время достаточно надежды вперемешку с опытом, инициативы вперемешку со смирением и идеализма и энтузиазма вперемешку с «реализмом» и цинизмом, чтобы счесть заслуживающим попытки реализации столь грандиозный план построения лучшего мира2.

2Г. Г. Николас в своей известной книге «ООН как политический институт» весьма дельно высказывается по этому вопросу в последнем абзаце главы, которая посвящена разработке Устава ООН (H. G. Nickolas, The United Nations as a Political Institution, 4th edn., Oxford, 1971, 40). Отмечая разнообразие (и нередко конфликты) интересов и подходов, которые стремились получить

вней свое отражение, он пишет: «В конечном счете Устав отражает даже больше, чем разнообразие человечества, он отражает

328

Entr’acte

«Если надежды бывают простаками, то страхи могут быть лжецами»*. Но, как бы то ни было, с надеждами и страхами могло быть переплетено видение ООН как организации, воплощавшей «мольбу человечества о спасении от себя самого»3, — видение, не терявшее убедительности, несмотря на некоторую фантастичность. В конце концов, уроки можно извлекать и из неудачи прежних планов. От ООН вполне можно было ожидать, что она будет функционировать лучше, чем Лига Наций, которая в некоторых отношениях действовала не так уж плохо. Кроме того, в то время было вполне возможно предположить, и это было не так уж глупо, что исключительно страшный, травмирующий опыт только что закончившейся мировой войны придаст импульс радикальным изменениям в людских привычках, от которых в конечном итоге зависел успех этого переработанного плана.

Это беспрецедентное состояние души и духа просуществовало недолго. В течение 1947 г. и первые месяцы 1948 г. они растаяли при свете наступившего дня — том зачастую безжалостном свете, в котором теперь должны выживать институты, основанные в «радостное отважное утро»**, ушедшее навсегда. Здесь можно было бы поддаться мимолетной прихоти неисторической спекуляции. Можно задаться вопросом: что, если бы Объединенные Нации, как сами себя называли с 1942 г. побеждающие в войне союзники, прежде чем заняться учреждением «Лиги Наций, модель II» (чем фактически и была ООН), подождали бы, пока война закончится? Какого рода организация была бы сконструирована, если бы это общественное предприятие (на стадии ДумбартонОукса и Бреттон-Вудса) началось хотя бы на год позже? Двумя годами позже оно было бы невозможно. Однако тот материальный мир, который история предоставила нам для

те противоречия, которые присущи каждому из нас как представителю человеческого рода».

*Цитата из стихотворения английского поэта XIX в. Артура Хью Клафа (Arthur Hugh Clough) «Say not the struggle naught

availeth». — Ред.

3 Conor Cruise O’Brien, The United Nations: Sacred Drama (London, 1968), 19.

**Слова из стихотворения английского поэта XIX в. Роберта Браунинга «Вождь-отступник» (Robert Browning, “The Lost Leader”). — Ред.

329

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

обитания в меру наших способностей, определяется тем, что на самом деле произошло, а не тем, что могло или не могло произойти. Только утописты могут позволить себе обходиться без реальности. Все остальные должны принимать

иобъяснять эту реальность, прежде чем начать размышлять

отом, как ее можно было бы улучшить. Тот, кто считает, что мир, в котором есть ООН и который мы в действительности получили, вероятно, все-таки лучше, чем тот, в котором мы жили бы без нее, будет готов делать скидку на наследственность, доставшуюся ей от рождения под несчастливой звездой. Последующие склонности и предрасположенности международных организаций, как и в случае человеческих существ, определяются и младенческим опытом, и группой крови, и генами. Многое из того, что начали делать в ходе этой послевоенной интерлюдии ООН и родственные ей организации (к числу которых я отношу для целей этой книги

иМеждународный Красный Крест — вероятно, к его глубокому неудовольствию), было впоследствии погублено наступившими заморозками «холодной войны» либо же было причудливым образом забальзамировано в рамках ООН до тех времен, когда стало возможным упокоить все это с миром4. Но кое-какие инициативы получили с самого начала достаточно сильный импульс и приобрели достаточно большой вес, лишенный идеологического содержания, чтобы принести плоды прежде, чем погода испортилась.

Кчислу первых инициатив такого рода относится реконструкция международного права, описанная в части II. В течение 1947 г. ее три основные составляющие быстро развивались. Грандиозные судебные процессы над военными преступниками в Европе уже закончились, но в Тихоокеанском регионе они еще продолжались. Комиссия по правам человека интенсивно занималась разработкой проекта того, что должно было стать ВДПЧ. Правительственные эксперты, созванные МККК, основательно занялись пересмотром и обновлением Женевских конвенций. История обошлась со всем этим так же, как обходится со всем остальным. Ни один из этих процессов не смог продвинуться так далеко, как ожидали и наде-

4Например, проект контроля над ядерным оружием и идеи, касающиеся определения агрессии, а также прав и обязанностей государств.

330