Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

мацией, лишившей ее всей силы даже в чисто направляющем смысле»71.

Пресечение нарушений

Идея наказания за нарушение конвенций естественно шла рука об руку с идеей надзора и принуждения к исполнению их норм. И здесь возникала двоякая проблема: во-первых, необходимо было выделить нарушения, подлежащие «пресечению» (технический термин для наказания), и, во-вторых, найти такие средства пресечения, которые были бы хорошо защищены от случайных ошибок и злоупотреблений.

Выделение таких нарушений немедленно стало туманной и противоречивой проблемой в силу их неизбежного частичного совпадения с военными преступлениями, бывшими в то время у всех на слуху. Нарушения ЖК также выглядели как военные преступления. Но военные преступления по своему роду выходят далеко за рамки женевского права. Если нарушения ЖК и должны быть формально заклеймены как военные преступления, то они должны выделяться как военные преступления особого типа. Будут ли они восприниматься всерьез, если не связать их с величественными и впечатляющими словами «военные преступления»? В этом отношении это был вопрос юридической оценки и институциональной стратегии. Но политика здесь тоже играла свою роль. На противоположных сторонах углубляющейся трещины, созданной «холодной войной», под военными преступлениями подразумевались все более разные вещи. Забрезжила перспектива, что Комиссия международного права при ООН, которая только начала действовать в конце 1947 г., займется наказанием за военные преступления и их предупреждением. Были разговоры об учреждении постоянного международного уголовного суда, возможно, в форме подразделения уже существующего Международного суда. Таким образом, неожиданно откры-

71См. его книгу La conférence diplomatique et les nouvelles conventions de Genève du 12 aôut 1949, p. 284. Он воспринимал это дело как личное и с сожалением охарактеризовал усилия французской делегации по достижению единодушия в этом вопросе как «слабые».

251

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

лась возможность для многостороннего соперничества. Как раз в то время, как американская и британская администрации теряли энтузиазм в отношении организации преследования за военные преступления (энтузиазм, который их военные круги к тому же никогда не разделяли), Советский Союз был уже близок к тому, чтобы привнести новую волну энтузиазма в этот вопрос как раз к конференции в Женеве. Объявление о начале работы Комиссии международного права в этом направлении могло быть использовано в поддержку противоположных политических линий. Стороны, заинтересованные в том, чтобы свести к минимуму влияние подхода к военным преступлениям, выраженного в новых конвенциях, могли указать на КМП как на оптимальную площадку для решения таких вопросов, которые далеко выходят за пределы конкретной сферы женевского процесса. Стороны, заинтересованные в том, чтобы хотя бы что-то было сделано, прежде чем международное сообщество потеряет возникшее после войны ощущение неотложности решения этих вопросов, могли указать на невыносимую медлительность работы КМП, как это сделали, например, голландцы в первые дни работы Дипломатической конференции72.

Если привнесенный Советским Союзом энтузиазм в 1949 г. смещал дискуссию в одном направлении, то потеря США подобного энтузиазма, наблюдавшаяся с 1947 г., смещала ее в другом направлении. США в 1947 г. при активной поддержке Бельгии и Нидерландов выражали желание, чтобы в каждой новой конвенции появилось общее положение о том, что нарушение конвенции составляет военное преступление. И такая статья действительно появилась в разработанном МККК проекте усовершенствованных конвенций. Великобритания проявила столько тревоги и подозрительности по этому поводу, что приходится предположить, что только желание свести к минимуму разногласия со своим сильным союзником и стремление избежать шума, который поднимется из-за видимого отхода от принципов Нюрнберга, удержало ее от открытых протестов. Из документов британского Министерства иностранных дел видно, что вопрос тщательно изучался во всех аспектах. В германских подразделениях министерства предложенное новшество было оценено поло-

72 UK: FO 369/4149 K. 4721.

252

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

жительно, поскольку оно позволило бы избавиться от жалоб на придание законодательству обратной силы, придававших видимость справедливости критике Нюрнбергского процесса со стороны немцев. Департамент по делам ООН согласился со своими юридическими консультантами, которые предлагали назвать попросту глупой идею обращаться по поводу заявленных нарушений в Совет Безопасности. Что касается сути проекта статьи о военных преступлениях, то здесь невозможно было избежать ряда затруднений. Помимо неразумной идеи поощрять военнопленных к тому, чтобы они заходили слишком далеко в роли «казарменных юристов», существовал реальный риск, что последствия такого поведения могут быть этически контрпродуктивными. Понятие «военных преступлений» именно в то время подразумевало «идею серьезной моральной вины», которую было бы нежелательно разбавлять, называя военными преступлениями что-либо меньшее, чем самые серьезные нарушения конвенций; однако любое перечисление нарушений, которые являются военными преступлениями, может заставить предположить, что те, которые не были перечислены, таковыми не являются. Вывод Великобритании, после того как были проведены многочисленные консультации с Министерством иностранных дел и Министерством обороны, свелся к тому, что «военные преступления» лучше бы вообще не упоминать73.

При таком количестве новых идей, выдвинутых в обстановке, отбивающей у скептиков и консерваторов всякую охоту выказывать свою обеспокоенность, МККК решился соединить собственные надежды с пожеланиями участников Конференции правительственных экспертов. Комитет выступил на Стокгольмской конференции с проектом статьи, которая определяла нарушения конвенций как военные преступления, к которым применяется универсальная юрисдикция, и при

73Здесь я кратко излагаю содержание дела FO 369/3966 K. 2487, зарегистрированного 16 февраля 1948 г. В нем содержится множество протоколов Министерства иностранных дел и Министерства обороны, а также заметок по этому вопросу и копий относящихся к нему документов Конференции правительственных экспертов. Многостраничный меморандум «Военные преступления в связи с Конвенцией об обращении с военнопленными и родственными ей конвенциями», которым завершается дело, очевидно, стал основой дальнейшей политики Великобритании.

253

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

условии, что ВДС, если они сами не проводят соответствующее судебное разбирательство в собственных национальных судах, экстрадируют обвиняемых в руки тех ВДС, которые будут проводить такие процессы.

Этот проект практически не претерпел изменений на конференции в Стокгольме. То, что делало его объектом постоянного беспокойства в официальных кругах — уравнивание нарушений конвенций с военными преступлениями и энергичное требование, чтобы государства проявляли активность, преследуя за них, — располагало к нему рядовых активистов Красного Креста. Но МККК, осмотрительно позаботившись

отом, чтобы сохранить суть проекта в форме, которую правительства в состоянии переварить, запустил процесс дальнейшего рассмотрения, которому в 1949 г. предстояло произвести эффект разорвавшейся бомбы. Уайтхолл был с самого начала в курсе этого плана, и МККК, несомненно, надеялся таким образом вызвать с его стороны сочувственный интерес. Господин Пийу, глава юридического отдела МККК, приоткрыл завесу тайны в своем письме господину Гарднеру. Стокгольмская конференция, напоминает он, предложила МККК заняться дальнейшим изучением этого сложного вопроса

омерах пресечения нарушений конвенций. Поскольку военные преступления не являются той отраслью международного права, к которой было бы уместно их отнести, необходим экспертный анализ. Полковник Филлимор и капитан Мутон, бывшие соответственно британским и голландским юридическими экспертами на конференции 1947 г., являются как раз теми специалистами и практиками, имена которых немедленно приходят в голову. Но впереди предстояла намного более крупная игра. Они считали желательным также привлечь «человека, искушенного в международном праве, который сможет в какой-то степени представлять доктринальную точку зрения. Работы, опубликованные профессором Лаутерпахтом, который преподает, насколько мне известно, в Кембриджском университете, особенно нас заинтересовали, и мы были бы рады узнать, считаете ли вы возможным, чтобы он проконсультировал нас»74.

Нерешительное упоминание о Кембридже, возможно, было данью дипломатическому этикету, как его понимал Пийу. Херш

74 UK: FO 369/3970 K. 11153, письмо от 24 сентября 1948 г.

254

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

Лаутерпахт был самым известным специалистом в области международного права в Великобритании и одним из самых выдающихся в мире. Заручиться его советом и поддержкой было бы колоссальной удачей. Возникает вопрос: почему МККК счел необходимым обратиться к этому великому человеку столь окольным путем? Была ли причина в том, что считалось, что он будет меньше склонен оказать помощь, если обратиться к нему прямо, или же в том, что британское правительство с такой чувствительностью воспринимало статус МККК? Каково бы ни было объяснение, Лаутерпахту написала юрист Министерства иностранных дел Джойс Гаттеридж [Joyce Gutteridge](выпускница Кембриджа и сама дочь профессора права, преподававшего в этом университете), и 3 ноября он с некоторой торжественностью ответил, что, хотя он крайне занят, «этот вопрос не из тех, по поводу которых я был бы склонен отказаться от сотрудничества». С этого момента он имел дело непосредственно с Женевой, и маленькая, но мощная рабочая группа экспертов МККК по военным преступлениям, в которую вошли Лаутерпахт, Мутон, Филлимор и профессор Жан Гравен из Женевского университета, под председательством Макса Хубера проделала в декабре свою работу, а британское Министерство иностранных дел не проявляло к ней никакого интереса, за исключением того, что отказалось оплатить дорожные расходы двух британцев, которые, как оно утверждало, должен нести МККК75.

Новые статьи проекта, которые стали результатом всей этой работы, оказались совершенно революционными. На месте относительно коротких и простых предложений теперь появились четыре общие статьи, основная цель которых состояла в следующем: (i) обязать ВДС «включить настоящую конвенцию в их национальное законодательство» и обеспечить, чтобы она соблюдалась полностью и служила основанием для действий; (ii) помимо этого, классифицировать «серьезные нарушения конвенции» как «преступления против права народов» и предпринимать экстрадицию виновных для проведения судебного процесса в другом месте, если сами ВДС не проводят судебное разбирательство; определение «серьезных нарушений» включает такие, которые «повлекли за собой смерть, сильные страдания людей

75 Ibid., К. 12137, 13141.

255

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

или нанесли серьезные увечья или вред здоровью, которые представляют собой серьезное умаление личной свободы или ущемление человеческого достоинства, которые повлекли за собой крупномасштабное разрушение собственности, а также нарушения, которые своей природой или регулярностью совершения демонстрируют намеренное пренебрежение данной конвенцией»; (iii) запрет на использование ссылки на совершение действий по приказу начальника в качестве оправдательного аргумента вместе с возложением «полной ответственности... на лицо, отдающее приказ, даже если, отдавая его, он действовал в официальном качестве государственного служащего»; и (iv) ряд гарантий справедливого суда, согласующихся inter alia* с общими принципами права и человечности.

Достоинства этих предложений ярки и очевидны. Режущее слух выражение «военные преступления» было удалено без отказа от принципа; на деле «преступления против права народов» было более широким понятием, и служило способом добиться той же самой цели на более высоком уровне. Сродство МГП и международного права в сфере прав человека, выдающимся поборником которого был Херш Лаутерпахт, с кристальной чистотой проявлялось в определении серьезных нарушений. А в предложения относительно ссылок на приказ вышестоящего начальника, личной ответственности государственных должностных лиц и гарантий справедливого суда были включены три принципа из числа тех, которые вскоре получат всемирную известность как «нюрнбергские принципы».

Для национально настроенных юристов и военных, мнение которых вскоре приобрело ключевое значение, это было уже слишком. И их недовольство усиливалось в связи с тем, что все эти нововведения дошли до них только накануне конференции. Документ МККК, озаглавленный «Замечания и предложения», в котором появились эти новые предложения, датирован февралем 1949 г. (речь идет об английском переводе), однако никаких его следов в Уайтхолле не обнаруживается вплоть до последней недели марта; что же касается американцев, то их делегация впервые увидела «эти беспрецедентные

*Среди прочего (лат.). — Ред.

256

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

рекомендации», только прибыв в Женеву76. Можно предположить, что делегации, которые ехали из еще более отдаленных мест, оказались в той же ситуации77.

Среди англоязычных делегаций реакция была смешанной. Какое-то развитие, выходящее за рамки Стокгольмского проекта, ожидалось, но не столь далеко идущее. Немедленно возникло желание найти поводы для отклонения этих предложений. Для американской и некоторых других делегаций предпочтительным предлогом было запоздалое поступление документа, для британской (что весьма характерно, учитывая нервную реакцию Уайтхолла на все действия МККК, которые, по мнению британского внешнеполитического ведомства, могут осуществлять только государства) — тот дополнительный факт, что новость о разработанных предложениях поступила от МККК, а не от швейцарского правительства78. С другой стороны, общественный энтузиазм в отношении разработок такого рода был велик, и никто не мог отрицать, что в то время, когда звезда Нюрнберга столь ярко светила на небосклоне, сама идея обеспечить, что сфере международного права слова не расходятся с делами, была весьма привлекательной. Вдобавок невозможно было оставить без внимания эти радикальные предложения как «нереалистичные». Они были внесены рукой МККК, но голоса принадлежали людям, сведущим и в военной, и в правовой области. Мутон был одновременно капитаном голландского военно-морского флота и судьей в верховном апелляционном суде своей страны, Филлимор

76Впервые документ попал в Уайтхолл в длинном (секретном) письме от личного секретаря министра обороны 25 марта своим коллегам в Министерстве иностранных дел, Министерстве внутренних дел, а также секретарям лорд-канцлера и генерального прокурора с инструкциями по поводу рабочей группы кабинета, которая была создана для наблюдения за работой конференции. Удивление американцев выражено в: US:514.2 Geneva/5-249.

77В Оттаве не могли знать об этом до того, как получили сообщение из Лондона, датированное 12 апреля; CAN: 619-B-40, vol. 5.

78Задержка с поступлением документа отмечается в: Pictet’s Commentary, i 360; небольшой спор по этому поводу отражен в: Final Record, IIB, р. 24—25. Типичные возражения Уайтхолла на дипломатическую некорректность документа содержатся в письме, процитированном выше, в прим. 76. UK: FO 369/4147 K. 3539.

257

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

входил в группу обвинения в Нюрнберге, а Лаутерпахт в своем качестве редактора классического трактата Оппенгейма по международному праву и эксперта, выбранного Министерством обороны для ревизии той части «Руководства по военному праву», которая была посвящена праву войны, никоим образом не относился к числу юристов-международников, вызывавших у генералов недоверие. Одобрение со стороны голландской делегации, несомненно, спасло жизнь этим предложениям. Но не уберегло их от радикального хирургического вмешательства. Чьи руки держали скальпель и почему — это еще предстоит выяснить. Операция осуществлялась по большей части без зрителей, в период между маем и серединой июля группой западных стран, в которой, как потом говорил Ходжсон (в частной беседе) и Мутон (публично), Великобритания играла наиболее активную роль79. Когда пациент вновь был выставлен на всеобщее обозрение, у этих предложений оказались отсечены все элементы, которые делали их столь интересными с точки зрения прогрессивного законодателя.

Как позже писал Ходжсон, новая редакция «была тщательно составлена так, чтобы избежать любого упоминания о преступлениях, не допустить никаких конкретных ссылок на какой бы то ни было конкретный международный трибунал, а также чтобы не создать прецедента, который мог бы войти в противоречие с существующим международным правом»80. Кроме того, часть, посвященная «приказам вышестоящего начальника», бесследно пропала. По той враждебности, с которой военные в целом ее воспринимали, можно с полным основанием предположить, что они были особенно рады это видеть.

О смелости предложений МККК и его юристов свидетельствует то, что даже после того как столь многие их предложения были отброшены, осталось достаточно, чтобы можно было отнести общие статьи об уголовных наказаниях и серьезных нарушениях к числу самых ярких нововведений конвенций, которые, хотя и были приняты без особых дальнейших споров в 1949 г., причинили западным правительствам много голов-

79Ходжсон упоминает о том, что творилось за кулисами, в своем отчете: Hodgson’s Report, pt. 3, 114—115 (см. гл. 4, прим. 33). Мутон мимоходом намекает на роль британцев в: Final Record IIB, 31.

80Hodgson’s Report, pt. 3, 114 (см. гл. 4, прим. 33).

258

Глава 5. Выработка Женевских конвенций

ной боли в последующие годы, когда они столкнулись с проблемами проведения их в жизнь. Те дискуссии, которые имели место, касались в основном серьезных нарушений. Эти дискуссии состояли из двух частей. Первая относилась к решению вопроса о том, должны ли серьезные нарушения быть охарактеризованы как преступления? Никто не сомневался, что они являются преступлениями и что обычный человек, безусловно, сочтет, что их подробное описание в конвенциях делает уместным их характеристику как международных преступлений. Стокгольмский текст уравнял их с военными преступлениями, МККК и консультанты, работавшие с ним в зимние месяцы, назвали их преступлениями против права народов. Но теперь, на Дипломатической конференции, разгорелась напряженная борьба между (если ограничиться указанием лидеров с каждой стороны) СССР, страстно желавшим, чтобы слово «преступления» оставалось в тексте, и США, готовыми на все, чтобы его оттуда исключить81. Почему? Объяснение не сводится к очевидным причинам. Доводы, приводившиеся во время дискуссии в качестве объяснения неприемлемости слова «преступления», были таковы: «Во-первых, потому, что это слово имеет разный смысл в национальных законодательствах разных стран, а во-вторых, потому, что деяние только

81 UK: FO 369/4148 K. 3905 (мнение генерального прокурора, 11 апреля 1949 г.) and 4150 К. 4975 (записи 10-го совещания британской делегации 3 мая, дополнение о совещании глав и юридических советников британской и американской делегаций, посвященном поиску общего подхода к вопросу о военных преступлениях). Документы, находящиеся в CAB. 130/46, Gen. 281(0)7, помимо того что они раскрывают серьезные межведомственные препирательства, о которых говорилось выше, содержат письмо от Крейги сэру Эрику Бекетту [Sir Eric Beckett] (старшему советнику по правовым вопросам Министерства иностранных дел), содержащее следующий интересный отрывок: «Со своей стороны, мы несколько опасались упоминать какое-либо конкретное нарушение, которого в некотором непредвиденном или исключительном случае было бы совершенно невозможно избежать. С другой стороны, большинство других делегаций, которые здесь присутствуют (в первую очередь американская), судя по всему, рассчитывают на теорию «невозможности» как оправдание в таких случаях и чувствуют себя более уверенными, чем мы, в том, что апелляция к этой доктрине будет иметь успех в Международном суде в случае такого разбирательства».

259

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

тогда становится преступлением, когда оно наказуемо в соответствии с уголовным законодательством. Данная конференция не занимается выработкой международного уголовного права, а предпринимает усилия к тому, чтобы внести в национальное уголовное законодательство стран определенные деяния... которые становятся преступлениями, будучи включенными в национальное уголовное законодательство»82.

В первой фразе приведенной выше цитаты в слегка завуалированном виде содержится опасливая уверенность стран Запада в том, что Советский Союз и его союзники будут распространять значение слова «преступления» на все, что они считают преступлениями. Как уже упоминалось, представлялось вполне вероятным, что они включат в это понятие планирование и участие в том, что они квалифицируют как агрессивную войну, и проведение того, что они предпочитают называть массовым истреблением. СССР продолжал сражение до самой последней возможности, но проиграл его. «Серьезные нарушения» были включены в общие статьи 49/59/129/146 и 50/51/130/147 именно как серьезные нарушения и не более того.

Это понятие, несомненно, было введено из желания разграничить действительно серьезные нарушения — те, которые заслуживали альтернативной характеристики как «военные преступления», и заурядные случаи несоблюдения. Эти последние в равной степени подлежали бы наказанию, если бы какие-нибудь гуманитарные энтузиасты взяли дело в свои руки. На самом деле эти нарушения в равной степени подлежали наказанию в соответствии со ст. 29 Конвенции об обращении с ранеными и больными 1929 г., и в этом была одна из причин, по которым эта статья осталась практически «мертвой буквой». Выделить серьезные нарушения теперь означало отнестись к делу серьезно. Предложения группы Лаутерпахта вполне могли показаться слишком общими. Например, британское Министерство обороны, которое вовсе не относилось враждебно к самому принципу, предложило следующую вдумчивую и умеренную критику: «Включение в качестве военных преступлений (а) «серьезного умаления личной сво-

82Final Record IIB, 116; краткое изложение аргументов, представленных делегатами США, Великобритании, Франции, Австралии и Нидерландов.

260