3. Понятие и виды источников международного публичного права.

Термин "источники права" применяется в двух аспектах - материальном и формальном (юридическом.)

Материальным источником международного права являются всемирные экономические отношения, развивающиеся в результате международного разделения труда и порождающие нормы международного права. Источники современного международного права в юридическом смысле - это особые, специфические формы выражения и закрепления его норм и принципов. Юридические источники современного международного права занимают особое место в международном правотворчестве, а именно, завершают процесс формирования и образования норм и принципов международного права.

Таким образом, источники международного права – в юридическом смысле – это формы, в которые облекаются нормы международного права, выражающие согласованную волю его субъектов.

Система источников делится на основные и вспомогательные. К основным относятся:

• Международный договор.

• Международный обычай.

Вспомогательными источниками международного права являются:

• решения, резолюции международных организаций;

• судебные решения Международного Суда и арбитража;

• внутригосударственный закон, решение национальных судов;

• доктрины ученых в области международного права;

• “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”.

Не являясь, как правило, собственными источниками международного права, а эти источники во-первых, являются определенными стадиями в процессе образования международно-правовых норм; во-вторых, влияют на ход законодательного процесса; в-третьих, устанавливают существование или содержание нормы международного права.

Международный договор создает права и обязанности для договаривающихся сторон, которые фиксируются в его юридических нормах. Данный источник создает юридические нормы, которые соответствуют основным принципам международного права. Когда согласованная воля государств, создающая нормы международного права, выражается в законченной форме, когда имеется договор. Под последним мы понимаем и соглашения, заключаемые между государствами. Должен существовать определенный текст, как правило, зафиксированный письменно, или – это исключение – произнесенный устно. Доктрина международного права считает главным критерием правомерности международных договоров, прежде всего, добровольность при их заключении. Кроме того, договор может быть источником права, когда он является равноправным волеизъявлением соответствующих государств. Международный договор может содержать или общие нормы, рассчитанные на многократное применение, или индивидуальные нормы, которые применяются к одному случаю. Подробно правовая природа международного договора, стадии заключения будет рассмотрена в главе “Право международных договоров”.

Международный обычай занимает второе место после договора, которому в прошлом принадлежало доминирующее положение. Обычная норма возникает в результате длительной практики, когда субъекты права признают за данной нормой юридически обязательный характер. Договорные и обычные нормы образуют общую систему международного права, они не противостоят друг другу, а взаимодействуют, обеспечивая эффективное применение норм международного права.

Международный обычай – сложившееся в международной практике правило поведения, за которым субъекты международного права признают юридически обязательный характер. В отличие от договорной нормы, обычай не представляет юридического документа с четко выраженной формулировкой соответствующего правила. Обычай складывается в силу аналогичных международных действий всех или нескольких государств. Для него характерна длительность применения и убежденность в юридической обязательности. При этом длительность практики государств носит относительный характер. В современных международных отношениях имеются примеры создания обычных норм в короткий срок, – например, в космическом праве, в морском праве.

Таким образом, для международного обычая характерно:

• длительность применения.

• всеобщность признания

• убеждение в юридической обязательности.

Для образования международного обычая необходима повторяющаяся практика. В международно-правовой литературе неоднократно указывалось на то, что не любое повторение создает обычную норму. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения – это может быть обыкновение. Международное обыкновение – общая практика государств, за которой не признается юридически обязательный характер.

В международных отношениях, особенно в области дипломатических отношений и морского судоходства, имеется немало норм, существующих в течение весьма длительного времени, однако, не являются нормами международного права. Так, освобождение багажа дипломатов от таможенного досмотра, ряд привилегий дипломатов на территории третьих государств обычно предоставляются всеми государствами. Однако до вступления в силу Венской конвенции 1961 г. о дипломатических сношениях соответствующие нормы не рассматривались как международно-правовые, а считались нормами международной вежливости.

Международный договор и международный обычай относятся к основным источникам права, являются двумя способами создания норм общего международного права. При этом необходимо отметить, что случаи изменения обычных норм международного права договорным путем весьма часты, особенно с кодификацией международного права. Случаи изменения договорной нормы обычным путем встречаются реже, т.к. договорная практика, как правило, предусматривает порядок их изменения или денонсации.

Решения, резолюции международных организаций. Значение данного источника международного права возрастает одновременно с ролью международных организаций как субъектов международного права. Данный источник сам по себе не создает норму международного права. Постановления международных организаций, прежде всего резолюции Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности, участвуют в процессе нормообразования. К примеру, ст.11 Устава ООН за Генеральной Ассамблеей признается лишь право “делать рекомендации государствам-членам ООН или Совету Безопасности. Из всех органов ООН только Совет Безопасности может принимать решения по вопросам поддержания мира, обязательные для государств-членов, что явствует из ст.25 Устава ООН.

Судебные решения Международного Суда и арбитража.

Международный Суд и арбитраж применяют существующее право, толкуют, но не создают норму права. Ст. 38, п.d Статута Международного Суда определяют решение последних как “вспомогательное средство для определения правовых норм”. Важная роль судебных решений состоит в том, чтобы выразить судебную практику государств. Это, несомненно, содействует кодификации международного права.

На формирование норм международного права большое влияние оказывает национальное законодательство. Однако национальное законодательство будет источником международного права только с того момента, когда оно получает признание в качестве международно-правовой нормы (или через международный договор, или через международный обычай.)

Ст. 38 Статута Международного Суда предусматривает, что Суд при решении дел может применять “доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм”.

Значение доктрины состоит в том, что научные мнения специалистов могут служить вспомогательным материалом для уяснения содержания тех или иных конкретных принципов, норм, институтов действующего международного права. Доктрины могут разрабатывать и формировать новые правила международного общения. Но для того, чтобы они стали юридически обязательными, необходимо международное признание, т.е. эти научные воззрения должны стать основой для согласования волеизъявления участников международного общения.

Проблема “общих принципов права” была затронута Лигой Наций, в ст.38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия, а в последующем – в Статута Международного Суда ООН. “Общие принципы права” – это иное понятие, чем “основные принципы права”. К примеру, к “общим принципам права” относятся юридические понятия, правила юридической логики, техники, которые применимы как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм.

Применительно к системе источников международного публичного права в литературе используют термины “твердое право” и “мягкое право”.

К категории “твердое право” относят международные договора и обязывающие решения межправительственных организаций, а к “мягкому праву” относят – рекомендательные резолюции.